Raad van State, 13-07-2005, AT9287, 200408111/1

Uitspraak in het geding tussen:

en

1.    Procesverloop

Bij besluit van 14 november 2003, kenmerk 03/2537/hz/ae, heeft verweerder een vergunning onder voorwaarden als bedoeld in artikel 12 van de Natuurbeschermingswet verleend aan de vennootschap onder firma "Agro Care" (verder te noemen: Agro Care) voor het gebruik van assimilatiebelichting binnen de glastuinbouwlocatie in de Eerste Bathpolder te Rilland op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde.

Bij besluit van 25 augustus 2004, kenmerk DRR&R/2004/1925, heeft verweerder het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 1 oktober 2004, bij de Raad van State ingekomen op 4 oktober 2004, beroep ingesteld.

Bij brief van 2 december 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 15 maart 2005. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2005, waar appellante, vertegenwoordigd door M.F.G. van Zonneveld, gemachtigde, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. ing. H.D. Strookman, gemachtigde, en ing. B. Bouwman, ambtenaar van de provincie Zeeland, zijn verschenen. Voorts is daar namens Agro Care mr. P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom, gehoord.

2.    Overwegingen

Toetsingskader

2.1.    Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet is het verboden zonder vergunning van de Minister of in strijd met bij zodanige vergunning gestelde voorwaarden handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk zijn voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument of die een beschermd natuurmonument ontsieren.

In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat als schadelijk voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument in ieder geval aangemerkt worden handelingen, die de in de beschikking tot aanwijzing genoemde wezenlijke kenmerken van een beschermd natuurmonument aantasten.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is artikel 12 van de Natuurbeschermingswet van overeenkomstige toepassing op staatsnatuurmonumenten.

Het is eveneens vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de vergunningplicht zich ook uitstrekt tot handelingen die buiten het natuurmonument plaatsvinden en schadelijk of ontsierend zijn voor het natuurmonument (de zogeheten externe werking).

Ingevolge artikel 7 van de richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: de Habitatrichtlijn) komen de uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, eerste volzin, van de richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn) wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn aangewezen.

Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, voor zover hier van belang, wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in het vierde lid, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.

Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn - voor zover hier van belang - neemt de lidstaat, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft.

Standpunt appellante

2.2.    Appellante stelt in beroep dat het bestreden besluit in strijd is met de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn.

Standpunt verweerder

2.3.    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de vergunningverlening aan Agro Care voor het toepassen van assimilatiebelichting binnen de glastuinbouwlocatie in de Eerste Bathpolder te Rilland op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde ongegrond verklaard.

In het verweerschrift wijst verweerder er op dat in 2000 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Fortis Vastgoed B.V." (hierna: Fortis Vastgoed) vergunning is verleend voor de aanleg van een glastuinbouwcomplex in de Eerste Bathpolder te Rilland.

In het onderhavige geval worden volgens hem slechts de voorwaarden voor het toepassen van assimilatiebelichting door een individuele ondernemer op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde nader geconcretiseerd. Verweerder meent dat er bij de vergunningverlening in 2000 een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn over het gebruik van assimilatiebelichting heeft plaatsgevonden en dat er om die reden in dit stadium geen zodanige beoordeling meer vereist is. Verweerder stelt dat hij in het onderhavige geval - binnen de mogelijkheden die de vergunning van 2000 hem biedt - het gebruik van assimilatiebelichting op een evenwichtige wijze heeft beoordeeld en nader heeft gereguleerd.

Vaststelling van de feiten

2.4.    Bij haar oordeelsvorming gaat de Afdeling uit van de volgende als vaststaand aangenomen gegevens.

2.4.1.    Agro Care exploiteert een glastuinbouwbedrijf binnen het glastuinbouwcomplex in de Eerste Bathpolder te Rilland. Het complex ligt tussen de Oosterscheldedijk en de rijksweg A58. Ten noorden van de dijk ligt het in 1990 aangewezen staatsnatuurmonument en beschermd natuurmonument "Oosterschelde-buitendijks". De Oosterschelde, waarbinnen het natuurmonument ligt, is voorts in 1989 aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in artikel 4 van de Vogelrichtlijn.

Uit de toelichting van deze aanwijzingsbesluiten blijkt onder meer dat de Oosterschelde van nationaal en internationaal belang is als overwinteringsgebied, doortrekgebied en permanente verblijfplaats voor een groot aantal vogelsoorten. Tot de wezenlijke kenmerken behoort onder andere de voor de fauna noodzakelijke rust.

2.4.2.    Bij besluit van 7 juli 2000, gewijzigd bij besluit van 30 oktober 2000, is aan Fortis Vastgoed een vergunning als bedoeld in artikel 12 van de Natuurbeschermingswet verleend voor de aanleg van het glastuinbouwcomplex in de Eerste Bathpolder onder de voorwaarden:

1. Het toepassen van assimilatiebelichting in de kassen in het plangebied in een zone van 500 meter gerekend vanuit de grens van het natuurmonument "Oosterschelde-buitendijks" is alleen toegestaan indien de reductie van verticale lichtuitstraling door gebruik te maken van bovenafdekking, tenminste 85% bedraagt.

(…)

1c. Bij toepassing van assimilatiebelichting door een individueel bedrijf binnen de glastuinbouwlocatie op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde dient een lichtplan opgesteld te worden om in beeld te brengen of aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn om schade aan de natuur in de Oosterschelde te voorkomen. Dit lichtplan dient aan de Minister ter goedkeuring te worden voorgelegd.

1d. Assimilatiebelichting binnen de glastuinbouwlocatie op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde kan worden toegepast indien de aanvullende maatregelen, voortvloeiend uit het door de Minister goedgekeurde lichtplan, zoals genoemd in voorwaarde 1c, integraal zijn uitgevoerd.

(…)

2.4.3.    De te belichten kassen van Agro Care liggen, met uitzondering van de kas die is aangeduid als '1e fase', binnen een afstand van 500 meter vanuit de Oosterschelde. Bij brief van 4 augustus 2003 heeft Agro Care een vergunning op grond van artikel 12 van de Natuurbeschermingswet aangevraagd voor het toepassen van assimilatiebelichting binnen haar kas '1e fase'. Bij de aanvraag heeft zij het "Lichtplan assimilatieverlichting glastuinbouw in de Eerste Bathpolder te Rilland" (hierna: het lichtplan) gevoegd. Bij besluit van 14 november 2003 heeft verweerder het lichtplan goedgekeurd en de gevraagde vergunning verleend onder de volgende voorwaarden:

- om de zijdelingse lichtuitstraling met 95% te reduceren dienen zijschermen in de kas te worden aangebracht;

- om de verticale lichtuitstraling te reduceren dienen hogedruknatriumlampen met speciale armaturen (dieptestralers) te worden toegepast;

- in de periode van 1 mei tot 1 september daaropvolgend wordt geen assimilatiebelichting toegepast;

- in de periode van 1 september tot 1 mei daaropvolgend wordt tussen zonsondergang en 0.00 uur geen assimilatiebelichting toegepast;

- in de periode van 1 september tot 1 mei daaropvolgend is het gebruik van assimilatiebelichting tussen 0.00 uur en zonsopgang toegestaan.

2.4.4.    De uitgangspunten en voorwaarden voor het toepassen van assimilatiebelichting die zijn opgenomen in de bij besluit van 7 juli 2000, gewijzigd bij besluit van 30 oktober 2000, aan Fortis Vastgoed verleende vergunning in het kader van artikel 12 van de Natuurbeschermingswet vinden hun grondslag in het milieueffectrapport "Glastuinbouwlocatie Eerste Bathpolder"(hierna: het MER). Het MER is opgesteld ten behoeve van

het bestemmingsplan "Glastuinbouwlocatie Eerste Bathpolder" (hierna: het bestemmingsplan) van de gemeente Reimerswaal. Aan dit bestemmingsplan is door het college van gedeputeerde staten van Zeeland bij besluit van 9 mei 2000 goedkeuring verleend. Bij haar uitspraak van 20 maart 2002 (200002547/1; BR 2002,865) heeft de Afdeling het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

In het MER is gesteld dat in bepaalde takken van de glastuinbouw in toenemende mate gebruik wordt gemaakt van assimilatiebelichting. In het plangebied wordt dit aandeel geschat op 15%. Aangegeven wordt dat over de effecten van assimilatiebelichting op de natuur veel onduidelijkheden bestaan. In het MER is gesteld dat duidelijk is dat er een relevant risico op verstoring van vogels en zoogdieren bestaat. Waarschijnlijk is het gebied dat door assimilatiebelichting wordt beïnvloed nooit groter dan 500 meter, aldus het MER.

In het basisalternatief, dat voorziet in zijafscherming van kassen, is er volgens het MER een reëel risico op verstoring van vogels en zoogdieren op het nabijgelegen schorgebied van de Oosterschelde door de assimilatiebelichting in het glastuinbouwgebied. In het meest milieuvriendelijke alternatief wordt een dergelijk risico door het aanbrengen van een gedeeltelijke bovenafscherming naast de algemeen vereiste zijafscherming vrijwel geheel weggenomen, aldus het MER. In het MER is gesteld dat met de gedeeltelijke bovenafdekking een reductie in de lichtuitstraling kan worden bereikt tot maximaal 85%.

2.4.5.    In het lichtplan wordt opgemerkt dat de kennis van de effecten van verlichting zeer wisselend is en dat uitspraken over de te verwachten effecten van verlichting in praktijksituaties derhalve niet verder kunnen gaan dan het signaleren van mogelijke risico's naar hun aard en de kans van blootstelling daaraan. Volgens het lichtplan zijn er, gelet op de belichtingsperiode en de verticale lichtemissie, wat betreft de assimilatiebelichting binnen de kas '1e fase' van Agro Care alleen eventuele effecten te verwachten voor drie groepen vogels, te weten overwinteraars, doortrekkers en broedvogels. In het lichtplan is gesteld dat:

- de risicoperiode vanwege het voorgenomen belichtingsregime beperkt wordt tot de periode tussen 0.00 uur en zonsopgang;

- de verticale lichtemissie door het gebruik van diepstralers sterk beperkt wordt;

- de kans van blootstelling aan mogelijke risico's van assimilatiebelichting kleiner en qua effect minder ingrijpend zal zijn dan, tot hooguit gelijk zal zijn aan, die van assimilatiebelichting in kassen met bovenafscherming (85% reductie) binnen 500 meter afstand van de Oosterschelde.

2.4.6.    In het deskundigenbericht is gesteld dat er een belangrijke leemte in kennis bestaat over de effecten van kunstlicht op met name vogels.

Op voorhand kan volgens het deskundigenbericht niet worden uitgesloten dat de assimilatiebelichting in de kas '1e fase' van Agro Care, in relatie tot de uitstraling in andere kassen, effecten kan hebben op de vogels die gebruik maken van de Oosterschelde. In het deskundigenbericht is gesteld dat er in het glastuinbouwcomplex ruimschoots meer assimilatiebelichting wordt toegepast dan het 15% areaal waarvan in het MER is uitgegaan, waardoor er in feite sprake is van een andere situatie dan destijds uitgangspunt vormde voor de beoordeling. Verder wordt opgemerkt dat de in het MER gehanteerde 500-meter grens voor effecten van assimilatiebelichting op natuurwaarden geen ecologische onderbouwing kent. Volgens het deskundigenbericht kent de in het MER verwoorde reductie-eis van 85% middels bovenafdekking geen ecologische insteek; het is slechts een relatieve waarde die geen verband houdt met het effect (absolute lichtuitstraling). Over de conclusies in het lichtplan wordt opgemerkt dat deze in beginsel vergelijkend van aard zijn. Het belichtingsregime wordt vergeleken met de situatie zonder de daarin opgenomen beperkingen. Die relatieve benadering verschaft evenwel geen antwoord op de vraag of de resterende lichtuitstraling vanuit ecologisch oogpunt aanvaardbaar is, aldus het deskundigenbericht.

In het deskundigenbericht is gesteld dat de uitspraak in het lichtplan dat met het gebruik van diepstralers een vergelijkbare reductie van de verticale lichtuitstraling kan worden bereikt als met breedstralers met 85% reducerende bovenafscherming, niet kwantitatief wordt onderbouwd.

Nu bovendien de ecologische onderbouwing van de 85% reductie feitelijk ontbreekt kan aan deze vergelijkende manier van beoordelen volgens het deskundigenbericht vanuit het oogpunt van het voorzorgsbeginsel slechts een zeer beperkte waarde worden toegekend. In het deskundigenbericht is gesteld dat derhalve geen zekerheid bestaat dat de getroffen maatregelen in de desbetreffende kas van Agro Care afdoende zijn om mogelijk significante effecten te voorkomen.

Het oordeel van de Afdeling

2.5.    Bij zijn arrest van 7 september 2004 in de zaak C-127/02 (AB 2004, 365) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) voor recht verklaard dat, wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn rechtmatig is verleend, hij kan toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken.

2.5.1.    Voor de uitleg van het begrip ‘plan of project’ in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient blijkens het arrest van het Hof aansluiting te worden gezocht bij richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten (PB L 175, blz. 40; hierna: MER-richtlijn). Onder een project in de zin van deze richtlijn wordt verstaan de uitvoering van bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties of werken alsmede andere ingrepen in het natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten.

2.5.2.    Naar het oordeel van de Afdeling betreft de toepassing van assimilatiebelichting door een individueel bedrijf, in dit geval Agro Care, binnen de glastuinbouwlocatie op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde de totstandkoming van andere installaties of werken in de zin van de MER-richtlijn. Mede gelet hierop moet worden geoordeeld dat deze activiteit een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vormt. Anders dan verweerder meent, vormt deze wijze van assimilatiebelichting geen activiteit die op grond van de onherroepelijke vergunning van 7 juli 2000, gewijzigd op 30 oktober 2000, in het kader van artikel 12 van de Natuurbeschermingswet zonder meer is toegestaan. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het gebruik van assimilatiebelichting door een individuele ondernemer op een afstand van meer dan 500 meter vanuit de Oosterschelde in voornoemde vergunning afhankelijk is gemaakt van een nadere afweging in het kader van een overgelegd lichtplan.

2.5.3.    Gelet op artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, volgt uit het voorgaande dat, behoudens de omstandigheid dat op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de toepassing van assimilatiebelichting door Agro Care op een afstand groter dan 500 meter vanuit de Oosterschelde afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied, verweerder deze activiteit aan een passende beoordeling moet onderwerpen. Gelet op het arrest van het Hof moet een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen. Dit moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft.

2.5.4.    Blijkens de stukken, waaronder het deskundigenrapport, en het verhandelde ter zitting staat vast dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen duidelijkheid bestond over de gevolgen van het gebruik van assimilatiebelichting in de nabijheid van de Oosterschelde op het ecosysteem van het desbetreffende gebied. In het bijzonder bestond onduidelijkheid over de effecten op vogels. Gelet op het voorgaande moet derhalve worden geoordeeld dat op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat de toepassing van assimilatiebelichting door Agro Care in haar kas '1e fase' afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor de Oosterschelde.

Het feit dat de Afdeling bij haar uitspraak van 20 maart 2002, no. 200002547/1, in de procedure waarin het besluit tot goedkeuring van het bestemmingsplan in geding was, geen grond heeft gezien voor de verwachting dat storende effecten met een significant effect zouden kunnen ontstaan, maakt het voorgaande niet anders. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat toepassing van artikel 12 van de Natuurbeschermingswet - in tegenstelling tot de Wet op de Ruimtelijke Ordening - een specifieke, op de ecologische aspecten toegesneden, belangenafweging vergt.

2.5.5.    Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in het onderhavige geval een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient te maken alvorens een vergunning krachtens artikel 12 van de Natuurbeschermingswet te verlenen. Een zodanige beoordeling houdt in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Op basis van een passende beoordeling van de gevolgen van assimilatiebelichting voor de Oosterschelde, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, had verweerder slechts vergunning kunnen verlenen nadat hij de zekerheid had verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen zou hebben voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

2.5.6.    De Afdeling laat de vraag of de beoordeling die verweerder feitelijk heeft verricht als een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn kan worden aangemerkt in het midden, nu gelet op de stukken, waaronder het deskundigenbericht, moet worden geoordeeld dat geen zekerheid bestond dat de toepassing van assimilatiebelichting in de kas '1e fase' van Agro Care op meer dan 500 meter vanuit de Oosterschelde onder de voorwaarden zoals opgenomen in de vergunning geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied.

2.5.7.    Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit wegens strijd met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn te worden vernietigd.

Proceskostenveroordeling

2.6.    Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het beroep gegrond;

II.    vernietigt het besluit van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 25 augustus 2004, kenmerk DRR&R/2004/1925;

III.    gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,00 (zegge: tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.C.K.W. Bartel, Voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Bechinka, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2005

12-466.