Raad van State, 17-12-2008, BG7178, 200802539/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1355 van de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2008 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Amsterdam.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 maart 2006 heeft de burgemeester van Amsterdam (hierna: de burgemeester) de aanvraag van [appellant], voor een vergunning voor de exploitatie van een terras aan de achterzijde van [café], gevestigd op de begane grond in het pand op het perceel [locatie] te [plaats], afgewezen.

Bij besluit van 14 februari 2007 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 februari 2008, verzonden op 4 maart 2008, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 april 2008.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 november 2008, waar [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. M.I. Houben, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H.C. Esseveldt, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts is verschenen [winkelstraatmanager].

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van Amsterdam is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.

Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, wordt de vergunning niet verleend als de vestiging in strijd is met een geldend bestemmingsplan.

2.1.1. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Haarlemmerbuurt" (hierna: het bestemmingsplan), dat in werking is getreden op 1 maart 2004, mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond ten tijde van het in werking treden van het verbod tot gebruik in strijd met de bestemming, en dat in enigerlei opzicht afwijkt van het plan, worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar aard en omvang wordt verminderd.

2.2. De burgemeester heeft aan de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegd dat de vestiging van een terras op de betreffende locatie in strijd is met het bestemmingsplan. [appellant] kan zich niet beroepen op de overgangsbepaling van artikel 14, tweede lid, van dit plan, aldus de burgemeester, omdat het gebruik als terras sinds de inwerkingtreding van het bestemmingsplan naar aard en omvang is geïntensiveerd. De intensivering van het gebruik heeft de burgemeester beoordeeld aan de criteria omvang van het terras, openingstijden van het terras en geluidsoverlast veroorzaakt door het gebruik van het terras.

2.3. [appellant] betwist het oordeel van de rechtbank dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van het terras na 1 maart 2004 is verminderd. Hij betoogt dat de door de burgemeester gehanteerde criteria om de aard en omvang van het gebruik vast te stellen in strijd zijn met de rechtszekerheid, nu deze criteria niet rechtstreeks gerelateerd kunnen worden aan de aard en omvang van het gebruik. Volgens hem is het criterium geluidsoverlast niet hanteerbaar omdat de invulling hiervan afhankelijk is van de subjectieve beleving van derden dan wel de bereidheid van derden overlast te melden. Ten aanzien van het criterium openingstijden stelt hij dat hij minder ruime openingstijden hanteert dan zijn voorganger. Ten aanzien van het criterium omvang van het terras voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan een door de burgemeester overgelegde foto van het terras van 7 augustus 2006, waaruit zou blijken dat het terras uit twaalf tafels bestaat. Deze foto is volgens hem niet representatief. [appellant] stelt dat zijn terras sinds het terrasseizoen 2004 uit ongeveer acht tot negen tafels bestaat met dertig tot veertig zitplaatsen.

2.4. Niet in geschil is dat het gebruik van het terras in strijd is met de in het bestemmingsplan aan het perceel gegeven bestemming. Evenmin is in geschil dat het terras reeds voor de peildatum 1 maart 2004 als zodanig in gebruik was en dat het op die datum uit acht tot negen tafels bestond.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 februari 2006 in zaak nr. 200503095/1) rust de bewijslast dat overgangsrecht van toepassing is op degene die zich daarop beroept.

2.5. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat het gebruik als terras sinds de peildatum 1 maart 2004 naar aard en omvang niet is geïntensiveerd. De rechtbank heeft bij dit oordeel terecht waarde mogen hechten aan de foto van het terras van 7 augustus 2006. De vaststelling van de rechtbank dat op deze foto op het terras elf tot twaalf tafels staan wordt in hoger beroep niet bestreden. Niet valt in te zien dat deze foto niet representatief is. De rechtbank heeft in dit verband ook terecht in aanmerking genomen dat [appellant] in de bij zijn aanvraag behorende situatieschets van het terras dertien tafels heeft getekend. De burgemeester was gehouden op deze aanvraag een besluit te nemen. Reeds gelet hierop heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat niet aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van het terras naar aard en omvang niet is geïntensiveerd. De door [appellant] overgelegde verklaring van de verhuurder van het pand, de verklaring van een voormalig werkneemster, de aankoopbon van het terrasmeubilair, een verklaring van de leverancier van het kassasysteem en daguitdraaien van de kassabonnen van het kassasysteem van alle dagen in juli en augustus van de jaren 2004, 2005, 2006 en 2007, zijn, evenals de ter zitting afgelegde verklaring van [winkelstraatmanager], in het licht van vorenstaande éénduidige en objectieve gegevens van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen komen.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 17 december 2008

350-512.