Raad van State, 24-12-2008, BG8313, 200803437/1

200803437/1.Datum uitspraak: 24 december 2008<P>AFDELINGBESTUURSRECHTSPRAAK<P>Uitspraak op het hoger beroep van:

[wederpartij], wonend te [woonplaats] (Duitsland),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 5 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 april 2008, verzonden op 11 april 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 juni 2007 vernietigd, het besluit van 16 juni 2006 herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 2.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 mei 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.A.H. Koning, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Blijkens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 31 januari 2006 (hierna: het boeterapport), zijn ten tijde van de op 15 december 2005 verrichte controle op een perceel aan de Terborgseweg te Breedenbroek, gemeente Oude IJsselstreek, twee vreemdelingen met de Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het harken van de grond en het verplaatsen van afgezaagde kerstbomen. Uit navraag bij het Kadaster is gebleken dat [wederpartij] als eigenaar van dit perceel in de registers van het Kadaster staat vermeld. [wederpartij] drijft, blijkens zijn bij het boeterapport behorende verklaring van 10 januari 2006, in Bocholt (Duitsland) een met een eenmanszaak vergelijkbare onderneming. Tot deze onderneming behoort (tevens) het perceel aan de Terborgseweg te Breedenbroek. De vreemdelingen werken reeds twee of drie jaar voor [wederpartij] als seizoensarbeider. [wederpartij] heeft voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden in Duitsland zogenoemde Arbeitsgenehmigungen, vergelijkbaar met een tewerkstellingsvergunning, aangevraagd en gekregen. Hij stelt in de veronderstelling te hebben verkeerd dat, gelet op de omstandigheid dat bij de afgifte van de Arbeitsgenehmigungen in 2005 hierop was vermeld 'Arbeitsgenehmigung-EU' terwijl dit in de voorgaande jaren niet was vermeld, deze geldig waren voor de gehele Europese Unie en hij derhalve geen tewerkstellingsvergunning behoefde aan te vragen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden op zijn op Nederlands grondgebied gelegen perceel.

2.3. De minister betoogt - onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 28 november 2007 in zaak nr. 200703279/1 en van 2 januari 2008 in zaak nr. 200703433/1 -, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister, gelet op de doelstellingen van de Wav, in de omstandigheid dat [wederpartij] ten tijde van de controle beschikte over Duitse arbeidsvergunningen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden op Duits grondgebied, aanleiding had moeten zien voor matiging van de opgelegde boete wegens een sterk verminderde mate van verwijtbaarheid.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3.2. In voormelde uitspraak van 2 januari 2008 heeft de Afdeling overwogen dat een werkgever in de grensstreek niet in een andere positie verkeert dan andere werkgevers die vreemdelingen arbeid laten verrichten en die evenzeer zijn onderworpen aan de bepalingen van de Wav, zodat geen aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb het in overeenstemming met de beleidsregels opgelegde boetebedrag te matigen.

Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat voormelde omstandigheid tot het volledig ontbreken dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid leidt. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat op de Arbeitsgenehmigungen als 'Geltungsbereich/Beschäftigungsort' de plaats Bocholt is vermeld, dat uit een bijlage bij deze Arbeitsgenehmigungen blijkt dat deze zijn bedoeld voor personen met als herkomstland Polen, Tsjechië, Slowakije, Hongarije, Roemenië, Kroatië, Slovenië en Bulgarije - derhalve lidstaten en kandidaat-lidstaten van de Europese Unie - zodat de vermelding EU ook hierop betrekking kan hebben en dat in de toelichting bij de Arbeitsgenehmigungen is vermeld dat deze alleen geldig zijn in combinatie met verblijfsrecht in Duitsland. Het had, gelet op het vorenstaande, dan ook op de weg van [wederpartij] als werkgever gelegen zich verder rekenschap te geven van de vraag of voor de tewerkstelling hier te lande van de desbetreffende vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. In ieder geval kon hij zich niet beperken tot een eigen interpretatie van de letters "EU" op de Duitse tewerkstellingsvergunningen.

2.3.3. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), is een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk vanwege een aantal redenen. In de eerste plaats wordt door illegale tewerkstelling legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt. In de tweede plaats gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling. In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. En ten slotte zijn het veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze - in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet - hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in voormelde uitspraak van 28 november 2007, leidt de omstandigheid dat de werkgever voor de door de desbetreffende vreemdelingen te verrichten werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd, reeds tot het oordeel dat deze in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de tot verlening van tewerkstellingsvergunningen bevoegde instantie - de Centrale organisatie werk en inkomen - niet heeft kunnen beoordelen of door het tewerkstellen van de desbetreffende vreemdelingen al dan niet sprake is van verdringing van legaal arbeidsaanbod. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de minister in het licht van de doelstellingen van de Wav aanleiding had moeten zien voor matiging van de opgelegde boete wegens een sterk verminderde mate van verwijtbaarheid.

Het betoog van de minister slaagt.

2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

2.5. [wederpartij] betoogt tevergeefs dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie voor onder meer Polen, artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15, eerste lid, derde volzin van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, er aan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd.

Op 15 december 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.

De omstandigheid dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem bij uitspraak van 2 augustus 2007 in zaak nr. AWB 07/2076 heeft overwogen dat niet is uit te sluiten dat het vervallen van het voorbehoud berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit, kan er, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling, niet toe leiden dat het betoog van [wederpartij] slaagt. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.

2.6. Voorts betoogt [wederpartij] dat hij ervan mocht uitgaan dat een Arbeitsgenehmigung rechtskracht heeft voor de door de vreemdelingen op Nederlands grondgebied te verrichten werkzaamheden. Hij wijst hiertoe op artikel 9, tweede lid, van het 'Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland betreffende de aansluiting van de Nederlandse regionale weg N 297n en de Duitse rijksweg B 56n op de gemeenschappelijke landsgrens door de bouw van een grensbrug' (Bonn, 13 april 2005; Trb. 2005, 164), waarin - samengevat weergegeven - is bepaald dat werknemers die betrokken zijn bij het bouwen van deze brug slechts hoeven te beschikken over een Arbeitsgenehmigung, ongeacht of zij op Duits of Nederlands grondgebied werkzaam zijn.

[wederpartij] wijst in dit verband voorts op artikel 14, derde lid, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, waarin is vermeld dat op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent voor een onderneming waarvan de zetel op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is, terwijl de gemeenschappelijke grens van die Staten door die onderneming loopt, de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan deze onderneming haar zetel heeft, van toepassing is.

2.6.1. De werking van voormeld Verdrag is, blijkens de tekst hiervan, beperkt tot de bouw van de daarin genoemde brug. Voormelde Verordening heeft tot doel de nationale wetgevingen van de Lid-Staten van de EU inzake sociale zekerheid te coördineren. De werking van deze Verordening is daartoe beperkt. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de door [wederpartij] aangehaalde Verordening en het door hem aangehaalde Verdrag, tot de conclusie dienen te leiden dat een Arbeitsgenehmigung rechtskracht heeft op Nederlands grondgebied.

Het betoog faalt.

2.7. Ten slotte betoogt [wederpartij] dat de opgelegde boete dient te worden gematigd wegens de lange duur van de procedure. De Afdeling verstaat dit betoog aldus, dat [wederpartij] klaagt dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006,11).

Aangezien [wederpartij] aan de boetekennisgeving van 24 februari 2006 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op dat moment aangevangen. Het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 7 april 2008, zodat deze fase van de procedure langer dan twee jaar heeft geduurd.

[wederpartij] heeft bij brief van 13 juli 2007, waarbij beroep is ingesteld tegen het besluit van 5 juni 2007, gevraagd om uitstel voor het indienen van de gronden van het beroep. Bij brief van 24 juli 2007 heeft de rechtbank vier weken uitstel verleend. Bij brief van 17 augustus 2007 heeft [wederpartij] verzocht om nader uitstel tot 1 oktober 2007. Eerst bij brief van 28 september 2007 heeft [wederpartij] de gronden van het beroep ingediend. De overschrijding van de redelijke termijn is derhalve nagenoeg geheel aan de proceshouding van [wederpartij] te wijten. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het recht van [wederpartij] op berechting binnen redelijke termijn is geschonden.

Het betoog faalt.

2.8. Het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 5 juni 2007 is ongegrond.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 april 2008 in zaak nr. 07/5446;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2008

154-510.