Raad van State, 25-02-2009, BH3985, 200803873/1

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2008 in zaak nr. 07/2775 in het geding tussen:

appellanten

en

de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 februari 2006 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) het verzoek van de vereniging Vereniging tegen Milieubederf In en Om het Nieuwe Waterweggebied, de vereniging Vereniging voor Natuur- en Milieubescherming Noordrand Rotterdam en de stichting Stichting Natuur- en Milieuwacht (hierna: VTM en andere), om handhavend op te treden tegen het voorbelasten en bouwrijp maken van een deel van de polder Schieveen bij Rotterdam, wegens het ontbreken van een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw), afgewezen.

Bij besluit verzonden op 15 juni 2007 heeft de minister het door VTM en andere daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 april 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door VTM en andere daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben VTM en andere bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 mei 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 juni 2008.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

VTM en andere hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen gezonden.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw, worden als beschermde inheemse diersoorten aangemerkt alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen, of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 112, eerste lid, is de minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

De lepelaar en de grutto zijn opgenomen in bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten: de van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels als aangewezen in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Ffw.

2.2. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft de minister het verzoek om handhaving van VTM en andere afgewezen. De minister heeft hiertoe overwogen dat de verbodsbepaling neergelegd in artikel 11 van de Ffw wat betreft onder meer de grutto en de lepelaar niet wordt overtreden, zolang de werkzaamheden worden uitgevoerd conform het aanwezige ecologische werkprotocol.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de reikwijdte van artikel 11 van de Ffw niet zover gaat, dat het nest en de directe omgeving rond het nest ook buiten het broedseizoen bescherming genieten.

De rechtbank heeft ten aanzien van de grutto overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de grutto ieder jaar een nieuw nest bouwt en niet terugkeert naar hetzelfde nest als het jaar daarvoor, zodat het nest en de omgeving van het nest buiten de broedperiode niet worden gerekend tot de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 27 april 1988, zaak C-252/85 (Commissie/Frankrijk; Jur. 1988, p. 2243), is in dit geval dan ook niet van toepassing.

De rechtbank heeft ten aanzien van de lepelaar overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat uit onderzoeksgegevens is gebleken dat het merendeel van de lepelaars uit de regio buiten polder Schieveen foerageert, de lepelaar ieder jaar nieuwe foerageergebieden vindt en voldoende alternatieve foerageergebieden in de omgeving van polder Schieveen beschikbaar zijn. Polder Schieveen is van marginaal belang als foerageergebied voor de lepelaar.

2.4. VTM en andere betogen dat broedplaatsen van grutto's moeten worden beschouwd als een voortplantingsplaats of een vaste rust- of verblijfplaats die bescherming geniet, ook al verblijven de grutto's een deel van het jaar elders. De rechtbank heeft miskend dat het verstoren en vernietigen van deze broedplaatsen een overtreding is van artikel 11 van de Ffw. VTM en andere verwijzen hiertoe naar het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC". De rechtbank heeft, volgens VTM en andere, het arrest van het HvJ EG van 27 april 1988, zaak C-252/85 ten onrechte niet van toepassing geacht in dit geval. De grutto keert weliswaar niet terug naar het specifieke nest, maar wel naar een gebied van beperkte omvang om het nest heen. Volgens het arrest van het HvJ EG dient niet alleen het specifieke nest, maar ook het gebied om het nest te worden beschermd, nu dit gebied behoort tot de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats, aldus VTM en andere.

2.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de grutto in polder Schieveen voorkomt. Met de rechtbank wordt overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de broedplek van de grutto buiten het broedseizoen niet onder de reikwijdte van het begrip nest valt als neergelegd in artikel 11 van de Ffw. De grutto keert niet elk jaar, zoals de rechtbank ook heeft overwogen en tussen partijen niet in geschil is, terug naar hetzelfde specifieke nest, maar vindt elk jaar een nieuw nest om zijn eieren uit te broeden en zijn jongen groot te brengen. Het beroep op het arrest van het HvJ EG van 27 april 1988, zaak C-252/85 kan VTM en andere in dit verband niet baten. In dit arrest heeft het HvJ EG overwogen dat de in de toepasselijke Franse wettelijke regeling neergelegde beperking van de bescherming van nesten van in het wild levende vogelsoorten tot het broedseizoen, niet verenigbaar was met de verbodsbepalingen neergelegd in artikel 5, sub b en c, van richtlijn nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103; de Vogelrichtlijn). In het arrest van het HvJ EG betrof het vogels die, anders dan de grutto, ieder jaar naar hetzelfde nest terugkeerden.

Voorts wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de omgeving van het nest van de grutto buiten het broedseizoen niet dient te worden gerekend tot voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto in de zin van artikel 11 van de Ffw. Dat de grutto, naar VTM en andere stellen, elk jaar naar een gebied van beperkte omvang terugkeert in de omgeving van een vorig nest, leidt niet tot een ander oordeel. Het standpunt van de minister dat de grutto weliswaar plaatsgetrouw is, maar de locatie van het nieuw te bouwen nest te onbepaald is om te kunnen spreken van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats in de zin van artikel 11 van de Ffw wordt niet onjuist geacht. Hierbij is van belang dat, naar ter zitting bij de Afdeling is gebleken, de grutto terugkeert naar een gebied tussen twee sloten ter grootte van één à twee hectaren. Gelet hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat dit gebied te omvangrijk is om het tot voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats van de grutto te rekenen. Hierbij wordt verder in aanmerking genomen dat het verbod van artikel 11 van de Ffw ziet op de bescherming van soorten en niet op bescherming van gebieden. Het standpunt van VTM en andere dat de term "breeding site" zoals neergelegd in het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" zo ruim dient te worden opgevat, dat hieronder ook het gebied valt waarnaar de grutto jaarlijks terugkeert, deelt de Afdeling daarom niet.

Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verbod als neergelegd in artikel 11 van de Ffw ten aanzien van de grutto niet is overtreden en de minister niet handhavend kon optreden. Het betoog van VTM en andere faalt.

2.5. VTM en andere betogen verder dat polder Schieveen voor lepelaars een vaste verblijfplaats is in de zin van artikel 11 van de Ffw. De rechtbank heeft volgens VTM en andere miskend dat polder Schieveen door zijn vertakte netwerk van sloten, meer dan andere polders in de omgeving, uitermate geschikt is als voedselgebied voor lepelaars en deze soort regelmatig in deze polder foerageert. Weliswaar zijn andere polders in Delfland geschikt als foerageergebied, maar de foerageerdruk in die polders is maximaal, waardoor zij voor de lepelaars uit polder Schieveen geen alternatieve foerageergebieden zijn. De rechtbank heeft, volgens VTM en andere, ten onrechte overwogen dat polder Schieveen van marginaal belang is voor lepelaars.

2.5.1. Dit betoog slaagt evenmin. Naar ter zitting bij de Afdeling is gebleken is tussen partijen niet in geschil, dat in polder Schieveen een aantal lepelaars foerageert. Volgens het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" (p. 44) wordt een foerageergebied niet gerekend tot een vaste rust- of verblijfplaats, tenzij het foerageergebied als zodanig samenvalt met een broed- of vaste rust- of verblijfplaats. Met de rechtbank wordt overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat polder Schieveen voor de lepelaar geen vaste rust- of verblijfplaats is in de zin van artikel 11 van de Ffw. Dat polder Schieveen uitermate geschikt is als voedselgebied voor lepelaars en deze soort regelmatig in deze polder foerageert, betekent niet dat de polder Schieveen hiermee zonder meer als vaste rust- of verblijfplaats is te beschouwen in de zin van artikel 11 van de Ffw. Het betoog van VTM en andere dat geen alternatieve foerageergebieden voor deze lepelaars in de polder Schieveen voorhanden zijn, omdat de maximale foerageerdruk in andere polders is bereikt, is niet met objectieve, op het specifieke gebied betrekking hebbende onderzoeksgegevens onderbouwd.

Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verbod, als neergelegd in artikel 11 van de Ffw ten aanzien van de lepelaar niet wordt overtreden en de minister niet handhavend kan optreden.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2009

350-581.