Raad van State, 03-02-2010, BL1856, 200903962/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 23 april 2009 in zaak nr. 08/2554 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 juni 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge het derde lid, is de bij een beboetbaar feit betrokken persoon niet langer verplicht terzake enige verklaring af te leggen indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,

b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 mei 2007 houdt in dat de inspecteur op 7 april 2007 op grond van een tip van de Belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in [de locatie] te [plaats]. Uit dit onderzoek is gebleken dat in 2005 door [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Chinese nationaliteit , arbeid is verricht als kok, leerling-kok en keukenhulp, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven.

2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister [vennoot A], vennoot van [appellante], tijdig op zijn zwijgrecht heeft gewezen. Volgens [appellante] heeft de rechtbank artikel 18b van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, uitgelegd in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Bij de inspecteur bestond reeds voor binnenkomst in [de locatie] een verdenking dat [appellante] een beboetbaar feit had begaan in 2005, zodat hij eerst de cautie had moeten verlenen en pas daarna de vraag had mogen stellen of [appellante] in 2005 twee studenten in dienst heeft gehad. Gezien het punitieve karakter van het besluit van

5 december 2007 is artikel 6 van het EVRM volgens [appellante] volledig van toepassing en moet het nemo tenetur-beginsel op vergelijkbare wijze worden toegepast als in het strafrecht, hetgeen betekent dat een betrokkene direct moet worden gewezen op het zwijgrecht zodra een verdenking bij de opsporingsambtenaar is ontstaan. Aangezien de minister te laat heeft gewezen op het zwijgrecht, was hij niet bevoegd de boete op te leggen, aldus [appellante].

2.3.1. Uit het boeterapport kan worden afgeleid dat de inspecteur op

7 april 2007 in overleg met [vennoot A] de identiteit van de op dat moment in [de locatie] aanwezige personeelsleden heeft gecontroleerd. Hierna heeft de inspecteur aan [vennoot A] gevraagd of hij in 2005 twee Chinese studenten aan het werk heeft gehad. Nadat [vennoot A] daarop bevestigend had geantwoord, heeft de inspecteur hem meegedeeld dat hij destijds geen geldige tewerkstellingsvergunningen had en dat dit een overtreding is van de Wav. Hierna is [vennoot A] op zijn zwijgrecht gewezen.

Uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen kan worden afgeleid dat de controle in het restaurant op 7 april 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een tip van de Belastingdienst. Verder kan hieruit worden afgeleid dat het de Arbeidsinspectie reeds op

4 maart 2007 uit navraag bij de Centrale organisatie werk en inkomen is gebleken dat ten aanzien van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

Gelet op het voorgaande heeft [appellante] terecht voorgedragen dat bij de Arbeidsinspectie reeds voor aanvang van de controle op

7 april 2007 de verdenking bestond dat ten aanzien van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] ten onrechte geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven, zodat de cautie niet tijdig is gegeven.

Het betoog baat [appellante] evenwel niet, aangezien voor het bewijs van de geconstateerde overtredingen de hiervoor vermelde door [vennoot A] op 7 april 2007 afgelegde verklaring niet nodig is. Evenmin is het zo dat deze verklaring bij uitsluiting aanleiding is geweest tot verder onderzoek. Uit de als bijlage bij het boeterapport gevoegde bescheiden uit de administratie van [appellante], te weten kopieën van de loonbelastingverklaringen, vreemdelingendocumenten, Chinese paspoorten en meldingen sociale verzekeringen van [vreemdeling B] en [vreemdeling A], alsmede kopieën van de afwijzende beschikkingen voor aanvragen van tewerkstellingsvergunningen voor [vreemdeling B] en [vreemdeling A] en de mede namens [vennoot B] op 3 mei 2007 afgelegde verklaring van [vennoot A], blijkt dat de werkzaamheden ten onrechte zonder tewerkstellingsvergunningen zijn verricht. Het betoog dat de minister niet bevoegd was om de boete op te leggen omdat [vennoot A] te laat op zijn zwijgrecht is gewezen, faalt derhalve.

2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav, zoals dat ten tijde van belang luidde, opgenomen termijn, geen gevolgen zouden moeten worden verbonden. De rechtbank is volgens [appellante] ten onrechte niet ingegaan op het betoog dat het de gemachtigde van [appellante] uit eigen ervaring bekend is dat de minister de in voormeld artikel opgenomen 13-wekentermijn structureel overschrijdt, zodat de minister niet gerechtigd was om aan [appellante] alsnog een boete op te leggen, zodat sprake is van een motiveringsgebrek.

2.4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat tussen de dagtekening van het boeterapport en de datum van het besluit van 5 december 2007 een periode van meer dan dertien weken is gelegen, niet tot de conclusie leidt dat niet langer een boete kon worden opgelegd. Hoewel de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden, brengt dit niet met zich dat de minister niet langer bevoegd was tot boeteoplegging. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling en artikel 19f van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden. De omstandigheid dat de minister structureel de 13-wekentermijn zou overschrijden maakt het vorenstaande niet anders, reeds omdat [appellante] dit betoog niet nader heeft gestaafd.

2.5. [appellante] betoogt verder dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de termijn als vermeld in het eerste lid van artikel 19f van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, niet is overschreden. In dat verband betoogt [appellante] dat de in het voormelde artikel opgenomen vervaltermijn begint te lopen vanaf het moment dat de overtreding door de Arbeidsinspectie wordt geconstateerd. Volgens [appellante] is de overtreding in dit geval echter nimmer geconstateerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de termijn is aangevangen op het moment waarop de bepalingen van de Wav volgens de minister zijn geschonden. Volgens [appellante] verzetten de redelijkheid en de rechtszekerheid zich ertegen dat overtredingen van de Wav na meer dan twee jaar kunnen worden beboet, aangezien dat impliceert dat tot in de oneindigheid boetes kunnen worden opgelegd.

2.5.1. In artikel 19f, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, is vermeld dat de bevoegdheid om een boete op te leggen vervalt na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Voorts is in de Memorie van Toelichting bij dit artikel onder meer vermeld dat de termijn begint te lopen op de dag die volgt op de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de inspecteur het beboetbare feit heeft geconstateerd op 7 april 2007, nadat [vennoot A] had bevestigd dat [appellante] in 2005 twee studenten van Chinese nationaliteit in dienst heeft gehad.

De boete is op 5 december 2007, derhalve binnen twee jaar na de constatering van het beboetbare feit, opgelegd, zodat voormelde termijn niet is overschreden.

Het betoog faalt.

2.6. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] betoogd dat, kort gezegd, de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, omdat het beboetbare feit reeds in 2005 heeft plaatsgevonden en uit jurisprudentie kan worden afgeleid dat de berechting van een beboetbaar feit binnen twee jaren moet hebben plaatsgevonden. De opgelegde boete dient om die reden geheel te worden vernietigd dan wel de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd, aldus [appellante].

2.6.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1; www.raadvanstate.nl), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr. 200806642/1), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.

2.6.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd.

2.6.4. Aangezien [appellante] aan de boetekennisgeving van

3 september 2007 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in 2.6.2. is niet gebleken.

Het betoog faalt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010

490.