Raad van State, 23-06-2010, BM8823, 200908558/1/V6

Uitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 30 september 2009 in zaak nr. 07/3954 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant sub 2] boetes opgelegd van totaal € 312.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 31 augustus 2007 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 30 september 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 november 2009, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 november 2009, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 10 december 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

[appellant sub 2] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 april 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [bestuurslid], bijgestaan door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. De onderscheiden op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 13 maart 2006, aangevuld bij rapport van 7 juli 2006 (hierna: de boeterapporten), houden in dat 39 vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) voor [bedrijf A], gevestigd te [plaats], werkzaamheden hebben verricht als bezorger van, voor zover thans van belang, [het dagblad], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [appellant sub 2] het laten drukken van het dagblad en het aansluitend laten distribueren en bezorgen daarvan heeft uitbesteed aan [bedrijf B] en dat [bedrijf B] aan [bedrijf A] opdracht heeft gegeven het dagblad te verspreiden.

2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij [appellant sub 2] ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, nu de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet tot de kernactiviteiten van [appellant sub 2] kunnen worden gerekend. De minister voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor het aanmerken van [appellant sub 2] als werkgever van de vreemdelingen niet relevant is of de verrichte werkzaamheden tot haar kernactiviteiten behoren. In de wetsgeschiedenis van de Wav staat dat degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig is en hieraan wordt volgens de minister geen beperking gegeven. Nu [appellant sub 2] via [bedrijf B] aan [bedrijf A] de opdracht heeft gegeven om het dagblad te verspreiden en [bedrijf A] hiervoor gebruik heeft gemaakt van een netwerk van depothouders die vervolgens de vreemdelingen hebben ingeschakeld, moet het ervoor worden gehouden dat [appellant sub 2] de vreemdelingen arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten, aldus de minister.

2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.3.2. [appellant sub 2] heeft op 23 mei 1999 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar (hierna: de overeenkomst) met [bedrijf B] gesloten, inhoudende dat [appellant sub 2] [bedrijf B] opdracht geeft tot het laten drukken en het aansluitend laten distribueren en bezorgen van het dagblad. [bedrijf B] heeft hiervoor via [bedrijf A] en de depothouders de vreemdelingen ingeschakeld. De door de vreemdelingen verrichte bezorgwerkzaamheden hebben derhalve plaats gevonden ter uitvoering van de overeenkomst en zijn mede verricht ten dienste van [appellant sub 2]. Dat [appellant sub 2] de bezorgwerkzaamheden volledig heeft uitbesteed, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), is instemming met, onderscheidenlijk wetenschap van de arbeid niet vereist voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav. Uit de overeenkomst blijkt bovendien dat tenminste een maal per drie maanden tussen [appellant sub 2] en [bedrijf B] overleg plaatsvindt over de kwaliteit van de bezorging, [appellant sub 2] een vertegenwoordiger benoemt die de vergaderingen van de inspecteurs en de hoofdinspecteur van de distributie kan bijwonen en [appellant sub 2] ten aanzien van klachten over de bezorging gebruik zal maken van het bezorgingssysteem van [bedrijf B]. Gelet op deze contractuele bepalingen, moet [appellant sub 2] worden geacht bij [bedrijf B] invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond de bezorging van het dagblad. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister [appellant sub 2] ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt.

Het betoog slaagt.

2.4. [appellant sub 2] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de minister te veroordelen tot vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in verband met de behandeling van het door haar gemaakte bezwaar en bij haar oordeel over de door de minister te vergoeden proceskosten niet heeft onderkend dat sprake is van zeven afzonderlijke boetes en derhalve zeven afzonderlijke zaken die voor vergoeding in aanmerking komen. Nu uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak geen stand houdt, behoeft het hoger beroep van [appellant sub 2] thans geen bespreking meer. Gelet op hetgeen hierna in 2.11 en 2.12 wordt overwogen, dient het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond te worden verklaard.

2.5. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [appellant sub 2], voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, zelf afdoen.

2.6. [appellant sub 2] betoogt in beroep dat de minister onvoldoende heeft aangetoond dat de vreemdelingen ten tijde van de controles door de inspecteurs het dagblad aan het bezorgen waren.

2.6.1. Volgens de boeterapporten hebben de inspecteurs waargenomen dat de vreemdelingen, blijkens feiten en omstandigheden, arbeid verrichtten, onder andere bestaande uit het ter bezorging ophalen van kranten, naar later bleek onder meer exemplaren van het dagblad. Voorts volgt uit de boeterapporten dat de inspecteurs telefonisch contact hebben gehad met de depothouders waar de controles hebben plaatsgevonden en dat deze depothouders allen hebben verklaard dat de vreemdelingen het dagblad hebben bezorgd. In het licht hiervan bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen het dagblad hebben bezorgd.

2.7. [appellant sub 2] betoogt voorts dat de opgelegde boetes niet evenredig zijn, nu zij er alles aan heeft gedaan de overtredingen te voorkomen. Bovendien zijn volgens [appellant sub 2] door de vreemdelingen minder exemplaren van het dagblad bezorgd dan van het door [bedrijf B] uitgegeven dagblad en heeft zij van de overtredingen geen financieel voordeel genoten, aangezien zij een vast bedrag voor de bezorging van het dagblad betaalt. Daarnaast kan [appellant sub 2] zowel arbeidsrechtelijk als fiscaalrechtelijk niet als werkgever worden aangemerkt, aldus [appellant sub 2]. Ten slotte betoogt [appellant sub 2] dat de minister geen rekening heeft gehouden met de totale hoogte van de boete voor alle vreemdelingen gezamenlijk.

2.7.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

2.7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van de Wav worden nageleefd. Door [appellant sub 2] zijn geen maatregelen getroffen om de overtredingen te voorkomen, noch heeft zij contractueel bedongen dat de bezorging van het dagblad dient te geschieden in overeenstemming met de Wav. Weliswaar is [appellant sub 2] met [bedrijf B] overeengekomen dat laatstgenoemde de verantwoordelijkheid voor de bezorging van het dagblad op zich neemt, doch dit ontslaat [appellant sub 2] niet van de verplichting ook zelf de nodige maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen.

Reeds omdat, zoals in 2.3.1 is overwogen, uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav volgt dat de Wav haar eigen werkgeversbegrip kent, welk begrip ruim is geformuleerd, kan het betoog dat [appellant sub 2] zowel arbeidsrechtelijk als fiscaalrechtelijk niet als werkgever kan worden aangemerkt, niet leiden tot het oordeel dat de opgelegde boetes niet evenredig zijn aan het door de wetgever beoogde doel. Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat door de vreemdelingen minder exemplaren van het dagblad zijn bezorgd dan van het door [bedrijf B] uitgegeven dagblad en [appellant sub 2] van de overtredingen geen financieel voordeel heeft genoten, nu hiermee geen afbreuk wordt gedaan aan de ernst van de overtreding. Zoals in 2.6.1 is overwogen, heeft de minister aangetoond dat de vreemdelingen allemaal het dagblad hebben bezorgd. Dat de vreemdelingen, naar gesteld, minder exemplaren van het dagblad hebben bezorgd dan van het door [bedrijf B] uitgegeven dagblad, maakt de overtredingen niet minder ernstig. Dat [appellant sub 2] een vast bedrag voor de bezorging van het dagblad betaalt, betekent voorts niet dat zij hiervan geen voordeel heeft genoten. Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1) is in artikel 19a, tweede lid, van de Wav een cumulatiebepaling neergelegd. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 17), wordt door een dergelijke bepaling de situatie vermeden dat een werkgever die in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav één werknemer in dienst heeft een even hoge boete krijgt als een werkgever die in strijd met dit verbod tien werknemers in dienst heeft. Nu de totale hoogte van de aan [appellant sub 2] opgelegde boetes zijn grondslag vindt in het aantal onderscheiden overtredingen van de Wav, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake.

2.8. [appellant sub 2] heeft ten slotte betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden.

De boetekennisgevingen dateren van 7 augustus 2006. De rechtbank heeft op 30 september 2009 uitspraak gedaan. Op dat moment was de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 van het EVRM met meer dan zes maanden overschreden. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 7 april 2010, in zaak nr. 200905616/1/V6, ligt bij een zodanige overschrijding een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede. Naast deze vermindering is voor schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Awb wegens overschrijding van de redelijke termijn geen plaats.

2.9. Het beroep is gegrond. Het besluit van 31 augustus 2007 dient te worden vernietigd.

2.10. Aan [appellant sub 2] zijn bij onderscheiden besluiten van 30 oktober 2006 boetes opgelegd van € 96.000,00, € 8.000,00, € 24.000,00, € 88.000,00, € 32.000,00, € 8.000,00 en € 56.000,00. Gelet op hetgeen in 2.8 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om in het belang van een effectieve rechtsbescherming en uit oogpunt van finale geschillenbeslechting met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, onder herroeping van de besluiten van 30 oktober 2006, de bedragen van deze boetes vast te stellen op respectievelijk € 93.500,00, € 7.200,00, € 21.600,00, € 85.500,00, € 29.500,00, € 7.200,00 en € 53.500,00, totaal € 298.000,00 en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 31 augustus 2007.

2.11. Voor een veroordeling van de minister in de door [appellant sub 2] gemaakte kosten in verband met de behandeling van het door haar gemaakte bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat geen grond nu herroeping van de besluiten van 30 oktober 2006 geen verband houdt met aan de minister te wijten onrechtmatigheid.

2.12. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Hoewel aan haar zeven afzonderlijke boetes zijn opgelegd, heeft [appellant sub 2] één zienswijze, één bezwaarschrift, één beroepschrift en één hoger-beroepschrift ingediend. Gelet hierop is sprake van één zaak die voor vergoeding van de proceskosten in beroep in aanmerking komt. De Afdeling hanteert hierbij een wegingsfactor van 0,25 nu het besluit van 31 augustus 2007 uitsluitend wordt vernietigd vanwege de overschrijding van de redelijke termijn.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2009 in zaak nr. 07/3954;

IV. verklaart het door [appellant sub 2] in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van 31 augustus 2007, kenmerk AI/JZ/2006/99571-99577-99581-99586-99588-99593-99633/BOB;

VI. herroept de besluiten van 30 oktober 2006, met kenmerken 070601157/03, 070601181/03, 070601184/04, 070601188/03, 070601190/03, 070601198/03 en 070601210/03;

VII. bepaalt dat het totaalbedrag van de aan [appellant sub 2] opgelegde boetes wordt vastgesteld op € 298.000,00 (zegge: tweehonderdachtennegentigduizend euro);

VIII. bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [het dagblad] B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 161,00 (zegge: honderdeenenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant sub 2] het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010

523.