Raad van State, 14-07-2010, BN1146, 200909289/1/H2

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2009 in zaak nr. 02/2862 in het geding tussen:

Oliver

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).

1. Procesverloop

Bij besluit van 9 februari 2001 heeft de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening de voor het project 'Nederlands als 2e taal en arbeidsmarktbenadering' nr. 98130020 (hierna: het project) voor de jaren 1998 en 1999 aan Oliver verleende subsidie lager, op nihil, vastgesteld.

Bij besluit van 18 september 2002 heeft de minister het door Oliver daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 oktober 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Oliver daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Oliver bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 november 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 december 2009.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gevoegd met zaak nr. 200909287/1/H2, ter zitting behandeld op 7 april 2010, waar Oliver, vertegenwoordigd door drs. E.J. Overgaauw en mr. E. van Lunteren, werkzaam bij de gemeente Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.A. Gelauff, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Na de zitting zijn de zaken van elkaar gesplitst.

2. Overwegingen

2.1. De subsidie is verstrekt uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: het ESF), één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de artikelen 146 en 148 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, de artikelen 162 en 164 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU). Op grond van artikel 158 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 174 van het VWEU, wordt onder meer het ESF ingezet bij het voeren van een Europese structuurpolitiek. Op grond van de artikelen 161, 163 en 209 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 177, 179 en 242 van het VWEU, zijn twee kaderverordeningen vastgesteld waarin de hoofdlijnen van het structuurfondsenbeleid zijn neergelegd, namelijk de Verordening nr. 2052/88 van 24 juni 1988 betreffende de taken van de Fondsen met structurele strekking, hun doeltreffendheid alsmede de coördinatie van hun bijstandsverlening onderling en met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, zoals gewijzigd in artikel 1 van de Verordening nr. 2081/93 (PB 1993 L 193), en de Verordening nr. 4253/88 van 19 december 1988 tot vaststelling van toepassingsbepalingen van de Verordening nr. 2052/88 met betrekking tot de coördinatie van de bijstandsverlening uit de onderscheiden Structuurfondsen enerzijds en van die bijstandsverlening met die van de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten anderzijds, zoals gewijzigd in artikel 1 van de Verordening nr. 2082/93 (PB 1993 L 193) (hierna: de Coördinatieverordening). Onder verwijzing naar voormelde Verordeningen en de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 17 augustus 1994, nr. C (94)1414, waarbij de Commissie het Enig Programmeringsdocument voor de structurele bijstandsverlening door de Gemeenschap (het ESF) voor het gehele Nederlandse grondgebied met betrekking tot doelstelling 3 heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999 onder vaststelling van prioritaire zwaartepunten en van een indicatief financieringsplan, heeft het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening besloten tot vaststelling van de Regeling Europees Sociaal Fonds (CBA nr. 1994/187, Stcrt. 1994, 239, zoals gewijzigd bij CBA nr. 1995/232, Stcrt. 1995, 205 en CBA nr. 1997/034, Stcrt. 1997, nr. 30; hierna: de ESF-regeling).

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Verordening nr. 2988/95 van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1995 L 312) wordt onder onregelmatigheid verstaan elke inbreuk op het Unierecht die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Europese Unie of de door de Europese Unie beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen die rechtstreeks voor rekening van de Europese Unie worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.

Ingevolge artikel 2, derde lid, bepaalt het Unierecht de aard en de draagwijdte van de administratieve maatregelen en sancties die voor een juiste toepassing van de betrokken regeling nodig zijn rekening houdend met de aard en de ernst van de onregelmatigheid, het toegekende of ontvangen voordeel, evenals de mate van schuld.

Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening, voor zover thans van belang, nemen de lidstaten, teneinde de acties van de particuliere of publiekrechtelijke projectontwikkelaars te doen slagen, bij de tenuitvoerlegging van de acties de nodige maatregelen om:

- regelmatig te verifiëren dat de door de Europese Unie gefinancierde maatregelen stipt zijn uitgevoerd,

- onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen,

- door misbruik of nalatigheid verloren middelen te recupereren.

Behalve indien de lidstaat en/of de bemiddelende instantie en/of de projectontwikkelaar het bewijs levert/leveren dat het misbruik of de nalatigheid hem/hun niet kan worden aangerekend, is de lidstaat subsidiair aansprakelijk voor de terugbetaling van de ten onrechte betaalde bedragen.

2.1.1. Ingevolge artikel 4:37 eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot:

(…)

b. de administratie van aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten;

c. het vóór de subsidievaststelling verstrekken van gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de subsidie;

(…)

f. het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.

Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de ESF-regeling draagt de aanvrager er zorg voor dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Waar mogelijk dienen voldoende waarborgen te bestaan ten aanzien van functiescheiding.

Ingevolge het tweede lid, geeft de deelnemersadministratie inzicht in de geplande, gerealiseerde en geprognotiseerde prestaties in termen van deelnemers en uren.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, geeft de financiële administratie inzicht in de subsidiabele kosten en de wijze waarop de inkomsten en uitgaven aan het project worden toegerekend.

Ingevolge het vijfde lid biedt de administratie voldoende mogelijkheden voor een goede accountantscontrole en controle op de juiste naleving van de subsidievoorwaarden.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, wordt het definitieve subsidiebedrag vastgesteld aan de hand van de ingediende declaratie als bedoeld in artikel 13 en met inachtneming van hetgeen overigens is gebleken. Het definitieve subsidiebedrag is niet hoger dan het bedrag van de toezegging, noch hoger dan het bedrag dat controleerbaar en in overeenstemming met de voorschriften van deze regeling is.

Ingevolge artikel 15, vierde lid, toegevoegd bij besluit van 31 januari 1997, Stcrt. 1997, nr. 30, voor zover thans van belang, vindt intrekking van een verleende subsidie plaats, indien de aanvrager de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet of onvoldoende naleeft.

2.2. Oliver heeft bij formulier, gedateerd 12 november 1997, op grond van de ESF-regeling subsidie aangevraagd voor het project voor de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1999.

Bij besluit van 9 februari 1998 heeft de Regionale Directie voor de Arbeidsvoorziening Rijnmond voor het project voor het jaar 1998 een subsidie van maximaal ƒ 2.406.000,00 (€ 1.091.795,20) verleend, onder de verplichting dat een aparte projectadministratie wordt gevoerd, bestaande uit een deelnemersadministratie en een financiële administratie, waarin alle noodzakelijke gegevens, tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. Bij besluit van 5 mei 1999 heeft de Regionale Directie voor het project voor het jaar 1999 een subsidie van maximaal ƒ 2.406.000,00 (€ 1.091.795,20) en bij besluit van 1 september 1999 een gewijzigde subsidie van maximaal ƒ 3.006.000,00 (€ 1.364.063,33) verleend, onder de verplichting dat de aanvrager een aparte projectadministratie dient te voeren waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren.

De Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, de opvolger van de Regionale Directie, heeft het besluit van 9 februari 2001 gebaseerd op een rapport van 11 september 2000, opgesteld door het Team Interne Controle/Operational Audit Arbeidsvoorziening Nederland (hierna: Team IC), waarin is geconstateerd dat de einddeclaratie van het project niet juist is vanwege het ontbreken van een primaire urenregistratie, alsmede vanwege een niet toereikende onderbouwing van het merendeel van de opgevoerde projectkosten. De Algemene Directie heeft de subsidie daarom, krachtens artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb en onder verwijzing naar de ESF-regeling en de aan de subsidie verbonden verplichtingen, op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 18 september 2002 heeft minister, als opvolger van de Algemene Directie, het daartegen door Oliver gemaakte bezwaar, onder verwijzing naar artikel 4:46 van de Awb, de aan de subsidie verbonden verplichtingen en de artikelen 5, 10, 13 en 14 van de ESF-regeling, ongegrond verklaard.

2.3. Niet in geschil is dat Oliver de aan de subsidie verbonden verplichting dat een aparte projectadministratie dient te worden gevoerd, bestaande uit een deelnemers- en financiële administratie, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in de aanvraag en de rapportageformulieren, niet dan wel onvoldoende heeft nageleefd.

2.4. Oliver betoogt in de eerste plaats dat de rechtbank heeft miskend dat de minister niet bevoegd was de subsidie verlaagd, op nihil, vast te stellen, omdat geen sprake is van als gevolg van misbruik of nalatigheid verloren middelen als bedoeld in artikel 23 van de Coördinatieverordening.

2.4.1. Dit betoog faalt. Nu Oliver niet heeft voldaan aan een aan de subsidie verbonden verplichting, was de minister reeds hierom bevoegd krachtens artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb en artikel 14 van de ESF-regeling de subsidie op nihil vast te stellen. Onder verwijzing naar de uitspraak van 24 december 2008 in zaak 200502910/1, waarin is verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van 13 maart 2008 in de gevoegde zaken C-383/06 tot en met C-385/06, wordt voorts in aanmerking genomen dat de omstandigheid dat Oliver voormelde aan de subsidie verbonden verplichting niet heeft nageleefd, betekent dat sprake is van schending van artikel 10 van de ESF-regeling en dat mitsdien sprake is van misbruik en nalatigheid als bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening.

2.5. Oliver betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de lagere vaststelling in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het beginsel van fair-play. Oliver voert aan dat het project is uitgevoerd door de Arbeidsvoorziening, die ook de projectadministratie voerde. Volgens Oliver mocht het erop vertrouwen dat de Arbeidsvoorziening de projectadministratie overeenkomstig de daarvoor geldende regels zou voeren. De Arbeidsvoorziening heeft volgens Oliver herhaalde verzoeken om de projectadministratie over te leggen naast zich neergelegd, zodat Olivier niet op de hoogte was van de gebreken daarin. Oliver voert verder aan dat, nu de gebreken in de projectadministratie zijn te wijten aan het Regionaal Bestuur, de rechtsvoorganger van de minister, het beginsel van fair-play zich verzet tegen de lagere vaststelling van de subsidie door de minister omdat de projectadministratie niet geheel aan de daarvoor gestelde regels voldoet.

2.5.1. Ook dit betoog faalt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat uit het al aangehaalde arrest van het Hof van Justitie volgt dat in dit geval aan het vertrouwensbeginsel toepassing moet worden gegeven overeenkomstig de regels van het Unierecht, omdat de verplichting om de verloren middelen te recupereren voortvloeit uit artikel 23, eerste lid, van de Coördinatieverordening, en dat daarom geen ruimte bestaat het bezwaar van Oliver aan het nationale vertrouwensbeginsel te toetsen. Het Hof van Justitie heeft in dat arrest voorts geoordeeld dat op het Unierechtelijke vertrouwensbeginsel geen beroep kan worden gedaan door een begunstigde die zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijke schending van de geldende regeling. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Oliver in strijd met artikel 10 van de ESF-regeling gehandeld. Gelet op het arrest betekent dit dat Oliver zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijke schending van de geldende regeling en dat Oliver daarom geen beroep toekomt op het op deze zaak van toepassing zijnde Unierechtelijke vertrouwensbeginsel. Het vorenstaande brengt mee dat ook het beroep op het beginsel van fair play niet tot het daarmee beoogde resultaat kan leiden.

2.6. Oliver betoogt voorts dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. Oliver voert aan als gevolg daarvan onredelijk lang in onzekerheid te hebben verkeerd omtrent de uitkomst van het beroep bij de rechtbank en verzoekt om vergoeding van de daardoor geleden immateriële schade.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 april 2008 in zaak nr. 200707109/1) is het EVRM niet van toepassing op een geschil tussen overheden. Zoals de Afdeling echter tevens eerder heeft overwogen (uitspraken van 3 december 2008 in zaak nr. 200704652/1 en van 12 mei 2010 in zaak nr. 200901898/1/V6) geldt de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt dit beginsel er toe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste ook in artikel 6 van het EVRM is neergelegd, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, nr. 62361/00, JB 2006/134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Uit die jurisprudentie volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld.

Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Afdeling (uitspraken van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704888/1 en van 19 april 2010 in zaak 200907245/1/V2) overweegt de Afdeling voorts dat, anders dan van de zijde van de minister ter zitting is gesteld, het beroep van Oliver op artikel 6 van het EVRM, welk beroep hij eerst in hoger beroep heeft gedaan, niet tardief is, omdat dit artikel ziet op de redelijke termijn waarbinnen de totale procedure moet zijn afgerond. Een beroep erop kan dan ook op elk moment van de procedure worden gedaan. Dit geldt evenzeer voor een beroep op de behandeling van een geschil binnen een redelijke termijn op grond van het rechtszekerheidsbeginsel.

2.6.2. Aangezien sinds de ontvangst op 29 maart 2001 van het bezwaarschrift van Oliver tegen het besluit van 9 februari 2001 ten tijde van deze uitspraak negen jaar en ruim drie maanden is verstreken en in zaken zoals deze, die uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke procedures bestaan, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk is te achten, is de redelijke termijn met vier jaar en drie maanden overschreden. Daarbij heeft de behandeling van het bezwaar door de minister een jaar en ruim vijf maanden geduurd, heeft de behandeling van het beroep door de rechtbank, vanaf de ontvangst van het beroepschrift bij de rechtbank op 29 oktober 2002 tot de uitspraak op 23 oktober 2009, bijna zeven jaar geduurd en heeft de behandeling van het hoger beroep door de Afdeling, vanaf de ontvangst van het hoger beroepschrift op 30 november 2009 tot deze uitspraak ruim zeven maanden geduurd. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn is geschonden door de minister en door de rechtbank.

De Afdeling verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 39, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, moet worden beslist over het verzoek om schadevergoeding. Dit geeft aanleiding om het onderzoek te heropenen. Met toepassing van artikel 8:26 van de Awb merkt de Afdeling daarbij de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als partij in die procedure.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder zaak nr. 201006611/1/H2 ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding en merkt de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan als partij in die procedure.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, ambtenaar van Staat.

Uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2010

507.