Raad van State, 21-03-2011, BP9280, 201100307/1/V3

201100307/1/V3.

Datum uitspraak: 21 maart 2011

RAAD VAN STATE

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

[vreemdeling],

appellant,

2.1.1. De minister heeft ter zitting van de Afdeling betoogd dat in artikel 15 van de richtlijn weliswaar staat vermeld dat de bewaring van een vreemdeling alleen mogelijk is als een terugkeerprocedure jegens hem loopt, maar dat niet iedere terugkeerprocedure aanvangt met een terugkeerbesluit. Zo zijn in artikel 6 van de richtlijn verscheidene uitzonderingssituaties opgenomen, waarin geen terugkeerbesluit hoeft te worden genomen. Voorts vangt een terugkeerprocedure in de Nederlandse praktijk vaak niet aan met een terugkeerbesluit, maar met een staandehouding of ophouding op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000). Gelet hierop en nu in de richtlijn nergens duidelijk en onvoorwaardelijk staat aangegeven dat een terugkeerbesluit een voorwaarde voor inbewaringstelling is, kan – aldus de minister – niet met vrucht gesteld worden dat de maatregel van bewaring, om rechtmatig te kunnen worden opgelegd, vooraf moet zijn gegaan door een terugkeerbesluit.

Wat de rechtsgang ten aanzien van een terugkeerbesluit betreft, betoogt de minister dat een terugkeerbesluit een schriftelijke mededeling is, inhoudende de vaststelling van de onrechtmatigheid van het verblijf en van de verplichting tot onmiddellijk vertrek, welke mededeling kan worden gebracht onder de gelijkstelling met het beschikkingsbegrip in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000. Daardoor staat hiertegen in eerste instantie het rechtsmiddel van bezwaar open, waarin de juistheid van die vaststelling kan worden beoordeeld.

2.1.3. Het doel van de richtlijn is, blijkens onder meer de punten 2 en 20 van de considerans van de richtlijn, het vaststellen van gemeenschappelijke regels voor terugkeer, verwijdering, het gebruik van dwangmaatregelen, inbewaringstelling en inreisverboden, opdat op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid wordt gevoerd.

Ingevolge punt 5 van de considerans moeten in de richtlijn horizontale regels worden vastgesteld die van toepassing zijn op alle onderdanen van derde landen die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat.

In artikel 3, derde lid, van de richtlijn staat dat onder terugkeer wordt verstaan: "het proces waarbij een onderdaan van een derde land, vrijwillig gevolg gevend aan een terugkeerverplichting of gedwongen, terugkeert naar zijn land van herkomst, of een land van doorreis overeenkomstig communautaire of bilaterale overnameovereenkomsten of andere regelingen, of een ander derde land waarnaar de betrokken onderdaan van een derde land besluit vrijwillig terug te keren en waar deze wordt toegelaten".

Het terugkeerbesluit wordt in artikel 3, vierde lid, als volgt gedefinieerd: "de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld".

Verwijdering is, aldus artikel 3, vijfde lid: "de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat."

In artikel 6, eerste lid, van de richtlijn staat dat de lidstaten, onverminderd de in de leden twee tot en met vijf vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

In artikel 8 (onder het kopje 'Verwijdering') staat in het eerste lid dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan. In het tweede lid staat dat – indien een termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend – het terugkeerbesluit pas kan worden uitgevoerd na het verstrijken van die termijn, tenzij tijdens die termijn een van de risico's bedoeld in artikel 7, vierde lid, ontstaat.

In artikel 12, eerste lid, van de richtlijn staat, voor zover thans van belang, dat het terugkeerbesluit schriftelijk wordt uitgevaardigd en de feitelijke en de rechtsgronden vermeldt, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.

In artikel 13, eerste lid, van de richtlijn staat dat aan de betrokken onderdaan van een derde land een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar wordt toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, eerste lid, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.

In artikel 15, eerste lid, van de richtlijn, voor zover thans van belang, staat dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring kan worden gehouden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

2.1.4. In artikel 6 van de richtlijn is bepaald in welke gevallen de lidstaten gehouden zijn tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit en in welke gevallen hiervan kan worden afgezien. Behoudens de specifiek in het tweede tot en met vijfde lid vermelde gevallen waarin een terugkeerbesluit niet nodig wordt geacht, wordt het terugkeerbesluit, waarin de terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld, volgens de richtlijn gezien als een onderdeel van de terugkeer- of verwijderingsprocedure, van welke procedure ook de maatregel van bewaring deel kan uitmaken. De artikelen 12 en 13 van de richtlijn waarborgen de rechtsbescherming tegen een terugkeerbesluit, hetgeen het belang onderstreept van een terugkeerbesluit als markering van de start van de terugkeerprocedure. De verwijdering van de vreemdeling wordt bovendien beschouwd als een maatregel ter uitvoering van het terugkeerbesluit. Dit betekent dat de bewaring met het oog op de verwijdering – behoudens de in artikel 6 van de richtlijn vermelde gevallen waarin een terugkeerbesluit niet nodig is – eveneens moet worden aangemerkt als strekkende ter uitvoering van het terugkeerbesluit.

Gelet hierop heeft de rechtbank, anders dan de minister betoogt, terecht overwogen dat uit artikel 15 en de systematiek van de richtlijn rechtstreeks volgt dat een maatregel van bewaring, opgelegd aan een onderdaan van een derde land die illegaal in Nederland verblijft, behoudens de in artikel 6 van de richtlijn benoemde uitzonderingsgevallen, uitsluitend mag worden opgelegd indien voorafgaand aan dan wel gelijktijdig met die maatregel een terugkeerbesluit is genomen.

2.1.5. In dit geval heeft de minister een terugkeerbesluit genomen, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 61, eerste lid, dan wel artikel 62, derde lid, van de Vw 2000. Dit terugkeerbesluit behelst niet meer dan de vaststelling dat de vreemdeling onrechtmatig in Nederland verblijft en dat ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen op de vreemdeling de verplichting tot onmiddellijk vertrek rust. Het in deze zaak genomen terugkeerbesluit is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Met het oog op het bepaalde in de artikelen 12, eerste lid, en 13 van de richtlijn wordt dit terugkeerbesluit evenwel op de voet van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 voor de toepassing van afdeling II van hoofdstuk 7 met een beschikking gelijkgesteld. Thans betekent dit dat het rechtsmiddel van bezwaar daartegen openstaat.

De vreemdeling betoogt weliswaar terecht dat er een nauwe samenhang bestaat tussen het terugkeerbesluit enerzijds en de maatregel van bewaring anderzijds maar dit kan in de huidige situatie slechts tot een gezamenlijke beoordeling van inbewaringstelling en terugkeerbesluit leiden, indien het terugkeerbesluit vervat zou zijn in het besluit tot inbewaringstelling, welke mogelijkheid de richtlijn voor daarvoor in aanmerking komende gevallen uitdrukkelijk openlaat. Nu evenwel in dit geval los van de maatregel een terugkeerbesluit is genomen, staat het gesloten rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000 thans eraan in de weg dat de rechtbank bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit. Eerst indien een zodanig terugkeerbesluit in de daartoe voorziene procedure onrechtmatig is gebleken, kan de rechter, die over de maatregel van bewaring heeft te oordelen, zich gesteld zien voor de vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van die maatregel. Van de onthouding van een effectief rechtsmiddel is aldus geen sprake, nu tegen een afzonderlijk terugkeerbesluit zoals dat thans is genomen, zoals hiervoor is overwogen, het rechtsmiddel van bezwaar openstaat en hangende die procedure zo nodig om een voorlopige voorziening kan worden verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank.

2.1.6. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank op zichzelf terecht overwogen dat zij niet kon treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit.

In dit geval behoefde de rechtbank evenwel niet aan deze rechtsvraag toe te komen. De Afdeling overweegt daartoe het volgende.

Indien een richtlijn, na het verstrijken van de implementatietermijn, niet, niet-tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 januari 1982, 8/81, Becker, www.eur-lex.europa.eu).

Volgens artikel 20 van de richtlijn, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen. Deze implementatietermijn was ten tijde van de inbewaringstelling van de vreemdeling nog niet verstreken. Dit betekent dat de minister bij het opleggen van de maatregel nog geen rekening behoefde te houden met hetgeen in de richtlijn is bepaald. Een terugkeerbesluit was ten tijde van het opleggen van de maatregel niet vereist, waardoor voor de rechtmatigheid van de oplegging van de maatregel niet van belang is of voorafgaand daaraan een terugkeerbesluit was genomen.

Vervolgens ligt de vraag voor of de minister gehouden was om na het verstrijken van de implementatietermijn alsnog een terugkeerbesluit te nemen teneinde de maatregel van bewaring te kunnen voortzetten.

Het terugkeerbesluit markeert volgens de richtlijn het begin van een reeks van handelingen waarop vervolgens de bewaring met het oog op de verwijdering kan volgen. Het nemen van een terugkeerbesluit na de inbewaringstelling van een vreemdeling past niet in deze door de terugkeerrichtlijn voorziene volgorde van handelingen, nu als onderdeel van de procedure tot uitzetting reeds tot inbewaringstelling was overgegaan. Gelet hierop valt niet in te zien dat de minister in dit geval niettemin gehouden was alsnog een terugkeerbesluit te nemen.

2.2. In grief 2 klaagt de vreemdeling voorts dat de rechtbank heeft miskend dat aspecten van openbare orde, zoals strafrechtelijke antecedenten of de verdenking van een strafbaar feit, gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de richtlijn niet meer aan een maatregel van bewaring ten grondslag mogen worden gelegd.

Deze klacht heeft de vreemdeling in beroep niet naar voren gebracht. Omdat uit artikel 85, tweede lid, van de Vw 2000 volgt dat de grieven in hoger beroep moeten blijven binnen de toetsing van het bestreden besluit die de rechtbank heeft verricht, dan wel, gelet op de daartegen voor haar aangevoerde beroepsgronden en de door haar te verrichten ambtshalve toetsing, behoorde te verrichten, is in zoverre geen sprake van een grief.

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

w.g. Lubberdink

voorzitter

w.g. Van Dokkum

ambtenaar van staat

480.

Verzonden: 21 maart 2011

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,