Raad van State, 20-07-2011, BR2291, 201009068/1/T1/H2

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 6 augustus 2010 in zaak nr. 09-6437 in het geding tussen:

De Koers, [wederpartij A], [wederpartij B] en [wederpartij C]

en

de inspectie.

1. Procesverloop

Bij brief van 2 juli 2009 heeft de inspectie het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk een bindend advies gegeven inhoudende dat De Koers niet kan worden aangemerkt als een school in de zin van de Leerplichtwet 1969.

Bij besluit van 17 november 2009 heeft de inspectie het door De Koers daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door De Koers daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 november 2009 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de inspectie bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 september 2010, en De Koers bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 16 september 2010, hoger beroep ingesteld. De inspectie heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 13 oktober 2010.

De inspectie en De Koers hebben elk een verweerschrift ingediend.

De inspectie heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2011, waar de inspectie, vertegenwoordigd door mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag, bijgestaan door drs. M.H. Uunk, inspecteur bij de inspectie, en De Koers, vertegenwoordigd door mr. T. Barkhuysen, advocaat te Amsterdam, vergezeld van ir. P.L. Hartkamp, voorzitter van De Koers, [wederpartij B], penningmeester van De Koers, en A.J.C. Snijders, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2.2. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, van de Leerplichtwet 1969 verstaat deze wet onder "school":

1. een openbare of een uit de openbare kas bekostigde bijzondere basisschool, speciale school voor basisonderwijs, school voor speciaal onderwijs, voortgezet speciaal onderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of dagschool voor voortgezet onderwijs, dan wel een openbare of een uit de openbare kas bekostigde bijzondere instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs;

2. een ingevolge artikel 56 van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: de Wvo) aangewezen bijzondere dagschool voor voortgezet onderwijs;

3. een andere dagschool die wat de inrichting van het onderwijs betreft, overeenkomt met de criteria, bedoeld in artikel 1a1, en wat de bevoegdheden van de leraren betreft, overeenkomt met een of meer van de onder 1 bedoelde scholen;

4. een andere krachtens artikel 1a, onder a, voor de toepassing van deze wet als school aangewezen onderwijsinstelling.

Ingevolge artikel 1a1, eerste lid, moet een school als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, onverminderd titel I van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de Wpo) en titel I van de Wvo,

a. wat de inrichting van het basisonderwijs betreft, voldoen aan de criteria, bedoeld in de artikelen 8, eerste, tweede, derde, vierde, zevende lid onderdeel a, achtste en negende lid, 9 en 10, eerste volzin, van de Wpo, en tevens heeft de school een schoolplan dat ten minste een beschrijving bevat van het beleid inzake het onderwijs, bedoeld in artikel 8, derde lid, van genoemde wet;

b. wat de inrichting van het voortgezet onderwijs betreft, voldoen aan de criteria, bedoeld in de artikelen 6a en 23 a van de Wvo, en tevens heeft de school een schoolplan dat ten minste een beschrijving bevat van het beleid inzake het onderwijs, bedoeld in artikel 17 van genoemde wet en besteedt het onderwijs binnen de eerste twee leerjaren van het voortgezet onderwijs aantoonbaar aandacht aan de kerndoelen, bedoeld in artikel 11b van genoemde wet, en aansluitend aan de kerndoelen als onderwijsprogramma voor de eerst twee leerjaren, stelt het onderwijs de leerlingen aantoonbaar in staat om hun onderwijsloopbaan voort te zetten in het vervolgonderwijs op een niveau dat van de leerling verwacht mag worden.

Ingevolge het tweede lid volgen burgemeester en wethouders bij hun oordeel of een onderwijsvoorziening een school is als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, een door de inspectie van het onderwijs ter zake gegeven advies.

2.3. Bij brief van 9 september 2008 heeft [wederpartij B], overheidscoördinator van de school De Koers in Beverwijk, conform het bepaalde in artikel 5 van de Wpo en artikel 54 van de Wvo, de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap medegedeeld dat de school De Koers is opgericht. Aan deze particuliere school voor basisonderwijs en voortgezet onderwijs ligt het concept van de Sudbury Valley School in Framingham, Massachussetts, Verenigde Staten van Amerika, ten grondslag.

De minister heeft vervolgens de inspectie van de oprichting van deze school op de hoogte gebracht. De inspectie heeft onderzoek verricht naar De Koers en in haar aan het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk uitgebracht bindend advies van 2 juli 2009 geconcludeerd dat De Koers niet kan worden aangemerkt als een school in de zin van de Leerplichtwet 1969 aangezien er geen onderwijs wordt gegeven.

2.4. Met de rechtbank wordt - ambtshalve - geoordeeld dat het advies van de inspectie van 2 juli 2009 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Daartoe wordt overwogen dat de vaststelling in het advies dat De Koers geen school is in de zin van artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969, is gericht op rechtsgevolg, omdat daarmee vaststaat dat aan De Koers de leerplicht niet kan worden vervuld. Ingevolge artikel 1a1, tweede lid, van die wet moet het college van burgemeester en wethouders dit advies volgen bij zijn oordeel of De Koers een school is in voornoemde zin. Het advies is derhalve bindend. Het daaropvolgende oordeel van het college is geen besluit, omdat het rechtsgevolg reeds is ingetreden met het bindend advies van de inspectie. Dat dit advies een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb heeft ook de wetgever aangenomen blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wijziging van de Leerplichtwet 1969 met betrekking tot criteria voor scholen als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van die wet (Kamerstukken I, 2007-2008, 30 652, H, blz. 1 en 2).

2.5. De rechtbank heeft ten aanzien van de voorbereiding van het bindend advies overwogen dat de inspectie de in de "Handelwijze bij het uitbrengen advies primair onderwijs" en "Handelwijze bij het uitbrengen advies voortgezet onderwijs" neergelegde werkwijze niet heeft gevolgd. De rechtbank is van oordeel dat de inspectie, door zich op het standpunt te stellen dat De Koers niet als een school in de zin van de Leerplichtwet 1969 kan worden aangemerkt omdat geen sprake is van het geven van onderwijs, een nieuw toetsingscriterium, "onderwijs geven", in het leven heeft geroepen. Dit ten onrechte, aldus de rechtbank, omdat de inspectie, gelet op artikel 4:84 van de Awb, had moeten handelen overeenkomstig de Handelwijzen. Door dit na te laten, zo overweegt de rechtbank, heeft er geen feitenvaststelling plaatsgevonden met toepassing van de Handelwijzen en kon niet worden vastgesteld of De Koers voldoet aan de in artikel 1a1, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969 genoemde criteria om te kunnen worden aangemerkt als school in de zin van artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969. Voor zover de inspectie heeft aangevoerd dat het volgen van de in de Handelwijzen voorgeschreven werkwijze niet mogelijk was vanwege de niet meewerkende opstelling van De Koers, overweegt de rechtbank dat in paragraaf 2.1 van de Handelwijzen is aangegeven dat wanneer door de onderwijsvoorziening geen medewerking wordt verleend, geen advies kan worden uitgebracht en de betrokken onderwijsvoorziening bijgevolg niet als een school in de zin van de Leerplichtwet 1969 kan worden aangemerkt. Volgens dit beleid had de inspectie het uitbrengen van advies derhalve achterwege moeten laten. De rechtbank heeft het besluit van 2 juli 2009 vernietigd wegens strijd met artikel 4:84 van de Awb.

2.6. De inspectie betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Zij voert daartoe aan dat zij door te toetsen of wat op De Koers plaatsvindt wel kan worden aangemerkt als onderwijs, geen nieuw toetsingscriterium heeft geïntroduceerd, omdat die norm voortvloeit uit artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969. Hieraan is dan ook terecht getoetst en artikel 4:84 van de Awb kan daar niet aan in de weg staan. Van strijd met de Handelwijzen is volgens de inspectie geen sprake omdat die een beschrijving geven van de onderzoeksvragen aan de hand waarvan de inspectie de inrichting van het onderwijs toetst, maar met de vaststelling dat geen sprake is van onderwijs is aan die toetsing niet toegekomen. Die toetsing zou ook geen toegevoegde waarde hebben omdat reeds uit de conclusie dat geen sprake is van onderwijs volgt dat niet wordt voldaan aan alle criteria voor de inrichting van het onderwijs, aldus de inspectie.

2.6.1. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969 kan een particuliere onderwijsvoorziening worden aangemerkt als een school in de zin van deze wet, indien die school wat de inrichting van het onderwijs betreft, overeenkomt met de criteria, bedoeld in artikel 1a1, en wat de bevoegdheden van de leraren betreft, overeenkomt met een of meer van de onder 1 bedoelde scholen. Uit het vereiste dat dient te zijn voldaan aan de criteria voor de inrichting van het onderwijs, volgt dat sprake dient te zijn van onderwijs. De inspectie heeft terecht in aansluiting op artikel 23, tweede lid, van de Grondwet, waarin het recht op onderwijsvrijheid is opgenomen, en op onderwijswetgeving, zoals de Wpo en de Wvo, het begrip onderwijs in de Leerplichtwet 1969 uitgelegd als het geven van onderwijs, in die zin dat kennis en vaardigheden aan leerplichtigen worden overgedragen. De inspectie heeft derhalve terecht getoetst of op De Koers onderwijs wordt gegeven en heeft daarmee geen nieuw toetsingscriterium geïntroduceerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog van de inspectie slaagt in zoverre.

Het betoog van De Koers ter zitting dat de inspectie de invulling van het criterium "geven van onderwijs" heeft beperkt tot het uitsluitend op klassikale wijze door de docent overdragen van kennis en vaardigheden aan leerplichtigen en dat die uitleg in strijd is met het in de Grondwet opgenomen recht op onderwijsvrijheid, faalt. De inspectie gaat, zoals zij ter zitting heeft toegelicht, niet uit van deze beperkte uitleg, maar rekent tot het geven van onderwijs ook het vraaggestuurde onderwijs, mits sprake is van overdracht van kennis en vaardigheden op leerplichtigen. Daarbij gaat zij terecht uit van een zekere mate van sturing en structurering van het leerproces, aangezien uit de Wpo en de Wvo volgt dat de leerplichtigen langs de kerndoelen moeten worden geleid en hun vorderingen inzichtelijk moeten zijn. Deze door de inspectie gegeven invulling van het criterium onderwijs, die is ingegeven door de wettelijke kwaliteitseisen aan het onderwijs, waaronder de kerndoelen als aan het eind van het basisonderwijs te bereiken doelstellingen, is geenszins in strijd met de in de Grondwet gewaarborgde vrijheid tot het geven van onderwijs en het in artikel 2 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden opgenomen recht op onderwijs.

2.6.2. Ten behoeve van de beantwoording van de vraag of een particuliere onderwijsvoorziening een school is als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969, dient de inspectie de feiten te onderzoeken. In de Handelwijzen is beschreven aan de hand van welke onderzoeksvragen de inspectie tot een advies daarover komt en welke werkwijze zij daarbij hanteert. Deze notities bevatten regels die weliswaar door de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zijn vastgesteld, maar die de inspectie zich eigen heeft gemaakt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de Handelwijzen onder meer beleidsregels bevatten omtrent de vaststelling van feiten en dat de inspectie bij de beoordeling of De Koers een school is in de zin van artikel 1, onderdeel b, subonderdeel 3, van de Leerplichtwet 1969 ten onrechte geen feitenonderzoek heeft verricht aan de hand van de Handelwijzen. De inspectie heeft zich bij die beoordeling alleen gebaseerd op hetgeen van de zijde van De Koers tijdens een gesprek op 23 juni 2009 naar voren is gebracht en op de informatie op de website van De Koers, terwijl zij aan de hand van de Handelwijzen daadwerkelijk had moeten vaststellen of hetgeen op De Koers plaatsvindt, voldoet aan het criterium "geven van onderwijs" en of dat onderwijs voldoet aan de inrichtingscriteria. De toetsing aan het criterium "onderwijs geven" is, anders dan de inspectie betoogt, op zich geen reden voor het buiten toepassing laten van de Handelwijzen, omdat die naar hun aard mede op die toetsing betrekking hebben. Het betoog van de inspectie faalt in zoverre.

De inspectie heeft wel terecht betoogd dat, indien een instelling onvoldoende medewerking verleent aan het onderzoek, moet worden bezien of er voldoende informatie is om een advies op te baseren, en dat van het uitbrengen van advies slechts kan worden afgezien indien de inspectie niet beschikt over voldoende feiten om daaraan ten grondslag te leggen. Van een zodanige situatie was evenwel nog geen sprake.

De Koers heeft in dat verband terecht betoogd dat de rechtbank het niet verlenen van medewerking aan een onderzoek van de inspectie op basis van de Handelwijzen niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit. Alvorens tot die conclusie te kunnen komen had De Koers uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten worden gesteld mee te werken aan een nieuw onderzoek.

2.7. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het besluit van 17 november 2009, in strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet zorgvuldig is voorbereid. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om de inspectie op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het door de rechtbank vernietigde besluit op bezwaar van 17 november 2009 te herstellen. Daartoe dient de inspectie uiterlijk binnen zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak alsnog aan de hand van de Handelwijzen te onderzoeken of De Koers voldoet aan de vereisten om te worden aangemerkt als een school in de zin van de Leerplichtwet 1969. Daartoe dienen de vragen die uit de Handelwijzen voortvloeien te worden beantwoord en dient feitelijk onderzoek bij De Koers plaats te vinden. De uitkomsten hiervan dienen te worden vastgelegd in een rapport, resulterend in een conclusie. Op basis daarvan dient het bindend advies van 2 juli 2009 te worden heroverwogen en een nieuw besluit te worden genomen. De inspectie dient de Afdeling en De Koers hierover binnen de gestelde termijn te berichten. De Koers heeft ter zitting een nieuw onderzoek bepleit en verklaard hieraan medewerking te zullen verlenen. Indien De Koers onverhoopt toch geen medewerking verleent aan dit onderzoek, kan de inspectie daaraan gewicht toekennen bij haar heroverweging.

2.8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding onderscheidenlijk verschuldigdheid van griffierecht.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt de inspectie op om binnen zestien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het gebrek in het besluit van 17 november 2009, kenmerk BC090318/H2855105, te herstellen en een nieuw besluit te nemen en dit tevens aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2011

18-609.