Raad van State, 14-09-2011, BS8857, 201011817/1/R2

Uitspraak in het geding tussen:

en

1. Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2010 heeft het college een vergunning krachtens artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor het aanleggen en in werking hebben van een waterkrachtcentrale nabij Natura 2000-gebied Grensmaas.

Tegen dit besluit hebben de vereniging bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 december 2010, en de WKC bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 december 2010, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De vereniging en de WKC hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 augustus 2011, waar de vereniging, vertegenwoordigd door mr. H.P.J.G. Berkers, en vergezeld van M.H.A.M. Belgers en C.P. van Schayck-Neeft, de WKC, vertegenwoordigd door mr. J.L. Stoop, advocaat te Roermond, en vergezeld van A. Schoep, ir. A.P. van der Boom en ir. T. Vriese, en het college, vertegenwoordigd door G.H.J.M. in de Braek, ing. A.M.A.G. Maessen en drs. G. Verschoor, allen werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

2. Overwegingen

Ontvankelijkheid

2.1. De WKC heeft ter zitting betoogd dat het beroep van de vereniging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien de vereniging niet als belanghebbende bij het bestreden besluit kan worden aangemerkt.

2.1.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

2.1.2. Ingevolge artikel 2 van haar statuten heeft de vereniging als doel de optimale gelegenheid te bieden tot het beoefenen van de sportvisserij onder anderen te verwezenlijken door, voor zover thans van belang, het handhaven en zo nodig verbeteren van de visstand, zowel naar kwaliteit en kwantiteit, als verscheidenheid, het voorkomen en zo nodig bestrijden van situaties of gedragingen die schadelijk zijn of kunnen zijn of kunnen worden voor de visstand, en het in en buiten rechte opkomen, voor zover dit de vissport betreft, voor de belangen van haar leden. Ingevolge artikel 3 tracht zij dit doel te bereiken door gelegenheid te bieden aan sportvissers om zich de kennis of kunde te verwerven die nuttig is voor het verantwoord beoefenen van de sportvisserij en/of ter ondersteuning van het hiervoor gestelde, het aangaan en onderhouden van contacten en samenwerkingsverbanden met personen, instanties en groeperingen, die een bijdrage kunnen leveren aan het verwezenlijken van haar doelstelling, het uitoefenen van water- en visstandbeheer, controles en signalering en het aanwenden van alle andere wettige middelen die het gestelde doel kunnen helpen verwezenlijken.

Ten aanzien van haar feitelijke werkzaamheden heeft de vereniging vermeld onder meer zitting te hebben in de Visstandbeheercommissie Grensmaas, welke commissie gericht is op het bevorderen van duurzaam visstandbeheer in de Maas.

2.1.3. De Afdeling is gezien de hiervoor weergegeven doelstelling van de vereniging en haar feitelijke werkzaamheden van oordeel dat de vereniging door het bestreden besluit rechtstreeks wordt getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigt. Voor zover de WKC ter zitting heeft aangevoerd dat de vereniging geen rechtstreeks belang heeft bij het besluit aangezien de soorten rivierprik, rivierdonderpad en zalm, waarop de vergunning ziet, feitelijk van geen belang zijn voor de hengelsport overweegt de Afdeling dat bij de beoordeling van de vraag of een rechtspersoon kan worden aangemerkt als belanghebbende slechts de statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van belang zijn. De door de WKC genoemde feitelijke situatie, wat daar verder ook van zij, is dan ook niet van belang voor de vraag of de vereniging kan worden aangemerkt als belanghebbende. Gelet op het voorgaande kan de vereniging als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb worden aangemerkt.

Goede procesorde

2.2. De vereniging heeft ter zitting betoogd dat het door de WKC ingediende rapport "Heroverweging sterfte schieraal en salmoniden smolts ten gevolge van de wkc's op de Maas" van ATKB van 2 augustus 2011 dermate kort voor de zitting is ingediend dat het stuk gelet op de goede procesorde buiten beschouwing dient te worden gelaten.

2.2.1. De Afdeling stelt vast dat het rapport op 4 augustus 2011 bij de Afdeling is ingekomen. Hiermee is het rapport voor het verstrijken van de tien dagentermijn zoals opgenomen in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb ingediend. Nu het rapport inhoudelijk aansluit op reeds eerder in de procedure ingediende stukken en betrekkelijk beperkt van omvang is, acht de Afdeling het rapport niet van dien aard dat het voor de vereniging redelijkerwijs niet mogelijk was om op de inhoud ervan te reageren. Hetgeen zij overigens ter zitting heeft gedaan. Gelet hierop bestaat geen aanleiding het rapport wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

Crisis- en herstelwet

2.3. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 1.5 van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw), is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de ontwikkeling of verwezenlijking van overige ruimtelijke en infrastructurele projecten ten behoeve van het leveren van duurzame energie.

Ingevolge artikel 1.9 van die wet vernietigt de administratieve rechter een besluit niet op de grond, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

2.3.1. Nu het besluit ziet op het aanleggen en in gebruik hebben van een waterkrachtcentrale is ingevolge artikel 1.1, eerste lid, onder a, gelezen in verbinding met categorie 1, onder 1.5 van bijlage I van de Chw, afdeling 2 van hoofdstuk 1 van de Chw van toepassing op het besluit.

Het toetsingskader

2.4. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vierde lid, van de minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van die wet maakt de initiatiefnemer, voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, van die wet kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Standpunten partijen

2.5. De vereniging betoogt dat de vergunning ten onrechte is verleend aangezien niet vaststaat dat ten gevolge van de waterkrachtcentrale geen significant negatieve effecten zullen optreden op de vissoorten waarvoor het Natura 2000-gebied Grensmaas is aangewezen. Zij voert daartoe aan dat de door het college gehanteerde norm van maximaal 10% vissterfte in het Nederlandse deel van de Maas, voor zover deze al acceptabel is, in de bestaande situatie wordt overschreden door de twee aanwezige waterkrachtcentrales bij Linne en Lith. Voorts betoogt de vereniging dat vergunningverlening niet mogelijk is zolang niet vaststaat of het voorgeschreven visgeleidingssysteem, ten behoeve van stroomafwaarts migrerende vissen, en de voorgeschreven vertical slot vistrap, ten behoeve van stroomopwaarts migrerende vissen, goed functioneren. De vereniging voert aan dat het in de vergunning opgenomen voorschrift dat maatregelen getroffen moeten worden in het geval sprake is van meer schade aan de beschermde vissoorten dan is toegestaan, niet haalbaar is nu geen adequate maatregelen voorhanden zijn om de vissterfte terug te dringen. De vereniging voert verder aan dat na vaststelling van het besluit provinciale staten een kritische motie hebben aangenomen ten aanzien van de waterkrachtcentrale, waaruit volgt dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid en vastgesteld.

2.6. De WKC heeft bezwaar tegen de verleende vergunning voor zover het betreft de aan de vergunning verbonden voorschriften ten aanzien van het maximaal toegestane percentage vissterfte door de waterkrachtcentrale en de monitoringsverplichting. Hij voert daartoe aan dat de in de vergunning opgenomen norm ten aanzien van het maximale sterftepercentage van beschermde vissoorten niet op onderzoeksgegevens is gebaseerd. Verder voert hij aan dat de norm van 2,7% leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel nu voor de waterkrachtcentrale in Lith een ruimere norm van 4% wordt gehanteerd. Voorts betoogt de WKC dat het voorschrift onacceptabel is aangezien de norm van 2% afhankelijk is gesteld van het presteren van het visgeleidingssysteem van de waterkrachtcentrale bij Linne. De WKC betoogt dat de vijfjaarlijkse monitoringsverplichting geen rechtens te beschermen doel dient en bovendien in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.

Beoordeling van het besluit

2.7. Het gebied Grensmaas is geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) ter bescherming van de rivierprik (H1099), zalm (H1106) en rivierdonderpad (H1163). Voor de rivierprik, zalm en rivierdonderpad is de doelstelling "behoud omvang en kwaliteit leefgebied voor uitbreiding van de populatie" opgenomen. De landelijke staat van instandhouding van de rivierprik en rivierdonderpad is matig ongunstig. Voor de zalm geldt dat de landelijke staat van instandhouding zeer ongunstig is.

2.7.1. In het besluit van 26 oktober 2010 is vermeld dat de significantie van de te verwachten effecten beoordeeld is aan de hand van te verwachten effecten op vissoorten door de afname van het zuurstofgehalte in het water, de mortaliteit door passage van turbines bij stroomafwaartse vismigratie, verstoring van stroomopwaartse vismigratie en de afname van instroming en de wijziging in debiet. Ten aanzien van de mortaliteit door passage van turbines bij stroomafwaartse vismigratie heeft het college de zogenoemde 10%-norm gehanteerd: de cumulatieve vissterfte in het Nederlandse deel van de Maas. Volgens het rapport "Habitattoets van Natura 2000-gebied Grensmaas" van KEMA van 29 mei 2009 (hierna: de passende beoordeling) leidt een cumulatief effect van maximaal 10% vissterfte niet tot significante gevolgen voor de vissoorten. Uit de passende beoordeling volgt dat deze norm is gebaseerd op het rapport "Waterkrachtcentrales en vismigratie in de Maas, voorstel ten behoeve van interdepartementale meningsvorming" van Van de Sar en anderen van januari 2001 en de beleidsnotitie 'Waterkrachtcentrales en vismigratie in de Maas' van Kranenburg en Bakker van januari 2002. Uit deze rapporten volgt, zo vermeldt de passende beoordeling, dat deze norm niet wetenschappelijk is onderbouwd met populatieonderzoek, maar een algemene inschatting is op basis van expert judgement.

2.7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 4 november 2009, nr. 200900671/1/R1, dienen de voor een Natura 2000-gebied geldende instandhoudingsdoelstellingen te worden betrokken bij de vraag of er significante effecten kunnen zijn en is de significantie van de effecten afhankelijk van de mate waarin aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan. Voorts heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Europese Unie) in zijn arrest van 7 september 2004 in zaak nr. C-127/02 (Kokkelvisserij; www.curia.europa.eu) overwogen dat een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen, moet worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied. Dit moet met name worden beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft, aldus het Hof.

De stelling van het college ter zitting dat bij een vissterfte van 10% geen sprake is van significante effecten op de beschermde vissoorten, aangezien een dergelijke omvang van de vissterfte binnen de natuurlijke fluctuaties van de populaties valt en de populaties daarmee nog steeds in stand gehouden kunnen worden, is op zich ontoereikend. Hieruit blijkt immers niet dat het college bij de beoordeling van de significantie heeft betrokken in welke mate wordt voldaan aan voor de populaties van de kwalificerende vissoorten geldende verbeterdoelstelling.

Noch uit het besluit noch uit de daaraan ten grondslag gelegde passende beoordeling blijkt dat het college de effecten van het project heeft beoordeeld in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de kwalificerende soorten. Om deze reden heeft het college zich dan ook niet op het standpunt kunnen stellen dat bij een maximale vissterfte van 10% in het Nederlandse deel van de Maas geen significante effecten te verwachten zijn op de beschermde vissoorten.

2.7.3. Gelet op het voorgaande heeft het college zich in het bestreden besluit niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het uit de passende beoordeling de zekerheid heeft verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Grensmaas niet zullen worden aangetast. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 en artikel 3:46 van de Awb.

2.7.4. Ter zitting heeft de WKC betoogd dat het in artikel 1.9 van de Chw opgenomen relativiteitsvereiste aan de vernietiging van het besluit in de weg staat aangezien de Nbw 1998 niet ziet op de bescherming van de belangen die de vereniging blijkens haar statutaire doelstelling behartigt. Ten aanzien van de vraag of de Nbw 1998 kennelijk niet strekt ter bescherming van het statutaire belang van de vereniging overweegt de Afdeling het volgende. Het belang van de vereniging is onder andere gericht op het handhaven en verbeteren van de visstand, zowel naar kwaliteit en kwantiteit, als verscheidenheid en het voorkomen en bestrijden van situaties of gedragingen die schadelijk zijn of kunnen zijn of kunnen worden voor de visstand. De bepalingen van de Nbw 1998 hebben met name ten doel om het algemeen belang van bescherming van natuur en landschap te beschermen. Nu de statutaire belangen van de vereniging mede betrekking hebben op de bescherming van bepaalde natuurwaarden, vallen deze belangen in dit geval samen met de algemene belangen die de Nbw 1998 beoogt te beschermen, zodat kan niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nbw 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen.

2.8. Het beroep van de vereniging is gegrond. Het besluit dient wegens strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 te worden vernietigd. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden van de vereniging geen bespreking meer.

Omdat de vernietiging ziet op een fundamenteel onderdeel van het besluit en de voorschriften van de vergunning waartegen het beroep van de WKC zich richt, zijn gebaseerd op de 10% vissterftenorm, bestaat aanleiding ook het beroep van de WKC gegrond te verklaren. Gelet op de vernietiging behoeven de gronden van de WKC thans geen bespreking.

2.9. Het college dient ten aanzien van de vereniging en de WKC op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de beroepen gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Limburg van 26 oktober 2010;

III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Limburg tot vergoeding van bij vereniging Visstandverbetering Maas, organisatie tot behartiging van de belangen van de sportvisserij, in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Limburg tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waterkrachtcentrale (WKC) Borgharen B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Limburg aan vereniging Visstandverbetering Maas, organisatie tot behartiging van de belangen van de sportvisserij, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waterkrachtcentrale (WKC) Borgharen B.V. het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,00 (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) ieder, vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en drs. W.J. Deetman en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Vogel-Carprieaux, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2011

458-674.