Raad van State, 05-10-2011, BT6681, 201012687/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2010 in zaak nr. 10/1785 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Rotterdam,

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 4.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 april 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 11 november 2010, verzonden op 18 november 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 13 oktober 2009 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 februari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 juni 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door mr. drs. P.I. van Herwaarden, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 juni 2009 vermeldt dat bij een controle op 24 februari 2009 op de Binnerottemarkt te Rotterdam, een vreemdeling van Indiase nationaliteit in de marktkraam van [wederpartij] is aangetroffen, terwijl deze arbeid verrichtte bestaande uit het uitladen en uitstallen van kleding, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.

In een bij het boeterapport gevoegd proces-verbaal van aanhouding van 24 februari 2009, op ambtsbelofte opgemaakt door buitengewone opsporingsambtenaren van de Politie Rotterdam-Rijnmond, is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: "Wij verbalisanten, hebben een controle ingesteld bij een marktkraam alwaar confectiekleding werd verkocht. Wij verbalisanten waren in burger gekleed. Wij verbalisanten zagen achterin de marktkraam een drietal mannen staan. Ik, verbalisant Hughes, zag dat deze mannen bezig waren met het uitladen van kleding. Ik, verbalisant Hughes, zag dat deze mannen kleding uit een bestelbusje haalden om deze vervolgens op te hangen aan in de marktkraam aanwezige kledingrekken. (..)"

2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op basis van het boeterapport niet kan worden vastgesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat, gelet op de consistente verklaringen van de ter zitting onder ede gehoorde getuigen die bij de controle aanwezig waren, die overeenstemmen met de verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij], niet kan worden uitgesloten dat de waarnemingen van de ambtenaren van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, beschreven in het bij het boeterapport gevoegde proces-verbaal van aanhouding, onjuist zijn en dat [wederpartij] de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten.

De minister voert aan dat de verklaringen van [wederpartij], de vreemdeling en de door de rechtbank gehoorde getuigen onvoldoende zijn om te twijfelen aan het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding. Dit proces-verbaal is volgens de minister voldoende duidelijk en gedetailleerd, zodat onwaarschijnlijk is dat de daarin beschreven waarnemingen onjuist zijn. Dat gebruikelijk is dat op het tijdstip van de controle alle kleding reeds is uitgeladen, neemt niet weg dat op een markt de handelswaar in de loop van de dag soms zal moeten worden aangevuld, aldus de minister.

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Anders dan de minister betoogt, kunnen de constateringen in het proces-verbaal van aanhouding met betrekking tot de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet worden aangemerkt als duidelijk en gedetailleerd. In dit proces-verbaal is uitsluitend vermeld dat op het moment van de controle zich drie mannen in de marktkraam van [wederpartij] bevonden, die, volgens één van de opsporingsambtenaren, kleding aan het uitladen en uitstallen waren. Nadere bijkomende omstandigheden, zoals wat ieder van deze mannen specifiek aan het doen was en in hoeverre zij contact hadden met elkaar, die nader licht hadden kunnen werpen op de activiteiten van de vreemdeling, zijn niet vermeld. Nu uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdeling en [wederpartij] evenmin blijkt dat de vreemdeling de aan de boete ten grondslag gelegde werkzaamheden heeft verricht, kan op basis van het boeterapport niet worden vastgesteld dat [wederpartij] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011

565.