Raad van State, 04-10-2011, BT7120, 201102760/1/V3

201102760/1/V3.

Datum uitspraak: 4 oktober 2011

RAAD VAN STATE

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

de minister voor Immigratie en Asiel,

appellant,

2.2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de verklaring van de vreemdeling, zoals vermeld in het proces-verbaal van bevindingen, dat hij asiel wil aanvragen, niet als een asielverzoek in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (PB 2003 L 31; hierna: de Opvangrichtlijn) kan worden aangemerkt, omdat een opmerking in een gehoor niet als het indienen van zodanig verzoek kan worden aangemerkt. Het standpunt van de minister dat sprake is van een uitzondering op grond waarvan een terugkeerbesluit niet nodig is slaagt daarom niet, aldus de rechtbank.

In de enige grief klaagt de minister dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat sprake is van een situatie, als bedoeld in punt 9 van de considerans van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 34; hierna: de Terugkeerrichtlijn). Nu de vreemdeling blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 30 december 2010 te kennen heeft gegeven een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te willen indienen, is sprake van een asielverzoek, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (PB 2005 L 326; hierna: de Procedurerichtlijn) en wordt de vreemdeling als asielzoeker aangemerkt, omdat deze intentieverklaring louter dient te worden geformaliseerd door middel van het indienen van een asielaanvraag. Daarom is de Terugkeerrichtlijn niet op de vreemdeling van toepassing en behoefde om die reden geen terugkeerbesluit te worden uitgevaardigd, ook gelet op hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in de punten 40 tot en met 48 van het arrest van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest Kadzoev; www.curia.europa.eu) heeft overwogen, aldus de minister.

2.2.1. Gelet op hetgeen in de grieven tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, heeft de Afdeling in de uitnodiging voor de zitting aan partijen drie vragen gesteld:

1. indien een vreemdeling mondeling de wens te kennen geeft asiel te willen vragen, is dan op dat moment sprake van een asielverzoek in de zin van de Opvangrichtlijn, Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van de Europese Unie van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen, welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend (PB 2003 L 050; hierna: de Verordening) en de Procedurerichtlijn, mede gelet op de Franse, Engelse en Duitse taalversie?

2. Indien de in punt 1 gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord, hoe dient de verblijfsrechtelijke positie van deze vreemdeling in het licht van de Procedurerichtlijn en punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn te worden geduid?

3. Kan die verblijfsrechtelijke positie gevolgen hebben voor de toepassing van de maatregel, zoals in deze zaak aan de orde?

De beantwoording van deze drie vragen – in het kader waarvan ook de grief zal worden behandeld – zal in deze volgorde aan de orde komen.

2.3. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn, wordt onder asielverzoek verstaan: een door een onderdaan van een derde land of een staatloze ingediend verzoek dat kan worden opgevat als een verzoek om internationale bescherming door een lidstaat uit hoofde van het Verdrag van Genève. Elk verzoek om internationale bescherming wordt als een asielverzoek beschouwd, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk om een andere vorm van bescherming vraagt waarom afzonderlijk kan worden verzocht.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder c, wordt onder asielzoeker verstaan: een onderdaan van een derde land die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitief besluit is genomen.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, voor zover thans van belang, is deze richtlijn van toepassing op alle onderdanen van derde landen, die een asielverzoek aan de grens of op het grondgebied van een lidstaat indienen voor zover zij als asielzoeker op het grondgebied mogen verblijven.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, zorgen de lidstaten ervoor dat binnen drie dagen nadat een asielverzoek bij de bevoegde autoriteiten is ingediend, aan de asielzoeker een op zijn naam afgegeven document wordt verstrekt waaruit zijn status als asielzoeker blijkt of waarin staat dat hij of zij op het grondgebied van de lidstaat mag verblijven zolang zijn of haar asielverzoek hangende of in behandeling is.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van de Verordening wordt onder asielverzoek verstaan: een verzoek van een onderdaan van een derde land dat kan worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming door een lidstaat krachtens het Verdrag van Genève. Elk verzoek om internationale bescherming wordt als een asielverzoek beschouwd, tenzij de onderdaan van een derde land uitdrukkelijk vraagt om een andere vorm van bescherming waarvoor een afzonderlijk verzoek kan worden ingediend.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder d, wordt onder asielzoeker verstaan: een onderdaan van een derde land die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, vangt de procedure waarbij wordt vastgesteld welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek aan zodra het asielverzoek voor de eerste maal bij een lidstaat wordt ingediend.

Ingevolge het tweede lid, wordt een asielverzoek geacht te zijn ingediend vanaf het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat een door de asielzoeker ingediend formulier of een door de autoriteiten opgesteld proces-verbaal hebben ontvangen. Bij een niet-schriftelijk verzoek dient de termijn tussen de intentieverklaring en het opstellen van een proces-verbaal zo kort mogelijk te zijn.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn wordt onder asielverzoek verstaan: een door een onderdaan van een derde land of een staatloze ingediend verzoek dat kan worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming door een lidstaat op grond van het Verdrag van Genève. Elk verzoek om internationale bescherming wordt als een asielverzoek beschouwd, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk vraagt om een andere vorm van bescherming waarvoor een afzonderlijk verzoek kan worden ingediend.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder c, wordt onder asielzoeker verstaan: een onderdaan van een derde land of een staatloze die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder e, wordt onder beslissingsautoriteit, voor zover thans van belang, verstaan: elk semi-rechterlijk of administratief orgaan in een lidstaat dat met de behandeling van asielverzoeken is belast en bevoegd is daarover in eerste aanleg een beslissing te nemen.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder k, wordt onder "in de lidstaat blijven" verstaan: op het grondgebied blijven van de lidstaat waar het asielverzoek is ingediend of wordt behandeld, daaronder begrepen aan de grens of in een transitzone van die lidstaat.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, voor zover thans van belang, is deze richtlijn van toepassing op alle verzoeken die op het grondgebied, daaronder begrepen aan de grens of in de transitzones, worden ingediend.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, voor zover thans van belang, wijzen de lidstaten voor alle procedures een beslissingsautoriteit aan die de verzoeken naar behoren dient te behandelen overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, kunnen de lidstaten voorschrijven dat asielverzoeken persoonlijk en/of op een aangewezen plaats moeten worden ingediend.

Ingevolge het vijfde lid zorgen de lidstaten ervoor dat de autoriteiten waartoe iemand die een asielverzoek wil indienen zich waarschijnlijk zal richten, deze persoon advies kunnen verlenen over hoe en waar hij een asielverzoek kan indienen en/of kunnen deze autoriteiten verzoeken het asielverzoek aan de bevoegde autoriteiten door te geven.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, mogen asielzoekers in de lidstaat verblijven louter ten behoeve van de procedure, totdat de beslissingsautoriteit overeenkomstig de in hoofdstuk III uiteengezette procedures in eerste aanleg een beslissing heeft genomen. Dit recht om te blijven houdt niet in dat de betrokkene recht heeft op een verblijfsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, mogen de lidstaten een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is.

In punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn staat dat overeenkomstig de Procedurerichtlijn een onderdaan van een derde land die in een lidstaat asiel heeft aangevraagd niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft, totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek respectievelijk het besluit waarbij het verblijfsrecht van de betrokkene wordt beëindigd, in werking is getreden.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

Ingevolge artikel 3, aanhef en onder 2, wordt voor de toepassing van de richtlijn onder illegaal verblijf verstaan: de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat.

Ingevolge artikel 6, zesde lid, voor zover thans van belang, belet deze richtlijn niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen.

Ingevolge artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, heeft de vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist.

Ingevolge dat artikel, aanhef en onder m, heeft de vreemdeling in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf in afwachting van de indiening van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 28, voor zover die vreemdeling overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen en bij of krachtens algemene maatregel van bestuur daartoe een termijn is gesteld.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, aanhef en onder a, is de minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.

Ingevolge artikel 36, aanhef en onder a, wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, in afwijking van artikel 2:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ingediend door de vreemdeling of zijn wettelijke vertegenwoordiger.

Ingevolge artikel 37, aanhef en onder a, worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld omtrent de wijze van indiening en behandeling van een aanvraag.

Ingevolge artikel 59, eerste lid, kan, indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert, met het oog op de uitzetting, in bewaring worden gesteld een vreemdeling die:

a. geen rechtmatig verblijf heeft;

b. rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h.

Ingevolge artikel 69, tweede lid, voor zover thans van belang, bedraagt de beroepstermijn één week, indien de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 is afgewezen binnen een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen aantal dagen, dat niet de dagen omvat die gemoeid zijn met het aan de asielaanvraag voorafgaande onderzoek naar de identiteit, vingerafdrukken en nationaliteit van de vreemdeling, naar de bij hem aangetroffen of door hem overgelegde documenten en bescheiden, dan wel naar de vraag of artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, kan worden toegepast.

Ingevolge artikel 5.3, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de maatregel waarbij de bewaring op grond van artikel 59 van de Vw 2000 wordt opgelegd, gedagtekend en ondertekend; de maatregel wordt met redenen omkleed. Aan de vreemdeling op wie de maatregel betrekking heeft, wordt onmiddellijk een afschrift daarvan uitgereikt.

Ingevolge het tweede lid is op de voortzetting van de bewaring op een andere grond – de zogeheten categoriewijziging - het eerste lid van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 3.108, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het model van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel, bedoeld in artikel 28, bij ministeriële regeling vastgesteld.

Ingevolge het tweede lid wordt de aanvraag door de vreemdeling of zijn wettelijk vertegenwoordiger in persoon ingediend op een bij ministeriële regeling te bepalen plaats.

Ingevolge het derde lid wordt, in afwijking van het tweede lid, indien de vreemdeling rechtens de vrijheid is ontnomen, de aanvraag ingediend op de plaats waar de vrijheidsontneming ten uitvoer wordt gelegd.

Ingevolge artikel 3.109, eerste lid, wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, door de vreemdeling niet eerder ingediend dan zes dagen nadat hij overeenkomstig door de minister gestelde regels te kennen heeft gegeven die aanvraag in te willen dienen.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder d, wordt in afwijking van het eerste lid geen termijn gesteld indien de vreemdeling rechtens zijn vrijheid is ontnomen op grond van artikel 59, tenzij de aanvraag wordt ingediend in een Aanmeldcentrum.

Ingevolge artikel 3.110, eerste lid, zijn voor het onderzoek naar de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, in een Aanmeldcentrum acht dagen beschikbaar.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, vangt de termijn, genoemd in het eerste lid, op de dag waarop de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van de Wet, wordt ingediend.

Ingevolge artikel 3.38 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: het VV 2000) wordt de aanvraag als bedoeld in artikel 28 gedaan door indiening van een formulier van het in bijlage 13 bij deze regeling met de letter i aangeduide model.

Ingevolge artikel 3.42a, eerste lid, geeft de vreemdeling die niet de toegang is geweigerd in persoon bij de Aanmeldunit van de Vreemdelingenpolitie te kennen dat hij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 28, wil indienen.

Volgens paragraaf C3/2.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000

verstaat de Verordening onder 'asielverzoek': ‘een verzoek van een onderdaan van een derde land dat kan worden opgevat als een verzoek om verlening van internationale bescherming door een lidstaat krachtens het Verdrag van Genève’ (zie artikel 2, onder c, van de Verordening). Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Verordening wordt een asielverzoek geacht te zijn ingediend vanaf het tijdstip waarop de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat een door de asielzoeker ingediend formulier of een door de autoriteiten opgesteld proces-verbaal hebben ontvangen. Met het oog op de toepassing van de Verordening wordt onder een asielverzoek ook verstaan een mondelinge intentieverklaring waarvan op zo kort mogelijke termijn een proces-verbaal is opgesteld. Van een mondelinge intentieverklaring is sprake wanneer de asielzoeker zich daadwerkelijk ter indiening van een asielverzoek bij een daartoe bevoegde autoriteit heeft vervoegd. Dit laat onverlet dat de mondelinge intentieverklaring in de Nederlandse rechtsorde dient te worden geformaliseerd door middel van het indienen van een asielaanvraag (zie C11).

Het begrip asielverzoek dient derhalve te worden onderscheiden van het begrip asielaanvraag in de zin van de Vw 2000, die alleen schriftelijk met een vastgesteld model kan worden ingediend, aldus deze paragraaf.

2.4. Uit artikel 2, aanhef en onder c, van de Verordening, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder g, van de Definitierichtlijn, volgt dat een door de vreemdeling kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek in de zin van deze bepalingen kan worden aangemerkt. Uit artikel 4, tweede lid, van de Verordening volgt dat een asielverzoek wat betreft de aanvang van de procedure voor de vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat geacht wordt te zijn ingediend indien de vreemdeling gebruik heeft gemaakt van een formulier. Aldus maakt de Verordening een onderscheid tussen een asielverzoek en de (formele) indiening daarvan.

Ook volgens artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en Procedurerichtlijn wordt elk verzoek om internationale bescherming als een asielverzoek beschouwd. In deze bepalingen wordt echter in de Nederlandse versie de term 'ingediend' gebruikt, wat de vraag doet rijzen of van een asielverzoek in de zin van deze bepalingen eerst sprake is na de (formele) indiening als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Verordening.

2.4.2. In de Engelse en de Franse versie van artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn worden onderscheidenlijk de woorden ‘application made’ en ‘demande présentée’ en ‘demande introduite’ gebruikt. In de Engelse versie van artikel 2, aanhef en onder c, van de Verordening en artikel 2, aanhef en onder g, van de Definitierichtlijn worden de woorden 'application made' onderscheidenlijk ' request made' gebruikt. In de Franse versie van deze bepalingen wordt ‘demande présentée’ gebruikt.

In de Engelse versie en Franse versie van onder meer artikel 6, eerste lid, van de Opvangrichtlijn en artikel 6, vierde lid, van de Procedurerichtlijn worden voor het aanduiden van een ingediend asielverzoek net als in artikel 4, tweede lid, van de Verordening evenwel andere bewoordingen gebruikt: 'application is lodged' en 'the lodging of an application' onderscheidenlijk 'le dépôt de leur demande' en 'le dépôt d'une demande d'asile'.

Uit het hiervoor aangegeven duidelijke onderscheid in bewoordingen dat in voormelde taalversies is gemaakt zou kunnen worden afgeleid dat het adjectief 'ingediend' in de Nederlandse versie van artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn niet moet worden opgevat als een verwijzing naar de indiening van een asielverzoek als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Verordening.

Daar staat evenwel tegenover dat zodanig onderscheid in de Duitse, Spaanse en Italiaanse taalversie veel minder duidelijk is.

2.4.4. De Opvangrichtlijn, de Verordening, de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn zijn vastgesteld op de grondslag van artikel 63, eerste lid, van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 78, eerste lid, van het VWEU). Volgens deze bepaling, voor zover thans van belang, dienen de te nemen maatregelen inzake asiel overeen te stemmen met het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen en andere desbetreffende verdragen.

Volgens punt 2 van de considerans van de Opvangrichtlijn, de Verordening, de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn, voor zover thans van belang, is de Europese Raad tijdens zijn bijzondere bijeenkomst in Tampere op 15 en 16 oktober 1999 overeengekomen te streven naar de invoering van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel dat stoelt op de volledige en niet-restrictieve toepassing van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, zoals aangevuld door het Protocol van New York van 31 januari 1967.

Volgens punt 3 van de considerans van de Definitierichtlijn vormen het Verdrag van Genève en het Protocol de hoeksteen van het internationale rechtsstelsel ter bescherming van vluchtelingen.

Volgens punt 23 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn laat de toepassing van de richtlijn de verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, als gewijzigd bij het Protocol van New York van 31 januari 1967 onverlet.

Naar volgt uit hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 10 maart 2010 in gevoegde zaken C-175/08, C-176/08,

C-178/08 en C-179/08, punt 53, Abdulla e.a., (www.curia.europa.eu) heeft overwogen, moeten de bepalingen van voornoemde richtlijnen en Verordening worden uitgelegd in het licht van de algehele systematiek en de doelstelling van deze richtlijnen en Verordening, met inachtneming van het Verdrag van Genève en de andere desbetreffende verdragen bedoeld in voormeld artikel 63, eerste lid.

Uit de omschrijving van een verzoek om internationale bescherming in artikel 2, aanhef en onder g, van de Definitierichtlijn en van een asielverzoek in artikel 2, aanhef en onder c, van de Verordening volgt dat deze verzoeken vormvrij kunnen worden gedaan, hetgeen overeenstemt met het Verdrag van Genève en het Protocol, omdat een beroep op het in artikel 33, eerste lid, van dat Verdrag gestelde verbod van non-refoulement vormvrij is.

De Opvangrichtlijn, de Verordening, de Definitierichtlijn en de Procedurerichtlijn maken onderdeel uit van een gemeenschappelijk Europees asielstelsel en beogen, behoudens de Verordening, minimumnormen voor dat stelsel in te voeren. Deze richtlijnen en Verordening dienen daarom dan ook in onderlinge samenhang te worden gelezen.

Gelet hierop en gegeven dat deze richtlijnen en Verordening met inachtneming van het Verdrag van Genève dienen te worden uitgelegd, dient de omschrijving van asielverzoek in artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn aan te sluiten bij de omschrijving van een verzoek om internationale bescherming en asielverzoek in artikel 2, aanhef en onder g, van de Definitierichtlijn onderscheidenlijk artikel 2, aanhef en onder c, van de Verordening.

Daarvan uitgaande moet het adjectief 'ingediend' in de Nederlandse versie van deze bepalingen niet worden opgevat als een verwijzing naar de indiening van een asielverzoek als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Verordening, maar strekt het ertoe om de aanvang van de opvang en van de behandeling van het verzoek in de Opvangrichtlijn onderscheidenlijk de Procedurerichtlijn te markeren.

Derhalve kan artikel 2, aanhef en onder b, van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn niet aldus worden gelezen dat alleen dan sprake is van een asielverzoek in de zin van deze bepaling, indien een zodanig verzoek overeenkomstig artikel 4, tweede lid, van de Verordening is ingediend.

2.4.5. Uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 6, vijfde lid, van de Procedurerichtlijn kan worden afgeleid dat een verzoek in de zin van voormeld artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, ten overstaan van de autoriteiten van een lidstaat moet worden gedaan, omdat deze alleen dan van dat verzoek op de hoogte kunnen raken.

Uit voormeld artikel 6, vijfde lid, volgt, voor zover thans van belang, dat de autoriteiten waartoe een persoon met een asielverzoek zich waarschijnlijk zal richten deze persoon advies kunnen verlenen over hoe en waar hij een asielverzoek kan indienen.

Aldus is onderkend dat het verzoek om asiel niet onmiddellijk ten overstaan van de bevoegde autoriteiten, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder e, zal worden gedaan omdat het aan asielzoekers veelal onbekend zal zijn wie de bevoegde autoriteiten zijn, maar wordt er wel van uitgegaan dat zij zich zullen wenden tot autoriteiten waarvan op het eerste gezicht aannemelijk is te achten dat zij ter zake bevoegd zijn, althans ten minste nader advies kunnen geven omtrent de wijze waarop naar het ter plaatse geldende nationale recht een asielaanvraag moet worden ingediend.

Een redelijke uitleg van voormeld artikel 6, vijfde lid, brengt dan ook mee dat wordt gedoeld op autoriteiten, waarvan wordt aangenomen dat zij door asielzoekers als bevoegde autoriteiten worden gezien en die kennis hebben van de nationale regelgeving over immigratie en asiel, zodat zij in staat zijn bedoeld advies te verlenen.

Een vreemdeling die bij of na aankomst in Nederland asiel wil vragen doet dat doorgaans bij een ambtenaar van de politie of de Koninklijke Marechaussee.

Mede gelet op de wettelijke taak van deze ambtenaren bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister met het ter zitting ingenomen standpunt dat van een vreemdeling die om asiel wil vragen kan worden verlangd dat hij zulks kenbaar maakt ten overstaan van één van die ambtenaren, buiten de door de Procedurerichtlijn gestelde grenzen treedt.

Deze grenzen worden evenmin overschreden door, zoals de minister doet, van een vreemdeling te verlangen dat hij in persoon om internationale bescherming verzoekt.

2.4.6. Uit het voormelde volgt dat een door een vreemdeling in persoon ten overstaan van de autoriteiten kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen als een asielverzoek in de zin van de Opvangrichtlijn en de Procedurerichtlijn moet worden aangemerkt. Op het moment dat bedoelde wens aldus kenbaar is gemaakt, is een vreemdeling een asielzoeker, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van deze richtlijnen.

Nu in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn wordt verwezen naar de Procedurerichtlijn, kunnen de bewoordingen 'asiel heeft aangevraagd' (in de Engelse en Franse versie: 'applied for asylum' onderscheidenlijk 'a demandé l'asile') in dat punt niet anders worden opgevat dan dat wordt gedoeld op een asielverzoek in de zin van die richtlijn.

2.4.8. Het Hof heeft in het arrest Kadzoev, punten 40 tot en met 48, voor zover thans van belang, overwogen dat de bewaring van een asielzoeker onder andere richtlijnen dan de Terugkeerrichtlijn valt en daaraan in punt 48 het gevolg verbonden dat een zodanige bewaring niet als een bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de Terugkeerrichtlijn mag worden beschouwd.

De minister klaagt dan ook terecht dat de rechtbank ten onrechte, kort samengevat, heeft overwogen dat op de vreemdeling ten tijde van het opleggen van de maatregel van bewaring de Terugkeerrichtlijn van toepassing was en dat de minister daarom een terugkeerbesluit had dienen te nemen, nog daargelaten dat de rechtbank ervan uitgaat dat de door de vreemdeling kenbaar gemaakte wens tot het indienen van een asielaanvraag dateert van 30 december 2010.

Hoewel de klacht van de minister terecht is voorgedragen, noopt de grief niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak op grond van hetgeen hierna wordt overwogen.

2.5. Uit de verwijzing naar de Procedurerichtlijn in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn volgt dat een asielzoeker in de zin van artikel 2, aanhef en onder c, van de Procedurerichtlijn niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft.

De minister heeft ter zitting nader toegelicht dat het verblijf van een vreemdeling die te kennen heeft gegeven een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te willen indienen niet als illegaal in de zin van de Terugkeerrichtlijn, maar evenmin als vreemdeling met rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vw 2000 wordt aangemerkt. Een vreemdeling zal, zolang de aanvraag nog niet op de voorgeschreven wijze en plaats is ingediend, niet worden uitgezet, maar pas op het moment dat de aanvraag formeel is ingediend, heeft hij rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, aldus de minister.

2.5.1. In het betoog van de minister ligt besloten dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder m, van de Vw 2000, heeft.

Voormeld artikel 8, aanhef en onder m, is ingevoegd bij Wet van 20 mei 2010 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure (Stb. 2010, 202). Deze wet en het Besluit van 23 juni 2010 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met het aanpassen van de asielprocedure zijn op 1 juli 2010 in werking getreden (Stb. 2010, 244).

Uit voormeld artikel 8, aanhef en onder m, volgt dat een vreemdeling die te kennen heeft gegeven een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te willen indienen alleen dan rechtmatig verblijf heeft indien aan bij of krachtens het Vb 2000 gestelde voorwaarden is voldaan.

In het geval van de vreemdeling volgt uit deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 3.109, eerste lid, van het Vb 2000, zoals dat vanaf 1 juli 2010 luidt, voor zover thans van belang, dat hij in afwachting van het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd uitsluitend rechtmatig verblijf heeft, indien hij overeenkomstig door de minister te stellen regels te kennen heeft gegeven zodanige aanvraag te willen indienen.

Uit artikel 3.42a van het VV 2000 volgt dat de vreemdeling van wie gesteld noch gebleken is dat hem de toegang is geweigerd, in persoon bij de Aanmeldunit van de Vreemdelingenpolitie te kennen had moeten geven dat hij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wil indienen. Dit artikel is ingevoegd bij Besluit van 25 juni 2010 houdende wijziging van het VV 2000 (Stcrt. 2010, nr. 10190 van 30 juni 2010). Volgens de toelichting bij dit artikel bevindt deze Aanmeldunit zich in Ter Apel.

Nu de vreemdeling in Amsterdam te kennen heeft gegeven dat hij een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wil indienen, wordt niet voldaan aan het bepaalde in artikel 3.42a van het VV 2000.

Gelet hierop heeft de vreemdeling tot aan het moment waarop door hem een aanvraag is ingediend, 10 januari 2011, geen rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder m, van de Vw 2000, gehad.

2.5.2. Zoals hiervoor onder 2.4.6. is overwogen, is een vreemdeling, wiens kenbaar gemaakte wens om hem internationale bescherming te verlenen kan worden opgevat als een asielverzoek in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn, een asielzoeker in de zin van artikel 2, aanhef en onder c, van die richtlijn.

Nu in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, staat dat overeenkomstig de Procedurerichtlijn een asielzoeker niet mag worden beschouwd als iemand die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft totdat het afwijzende besluit inzake het verzoek in werking is getreden, kan daaruit worden afgeleid dat is beoogd aan te sluiten bij artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn. Uit deze bepaling volgt dat een asielzoeker het recht heeft om in een lidstaat te blijven totdat in eerste aanleg een beslissing op het asielverzoek is genomen.

Het betoog van de minister ter zitting komt er dan ook in wezen op neer dat het in voormeld artikel 7, eerste lid, bedoelde recht om te blijven voor de periode tussen het kenbaar maken van de wens asiel aan te vragen en de formele indiening van de asielaanvraag zou moeten worden aangemerkt als een recht om niet te worden uitgezet.

2.5.2.1. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Uit artikel 3, aanhef en onder 2, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat onder illegaal verblijf mede wordt verstaan dat een onderdaan van een derde land 'niet langer voldoet […] aan andere voorwaarden voor […] verblijf of vestiging'. In artikel 6, zesde lid, voor zover thans van belang, is bepaald dat het besluit tot beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit kan worden genomen. Uit deze bepalingen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat aan een besluit tot beëindiging van het legaal verblijf ten grondslag zal worden gelegd dat niet langer aan de voorwaarden van verblijf wordt voldaan, waarbij tegelijk zal worden vastgesteld dat het verblijf als gevolg daarvan illegaal is. Uit deze bepalingen kan daarom worden afgeleid dat een onderdaan van een derde land die wel aan de voorwaarden voor verblijf of vestiging in een lidstaat voldoet, legaal op het grondgebied van deze lidstaat verblijft. De hoedanigheid van asielzoeker op wiens asielverzoek in eerste aanleg nog niet is beslist is volgens artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, zoals hiervoor weergegeven, de voorwaarde voor het recht van verblijf.

Gelet op het voorgaande en gegeven de bewoordingen in punt 9 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn is met voormeld punt 9 beoogd te verzekeren dat het in artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn bedoelde recht van een asielzoeker om te blijven, zolang niet in eerste aanleg op diens asielverzoek is beslist, als legaal verblijf wordt aangemerkt opdat de Terugkeerrichtlijn in deze fase van de procedure niet op deze onderdaan van een derde land van toepassing is.

Het enkele toekennen van het recht om niet te worden uitgezet, zoals de minister dit bepleit voor een situatie als in deze zaak, zonder daaraan een vorm van toestemming tot legaal verblijf te verbinden is dan ook niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn.

2.5.3. Volgens de Memorie van Toelichting op het voorstel van Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, gelezen in samenhang met de transponeringstabel (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 976, nr. 3, p. 6 en 15) is met het bepaalde in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 voldaan aan voormeld artikel 7, eerste lid.

Ingevolge 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 heeft een vreemdeling rechtmatig verblijf in afwachting van een beslissing op een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen.

Naar volgt uit hetgeen de Afdeling in onder meer de uitspraak van 18 september 2002 in zaak nr. 200204792/1 (www.raadvanstate.nl) heeft overwogen volgt uit het wettelijke systeem dat van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd eerst sprake is indien zodanige aanvraag is ingediend. Ook uit de bewoordingen van artikel 8, aanhef en onder m, van de Vw 2000 volgt dat een door een vreemdeling kenbaar gemaakt asielverzoek niet als een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd in de zin van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 wordt aangemerkt, omdat de vreemdeling dan nog in afwachting is van de formele indiening van een zodanige aanvraag.

Zoals hiervoor onder 2.4.4. is overwogen, kan niet worden geconcludeerd dat alleen dan sprake is van een asielverzoek in de zin van artikel 2, aanhef en onder b, van de Procedurerichtlijn, indien een zodanig verzoek formeel is ingediend. Dat onderscheid kan daarom evenmin in de Vw 2000 worden gemaakt. Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.2.1. is overwogen over artikel 7, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, ziet de Afdeling zich genoodzaakt het nationale recht zoveel mogelijk conform de Procedurerichtlijn uit te leggen, teneinde de volle werking van deze richtlijn te verzekeren (zie het arrest van het Hof van 5 oktober 2004, in de gevoegde zaken C-397/01 tot en met C-403/01, Pfeiffer e.a., punt 114 en van 4 juli 2006 in zaak C-212/04, Adeneler e.a., punt 110 en 111; www.curia.europa.eu).

Gelet hierop dient een door een vreemdeling geuite wens om hem internationale bescherming te verlenen te worden opgevat als een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen.

Dat deze aanvraag nog niet is ingediend op de wijze als voorgeschreven in artikel 37, aanhef en onder a, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.108, eerst lid, van het Vb 2000 en artikel 3.42 van het VV 2000, brengt dus niet met zich dat geen sprake is van een aanvraag, als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000.

Mede in aanmerking genomen dat artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 op zichzelf genomen er niet toe dwingt dat deze bepaling slechts van toepassing kan zijn indien de aanvraag op de wettelijk voorgeschreven wijze is ingediend, bestaat in het licht van het voorgaand oordeel aanleiding voor een richtlijnconforme uitleg van deze bepaling in die zin dat een vreemdeling die in afwachting is van de formele indiening van een asielaanvraag geacht moet worden eveneens binnen de reikwijdte van die bepaling te vallen.

2.5.4.1. Dat betekent evenwel niet dat op 29 december 2010 reeds de termijn voor het onderzoek naar de nog in te dienen formele aanvraag is aangevangen. Uit artikel 3.110, eerste lid, gelezen in samenhang met het derde lid, van de Vb 2000 volgt dat de termijn voor dat onderzoek in een Aanmeldcentrum aanvangt op de dag waarop deze formele indiening van de aanvraag heeft plaatsgehad.

Weliswaar volgt uit artikel 69, tweede lid, van de Vw 2000 dat voorafgaand aan de indiening van de aanvraag onderzoek kan worden verricht naar de vraag of artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan worden toegepast, maar uit artikel 4, eerste lid, gelezen in samenhang met het tweede lid, van de Verordening volgt dat de in deze Verordening gestelde termijnen aanvangen op het moment dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is ingediend.

2.6. Uit hetgeen hiervoor onder 2.5.4. is overwogen, volgt dat de vreemdeling op 29 december 2010 ten onrechte krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in bewaring is gesteld. De vreemdeling had krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring moeten worden gesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 april 2010 in zaak nr. 201000508/1/V3; www.raadvanstate.nl) noopt het arrest Kadzoev niet tot de conclusie dat een asielzoeker niet krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring kan worden gesteld en worden ook overigens met de bewaring van een asielzoeker krachtens voormeld artikel de grenzen van artikel 18, eerste lid, van de Procedurerichtlijn niet overschreden.

2.6.1. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2002 in zaak nr. 200203208/1; RV 2002, 71) berust de bewaring, indien en zolang geen categoriewijziging heeft plaatsgevonden, op de in het daartoe gegeven bevel aangegeven grond en maakt het uitblijven van de categoriewijziging de voortzetting van de bewaring onrechtmatig, indien de met de voortzetting van de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.

Van een dergelijke onevenredigheid is in dit geval sprake, omdat uit het besluit tot opheffing van de maatregel van bewaring van 10 januari 2011 blijkt dat deze louter is opgeheven omdat de vreemdeling op die dag een aanvraag om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen heeft ingediend. Dat vormt een aanknopingspunt om te veronderstellen dat de minister de vreemdeling niet op 29 december 2010 in bewaring zou hebben gesteld indien hij had onderkend dat ook op dat moment al sprake was van een zodanige aanvraag.

De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de bewaring van meet af aan onrechtmatig is.

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de minister voor Immigratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeven euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.

w.g. Lubberdink

voorzitter

w.g. Van de Kolk

ambtenaar van staat

347.

Verzonden: 4 oktober 2011

Voor eensluidend afschrift,

de secretaris van de Raad van State,