Raad van State, 29-02-2012, BV7253, 201107159/1/A1

Uitspraak op de hoger beroepen van:

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 mei 2011 in zaak nrs. 11/408, 11/392 en 11/386 in het geding tussen:

en

het college van burgemeester en wethouders van Eersel.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 december 2010 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V. (hierna: KPN) ontheffing en lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een vakwerkmast ten behoeve van telecommunicatie op het perceel Schadewijkstraat (ongenummerd) in Eersel (hierna: het perceel).

Bij uitspraak van 23 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 2A] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 21 december 2010 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2011, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juli 2011, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brieven van 27 juli 2011 en 21 december 2011. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 11 juli 2011.

Bij besluit van 20 juni 2011 heeft het college aan KPN opnieuw ontheffing en lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een vakwerkmast ten behoeve van telecommunicatie op het perceel.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 2] bij brief, bij de rechtbank ingekomen op 11 juli 2011, [appellant sub 1] bij brief, bij de rechtbank ingekomen op 29 juli 2011, [partij] en anderen bij brief, bij de rechtbank ingekomen op 2 augustus 2011, en [appellant sub 2A] bij brief, bij de rechtbank ingekomen op 27 juli 2011, beroep ingesteld. De rechtbank heeft deze beroepschriften ter behandeling doorgezonden naar de Afdeling. [appellant sub 2A] heeft zijn beroep aangevuld bij brief van 19 augustus 2011. [appellant sub 1] heeft zijn beroep aangevuld bij brief van 7 oktober 2011.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 januari 2012, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. M.M.H. van Kuijk, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. O.V. Wilkens, en het college, vertegenwoordigd door J.A.M. van Sambeeck en F.F.C. van Hulst, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Daar is voorts KPN, vertegenwoordigd door mr. L. van Steenoven, gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied" rusten op het perceel de bestemmingen "Verkeer" en "Waarde - Archeologie aandachtsgebied".

Ingevolge artikel 18.1, onder 18.1.1, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, zijn de voor "Verkeer" aangewezen gronden bestemd voor water en waterhuishoudkundige doeleinden, een en ander met bijbehorende voorzieningen zoals groenvoorzieningen, wildbegeleidende en wildbeschermingsvoorzieningen, geluidswerende voorzieningen, parkeervoorzieningen, wandel- en/of fietspaden, openbare nutsvoorzieningen, bermen, wegbeplantingen, sloten en overeenkomstig de in 18.1.2 opgenomen nadere detaillering van de bestemming.

Ingevolge artikel 18.2, onder 18.2.1, mogen uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden opgericht die ten dienste staan van de bestemming, alsmede gebouwen ten dienste van openbare nutsvoorzieningen.

Ingevolge het bepaalde onder 18.2.3 mag de bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, maximaal 15 m bedragen, met dien verstande dat de bouwhoogte van lichtmasten maximaal 18 m mag bedragen.

Ingevolge artikel 27.1 zijn de voor "Waarde - Archeologie aandachtsgebied" aangewezen gronden, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor behoud en bescherming van waardevolle verwachte archeologische informatie in de bodem.

Ingevolge artikel 27.2 zijn binnen deze dubbelbestemming uitsluitend toegestaan gebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, die ten dienste staan van deze bestemming, alsmede ten behoeve van de andere daar voorkomende bestemmingen, mits:

a. het bouwplan betrekking heeft op vervanging van bestaande bouwwerken, waarbij de oppervlakte niet wordt uitgebreid en niet dieper dan de bestaande fundering wordt gebouwd;

b. gebouwen maximaal 2,5 m uit de plaats van de bestaande fundering wordt opgericht;

c. de bebouwde oppervlakte niet meer bedraagt dan 100 m².

Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge 4.1.1, eerste lid en onder g, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: het Bro) komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de wet in aanmerking een antenne-installatie als bedoeld in het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, mits de hoogte van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager als bedoeld in dat besluit, de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen, gemeten vanaf de voet van de antenne, respectievelijk de antennedrager, minder is dan 40 m.

2.2. Het bouwplan voorziet in het oprichten van een vakwerkmast ten behoeve van telecommunicatie met een hoogte van 39 m. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan. Om realisering daarvan mogelijk te maken, heeft het college ontheffing verleend ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, gelezen in verbinding met artikel 4.1.1, eerste lid en onder g, van het Bro.

2.3. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) opnieuw gevolgd had moeten worden. Daartoe voert hij aan dat het college de verplaatsing van de vakwerkmast met 12 m ten opzichte van de locatie in de oorspronkelijke aanvraag ten onrechte als wijziging van ondergeschikte aard heeft aangemerkt. [appellant sub 2] stelt dat hij door deze wijziging in een nadeliger positie is komen te verkeren.

2.3.1. De wijziging ten opzichte van de aanvraag ziet hierop dat het bouwplan waarvoor ontheffing en bouwvergunning is verleend, in verband met de aanwezigheid van een watertransportleiding ter plaatse 12 m is verplaatst ten opzichte van de locatie waarop het bouwplan waarop de aanvraag ziet, was gesitueerd.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 oktober 2006 in zaak nr. 200602133/1), is het college gerechtigd, en in bepaalde gevallen zelfs verplicht, om de indiener van een bouwaanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen dat geconstateerde beletselen voor het verlenen van de bouwvergunning worden weggenomen. Daarbij zal het moeten gaan om wijzigingen van ondergeschikte aard, waarvoor volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 10 december 2008 in zaak nr. 200801404/1) geen nieuwe bouwaanvraag is vereist.

Vaststaat dat het bouwplan wat betreft uiterlijke verschijningsvorm en ook in bouwkundig en technisch opzicht geen wijzigingen heeft ondergaan. De vakwerkmast is ook na de wijziging van de locatie voorzien nabij de rotonde van de provinciale weg. Voorts is de vakwerkmast ten opzichte van de aangevraagde locatie enkele meters dichter bij de woningen van omwonenden voorzien, waarbij de afstand van de mast tot de dichtstbijzijnde woning ongeveer 67 m bedraagt en de afstand tot de woning van [appellant sub 2] ongeveer 77 m is. De Afdeling is van oordeel dat, gelet hierop en op de aard en omvang van het bouwplan in relatie tot de omgeving waarin het is gesitueerd alsmede op de afstand ten opzichte van de omliggende woningen, in dit geval de gewijzigde situering van beperkte betekenis en strekking en daarmee van ondergeschikte aard is. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een zorgvuldige locatiekeuze en dat het oprichten van een vakwerkmast met een hoogte van 39 m niet noodzakelijk is. Daartoe voeren zij aan dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar alternatieve locaties en dat alternatieve locaties beschikbaar zijn. [appellant sub 2] stelt in dit verband dat het college en KPN niet inzichtelijk hebben gemaakt hoe de locatiekeuze tot stand is gekomen. Voorts stelt [appellant sub 1] dat de noodzaak voor het oprichten van de vakwerkmast niet is aangetoond en dat ambtenaren van de gemeente hebben bevestigd dat zij thans op zoek zijn naar een andere locatie voor de vakwerkmast.

2.4.1. Het college dient te beslissen omtrent het verlenen van ontheffing voor het bouwplan, zoals daarvoor ontheffing is aangevraagd. Indien een bouwplan op zichzelf voor het college aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. [appellant sub 2] en [appellant sub 1] hebben niet aannemelijk gemaakt dat alternatieven aanwezig zijn waarmee een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. De door hem veronderstelde locatie van de mast aan de andere zijde van het benzinestation biedt hiervoor geen aanknopingspunt. Andere locaties zijn niet zo eenvoudig beschikbaar als de gekozen locatie. Voorts wordt in het aangevoerde geen grond gevonden om ten aanzien van de noodzaak voor het oprichten van de mast tot een andere conclusie te komen dan de rechtbank. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid ontheffing voor het bouwplan heeft kunnen verlenen.

Het betoog faalt.

2.5. De hoger beroepen zijn ongegrond.

2.6. Het besluit van 20 juni 2011 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in verbinding met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding. Van de zijde van [appellant sub 2] en [appellant sub 1] is van rechtswege een beroep tegen dit besluit ontstaan, nu daarbij aan hun bezwaren niet is tegemoetgekomen.

2.7. Ingevolge artikel 6:13 van de Awb, voor zover hier van belang, kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht.

Ingevolge artikel 3:15, eerste lid, voor zover hier van belang, kunnen belanghebbenden bij het bestuursorgaan hun zienswijze over het ontwerp naar voren brengen.

Ingevolge artikel 3:16, eerste lid, voor zover hier van belang, bedraagt de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen zes weken.

2.8. Niet in geschil is dat [partij] en anderen zienswijzen naar voren hebben gebracht noch beroep hebben ingesteld tegen het besluit van 21 december 2010. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan [partij] en anderen dit redelijkerwijs niet kan worden verweten.

Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van [partij] en anderen tegen het besluit van 20 juni 2011 niet-ontvankelijk is.

2.9. [appellant sub 2A] betoogt dat het bouwplan voorziet in een vakwerkmast hoger dan 40 m. Voorts betoogt hij dat geen sprake is van een zorgvuldige locatiekeuze.

2.9.1. De rechtbank heeft reeds een oordeel gegeven over de hoogte en locatie(keuze) van de vakwerkmast, zodat het op de weg van [appellant sub 2A] had gelegen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2011, indien hij zich daarin niet kon vinden. Nu [appellant sub 2A] heeft nagelaten hoger beroep in te stellen tegen deze uitspraak, wordt het betoog buiten beschouwing gelaten.

2.10. Het betoog van [appellant sub 2] dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure opnieuw gevolgd had moeten worden, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 februari 2009 in zaak nr. 200801960/1), staat het, in geval van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter, aan het bevoegd gezag in beginsel vrij om bij het nemen van een nieuw besluit terug te vallen op de procedure die aan het vernietigde besluit ten grondslag lag, dan wel de gehele procedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht opnieuw te doorlopen.

2.11. [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 2A] betogen dat aan het besluit van 20 juni 2011 geen voldoende gemotiveerd welstandsadvies ten grondslag ligt. Daartoe voeren zij aan dat de vakwerkmast qua schaal en uitstraling niet past in de omgeving van het perceel. [appellant sub 2] wijst erop dat bomen gekapt moeten worden om realisering van het bouwplan mogelijk te maken. [appellant sub 2A] stelt dat de criteria die de Ruimtelijke Kwaliteitscommissie (hierna: de welstandscommissie) heeft toegepast, zijn bedoeld om gebouwen te toetsen en voorts dat de criteria niet juist zijn beoordeeld. [appellant sub 1] heeft een advies van het Gelders Genootschap van 23 september 2011 overgelegd.

2.11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2009 in zaak nr. 200804977/1), mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het college in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.

2.11.2. Het perceel is volgens de Welstandsnota van de gemeente Eersel van 2009 (hierna: de Welstandsnota 2009) gelegen in het gebied dat wordt omschreven als "BU Boerenerven (agrarisch buitengebied)". Voor dit gebied geldt het toetsingsniveau "kritisch". Indien het bouwplan wordt ingeplant met overeenkomst, geldt het toetsingsniveau "licht".

Het college heeft aan het besluit van 20 juni 2011 het positieve advies van de welstandscommissie van 1 juni 2011 ten grondslag gelegd. In dat advies heeft de welstandscommissie toegelicht dat het een kritische toetsing heeft gehanteerd, omdat geen overeenkomst tot inplanting is afgesloten met de grondeigenaar. Voorts heeft de welstandscommissie uiteengezet dat, nu de criteria uit de Welstandsnota 2009 niet zien op realisering van vakwerkmasten, zij bij haar advies ook de algemene criteria uit deze nota heeft betrokken en dat het bouwplan daaraan voldoet. Verder heeft de welstandscommissie naar voren gebracht dat met realisering van de mast in een groenstrook in de nabijheid van de provinciale weg, wordt voldaan aan de eis dat de mast qua schaal en uitstraling past in zijn omgeving.

2.11.3. Het Gelders Genootschap heeft in haar brief van 23 september 2011 uiteengezet dat de invloed van de mast op de omringende omgeving locatieoverstijgend is vanwege de hoogte van de vakwerkmast en dat de beoordeling van het bouwwerk daarmee verder reikt dat het bouwwerk op zichzelf en de betreffende locatie, zodat de criteria van het aansluitende gebied "Historische kernen en bebouwingslinten" bij de beoordeling van de vakwerkmast betrokken moeten worden. De ruimtelijke relatie van de vakwerkmast met de provinciale weg wordt door het Gelders Genootschap voorstelbaar gevonden, omdat de mast qua schaal en uitstraling past bij een (voor deze omgeving relatief) grote infrastructuur als de provinciale weg. In relatie met de omgeving van de Hazenstraat en de Hoogstraat, onderdeel van het gebied "Historische kernen en bebouwingslinten", ervaart het Gelders Genootschap de vakwerkmast als een te grootschalig en te zeer in het oog springend element en ziet het de vakwerkmast als een aantasting van de huidige ruimtelijke kwaliteit. Ook hebben de mast en grondapparatuur naar de mening van het Gelders Genootschap een industrieel en utilitair karakter dat niet past bij de landelijke karakteristiek van de omgeving. Het Gelders Genootschap concludeert dat de contrasterende verschijningsvorm en het grootschalige karakter van de vakwerkmast een te groot contrast vormt met de historische en dorpse bebouwingskarakteristiek in deze omgeving, zodat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand.

2.11.4. Het college heeft ter zitting gereageerd op de brief van het Gelders Genootschap. Het college heeft zich daarbij gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de welstandscommissie de conclusie van het Gelders Genootschap niet onderschrijft en dat het het standpunt van de welstandscommissie heeft overgenomen. De welstandscommissie heeft van belang geacht dat het onjuist is dat de gebiedscriteria voor het gebied "Historische kernen en bebouwingslinten" bij de beoordeling van de vakwerkmast betrokken moeten worden, nu dat niet uit de Welstandsnota 2009 volgt en tot onwerkbare situaties zou leiden. Voorts heeft het college uiteengezet dat de vakwerkmast volgens de welstandscommissie een ruimtelijke relatie heeft met de provinciale weg, dat de mast niet direct in de zichtlijn van de Hoogstraat en de Hazenstraat is voorzien en dat een deel van de mast door beplanting aan het oog zal worden onttrokken. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat op het perceel reeds een pomp en gemaal aanwezig zijn, kan de vakwerkmast met de grondapparatuur volgens van de welstandscommissie niet als storend in de omgeving worden aangemerkt. Het college heeft er verder op gewezen dat de vakwerkmast op 70 m afstand van de meest dichtstbijzijnde woning is voorzien, dat de realisering en zichtbaarheid van vakwerkmasten in Nederland gebruikelijk is en dat in Eersel niet kan worden voorkomen dat vakwerkmasten worden geplaatst in gebieden die grenzen aan het gebied "Historische kernen en bebouwingslinten".

2.11.5. Gelet op het positieve advies van de welstandscommissie van 1 juni 2011 en de ter zitting door het college gegeven reactie op het advies van het Gelders Genootschap van 23 september 2011, bestaat geen grond voor het oordeel dat aan het besluit van 20 juni 2011 geen voldoende gemotiveerd welstandsadvies ten grondslag ligt.

Het betoog faalt.

2.12. De beroepen van [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 2A] zijn ongegrond. Het beroep van [partij] en anderen is niet-ontvankelijk.

2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen ongegrond;

II. verklaart het beroep van [partij] en anderen tegen het besluit van 20 juni 2011 niet-ontvankelijk;

III. verklaart de beroepen van [appellant sub 2], [appellant sub 1] en [appellant sub 2A] tegen het besluit van 20 juni 2011 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012

531-672.