Raad van State, 16-05-2012, BW5955, 201110288/1/A4

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Rijswijk,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 augustus 2011 in zaak nr. 11/2419 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 augustus 2010 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast alle zonder bouwvergunning gebouwde gebouwen en bouwwerken, met inbegrip van erfafscheidingen en schuttingen, op het perceel [locatie] te Rijswijk (hierna: het perceel), zoals aangegeven op de bij het besluit gevoegde tekening, te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 1 februari 2011 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 24 augustus 2010 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 17 augustus 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 september 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 21 oktober 2011.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 maart 2012, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.G.J.A. van Dijk, mr. V.M.M. van Oudenhoven en E. Oldenburg, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, voor zover hier van belang, blijft, indien voor het tijdstip waarop de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in werking treedt met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk wordt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 februari 2012 in zaak nr. 201107961/1/A1) kan uit deze bepaling worden afgeleid dat voor de beantwoording van de vraag of van een overtreding sprake is, het recht zoals dit gold voordat de Wabo in werking trad, bepalend is. Voor de vraag echter of concreet zicht op legalisering bestaat, is het bepaalde in de Wabo wel van belang.

2.2. [appellant] exploiteert op het perceel een restaurant. Aan het als zodanig in gebruik zijnde gebouw is zonder bouwvergunning een serre gebouwd. Voorts is op het perceel zonder bouwvergunning onder meer een schutting gerealiseerd. Het geschil spitst zich toe op de opgelegde last voor zover die ziet op deze twee bouwwerken.

2.3. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van het besluit van 24 augustus 2010 en voor zover hier van belang, is het verboden:

a. te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning,

b. een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist.

2.4. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft het college aan de last onder dwangsom niet ten grondslag gelegd dat [appellant] in strijd met de gebruiksvoorschriften van het geldende bestemmingsplan handelt, maar uitsluitend dat het bouwen en in stand laten van de schutting en de serre in strijd is met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Vaststaat dat, zoals [appellant] niet heeft betwist, voor zowel de schutting als de serre een bouwvergunning is vereist, welke niet is verleend, zodat het oprichten en in stand laten daarvan in strijd is met dat artikel. Het college was dan ook bevoegd bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie gekomen.

2.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente Rijswijk de oorspronkelijke schutting in 2006 zelf enkele meters heeft laten verplaatsen. Volgens hem is daarbij niet dezelfde schutting teruggeplaatst.

2.6.1. [appellant] heeft niet betwist dat hij zonder vereiste bouwvergunning een schutting op het perceel heeft gerealiseerd. Met de enkele onder r.o. 2.6 weergegeven - eerst in hoger beroep naar voren gebrachte en door het college betwiste - stellingen heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat de schutting waarop de lastgeving ziet moet worden aangemerkt als een andere dan de door hem gerealiseerde.

Het betoog faalt.

2.7. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat bijzondere omstandigheden aan handhavend optreden in de weg staan. Met het besluit tot handhaving schendt het college volgens [appellant] het vertrouwensbeginsel en het beginsel van fair play. [appellant] voert in dit verband aan dat hij het restaurant al bijna 40 jaar exploiteert en dat hij in het verleden besprekingen heeft gevoerd met het college, gericht op voortzetting van zijn bedrijf en legalisering van de uitbreidingen door wijziging van het bestemmingsplan. Hij stelt dat het aan de handelwijze van het college te wijten is dat de beoogde legalisering uiteindelijk niet zijn beslag heeft gekregen. Volgens [appellant] hebben wethouders hem voorts meermaals te kennen gegeven dat niet handhavend zou worden opgetreden. [appellant] betoogt dat de bouwwerken dan ook behoren te worden gelegaliseerd, zonodig in aangepaste vorm om deze in overeenstemming te brengen met het Bouwbesluit en redelijke eisen van welstand.

2.7.1. Wat betreft de vraag of zicht op legalisering bestaat, wordt overwogen dat de welstandscommissie ten aanzien van de schutting op 10 februari 2010 een negatief advies heeft uitgebracht. Verder staat vast dat de serre in strijd is met het in rechte onaantastbaar geworden bestemmingsplan "Landgoederenzone", waarin aan het perceel de bestemming "Groen-1" en dubbelbestemming "Waarde-Archeologie (WR-A)" is gegeven, zodat zich ter zake van de serre in ieder geval de weigeringsgrond van artikel 2.10, eerste lid, onder c, van de Wabo voordoet. Gebleken is dat het college wat betreft de serre niet bereid is medewerking te verlenen aan een afwijking van het bestemmingsplan en voornemens is omgevingsvergunning voor het bouwwerk te weigeren. Dat laatste geldt ook voor de schutting. In beginsel volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het ter zake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking en omgevingsvergunningen niet zullen kunnen worden geweigerd. Onder die omstandigheden is van concreet zicht op legalisatie geen sprake.

Voor zover [appellant] heeft gesteld dat de bouwwerken door aanpassing in overeenstemming met het Bouwbesluit en redelijke eisen van welstand kunnen worden gebracht, heeft dat, wat daar ook van zij, de rechtbank terecht niet tot de conclusie geleid dat concreet zicht bestond op legalisering van de bouwwerken zoals die ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit aanwezig waren en waarop de lastgeving ziet.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in bezwaar gehandhaafde besluit tot handhaving niet is genomen in strijd met het beginsel van fair play.

De rechtbank heeft verder met juistheid overwogen dat de omstandigheid dat het college bekend was met de zonder bouwvergunning opgerichte bouwwerken en gedurende lange tijd daartegen geen handhavingsmaatregelen heeft getroffen, niet met zich brengt dat het college bij [appellant] het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat het niet meer handhavend zal optreden. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat het college terzake concrete en ondubbelzinnige mededelingen doet waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gestelde mededelingen van wethouders, wat daar ook van zij, kunnen worden geacht te zijn gedaan namens het college. Aan de door [appellant] genoemde besprekingen met het college met het oog op voortzetting van zijn bedrijf en legalisering van de gerealiseerde uitbreidingen, kon hij evenmin de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat het college niet handhavend zou optreden tegen de zonder vergunning opgerichte bouwwerken, aangezien niet is gebleken dat deze besprekingen op iets anders zagen dan het mogelijk positief bestemmen van het restaurant in het bestemmingsplan "Landgoederenzone". Aan hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de wijze waarop het bestemmingsplan tot stand is gekomen, heeft de rechtbank niet onvoldoende betekenis toegekend, reeds nu het bestemmingsplan in rechte onaantastbaar is geworden bij uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011, in zaak nr. 201001914/1/R2, en daarin de bouwwerken en het gebruik van de gronden niet positief zijn bestemd. Genoemde besprekingen geven derhalve evenmin aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat het college het beginsel van fair play heeft geschonden door over te gaan tot het treffen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen.

Het betoog faalt.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. T.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2012

163-727.