Raad van State, 09-01-2013, BY8013, 201200206/1/A3

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Breda,

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 november 2011 in zaak nr. 11/4027 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Breda.

Procesverloop

Bij besluit van 14 februari 2011 heeft de burgemeester op straffe van bestuursdwang [belanghebbende] gelast zijn [winkel] voor 16 februari 2011 om 11:00 uur voor het publiek te sluiten en voor zes maanden gesloten te houden.

Bij besluit van 20 juni 2011 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 november 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2012, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. B. Vermeirssen, advocaat te Goes, en de burgemeester, vertegenwoordigd door C.P. Brouwers, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Volgens paragraaf 3.1 van de door de burgemeester op 6 mei 2010 vastgestelde Beleidsregel handhaving bij overtredingen Opiumwet vanuit niet gedoogde verkooppunten (niet zijnde woningen) (hierna: de Beleidsregel), de zogenaamde handhavingsmatrix, leidt de eerste constatering van handel in softdrugs (een middel als bedoeld in lijst II) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, dan wel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven tot een sluiting van zes maanden.

Volgens paragraaf 4 kan bij wijze van uitzondering in concrete gevallen, waar het middel van sluiting niet adequaat of evenredig is, bekeken worden welke andere vorm van bestuursdwang dient te worden toegepast. Deze handhavingsmatrix is een beleidslijn. Mochten de omstandigheden daartoe aanleiding geven, dan kan de burgemeester in voorkomende gevallen gemotiveerd afwijken van het stappenplan en de daarin genoemde maatregel of zwaarte van de maatregel. Het stappenplan geeft een richting aan voor de diversiteit van de gevallen waarin de beleidslijn niet heeft voorzien. Verzwarende omstandigheden waarbij een verlenging van de sluitingstermijn noodzakelijk wordt geacht, kunnen onder andere zijn de aanwezigheid van een zeer grote handelsvoorraad (meer dan een kilo), de komst van drugstoeristen dan wel het bijzonder gericht zijn op drugstoeristen en de locatie van het lokaal in een gebied waar sprake is van aanhoudende ernstige drugsoverlast en daarmee samenhangende openbare ordeverstoringen.

2.    De burgemeester heeft [belanghebbende] gelast zijn winkel te sluiten en voor zes maanden gesloten te houden omdat in 2010 verscheidene keren is geconstateerd dat in of vanuit zijn winkel softdrugs werden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig waren.

[belanghebbende] huurde het pand waarin hij zijn winkel dreef van [appellant].

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte de Beleidsregel heeft toegepast. Die is pas op 20 mei 2010 in werking getreden, terwijl de incidenten die ten grondslag liggen aan de sluiting van de winkel van [belanghebbende] voor die datum hebben plaatsgevonden, met uitzondering van dat van 26 mei 2010. Het is in strijd met het vereiste van voorzienbaarheid dat beleid wordt toegepast dat niet in werking is getreden ten tijde van de overtredingen, aldus [appellant].

3.1.    [appellant] heeft de feiten die ten grondslag liggen aan de sluiting van de winkel van [belanghebbende] niet bestreden. Eén van die feiten betreft de aanhouding op 26 mei 2010 van twee personen, waarbij in de kofferbak van de personenauto 495 gram hennep werd aangetroffen. De twee personen hebben afzonderlijk van elkaar verklaard dat ze die in de winkel van [belanghebbende] hebben besteld.

Daarmee staat vast dat na de inwerkingtreding van de Beleidsregel vanuit de winkel softdrugs zijn verkocht. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte de Beleidsregel aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De enkele overtreding van 26 mei 2010 is volgens de Beleidsregel reeds grond voor een sluiting van zes maanden.

Overigens volgt uit paragraaf 3 van het Handhavingsprotocol bij overtredingen Opiumwet (niet-zijnde woningen), dat op 28 februari 2008 is vastgesteld en waarin het beleid is vervat dat de burgemeester toepaste ten tijde van de incidenten van vóór 20 mei 2010, dat bij de eerste constatering van handel in softdrugs (een middel als bedoeld in lijst II) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, dan wel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven tot een sluiting van zes maanden wordt besloten.

Niet kan worden gezegd dat de maatregel die de burgemeester heeft genomen, onvoldoende voorzienbaar was. Het betoog faalt.

4.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het tijdsverloop tussen de incidenten en het besluit van 14 februari 2011 geen omstandigheid is op grond waarvan de burgemeester van handhavend optreden had behoren af te zien. De rechtbank heeft ter ondersteuning van dat oordeel verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2011 in zaak nr. 201100003/1/H1, maar heeft volgens [appellant] miskend dat die uitspraak ziet op een voortdurende overtreding, terwijl het in deze zaak niet gaat om een voortdurende overtreding. De sluiting van de winkel heeft geen redelijk doel, omdat de winkel feitelijk reeds vanaf 27 mei 2010 was gesloten en klanten aldus voor een dichte deur stonden en niet meer zullen terugkeren naar de winkel. Voorts is de sluiting vanwege het tijdsverloop en het reeds bereikt zijn van het doel, te weten het beëindigen van de aantrekkingskracht van de winkel op handelaren en gebruikers van verdovende middelen, van een reparatoire sanctie tot een punitieve verworden. Omdat hij geen schuld heeft aan de overtredingen, mag hem geen punitieve sanctie worden opgelegd, aldus [appellant]. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst hij naar de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3 en die van 25 oktober 2006 in zaak nr. 200600100/1.

4.1.    Volgens de politierapportage die de burgemeester op 17 september 2010 heeft ontvangen, zijn overtredingen van artikel 13b van de Opiumwet vastgesteld in januari, april en mei 2010, waarbij de laatste overtreding op 26 mei plaatsvond, is [belanghebbende] op 27 mei 2010 aangehouden en is hij op 10 augustus 2010 verhoord. Gelet op dit tijdsverloop en de omstandigheid dat de burgemeester op 13 december 2010 een voornemen tot het toepassen van bestuursdwang kenbaar heeft gemaakt, waartegen [belanghebbende] een zienswijze heeft ingediend, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het enkele tijdsverloop geen omstandigheid is op grond waarvan de burgemeester van handhavend optreden had behoren af te zien.

Voorts bestaat, gezien de aard en de ernst van hetgeen aan de sluiting ten grondslag is gelegd en gezien het daarmee beoogde doel, te weten het definitief doorbreken van de gang naar de winkel en de bekendheid van de winkel in kringen van handelaren en gebruikers van verdovende middelen, geen grond voor het oordeel dat met de sluiting van de winkel op 14 februari 2011 geen enkel belang meer was gediend. Vergelijk de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 25 juni 2009 in de zaken nrs. 200904153/1/H3 en 200904153/2/H3.

De burgemeester mocht zich voorts op het standpunt stellen dat de omstandigheid dat, naar [appellant] stelt, de winkel vanaf 27 mei 2010 gesloten is geweest niet voldoende is om het doel van de door de burgemeester gelaste sluiting te bereiken, omdat onderdeel van de last vormde het duidelijk kenbaar maken met een bij de deur aangebrachte tekst dat de winkel op last van de burgemeester voor het publiek is gesloten en alleen op die wijze de aantrekkingskracht op handelaren en gebruikers van verdovende middelen wordt beëindigd.

Gelet op het voorgaande bestaat voorts geen grond dat de last vanwege het tijdsverloop het karakter van een punitieve sanctie heeft gekregen.

Hetgeen in de uitspraak in zaak nr. 200910265/1/H3 is overwogen leidt niet tot een ander oordeel. In die uitspraak is geoordeeld dat een beleidsregel waarin als maatregel het zonder meer sluiten van een inrichting voor de duur van vijf jaar is opgenomen, in strijd is met het reparatoire karakter van een sluiting. Dat is hier echter niet aan de orde.

Hetgeen in de uitspraak in zaak nr. 200600100/1 is overwogen leidt evenmin tot een ander oordeel, nu die uitspraak ziet op de vraag of een begunstigingstermijn ter voldoening aan de last tot sluiting had moeten worden gesteld, hetgeen hier evenmin aan de orde is.

Het betoog faalt.

5.    Zo de burgemeester wel tot sluiting mocht overgaan, had hij de sluitingstermijn moeten verkorten vanwege het tijdsverloop, zo betoogt [appellant] verder. De rechtbank heeft miskend dat het tijdsverloop niet mag worden gecompenseerd met verzwarende omstandigheden, zoals de burgemeester heeft gedaan. De door de burgemeester genoemde verzwarende omstandigheden bestaan niet, aldus [appellant]. Het in de omgeving bestaan van meerdere drugsgerelateerde panden die gesloten zijn, wordt in de Beleidsregel niet als verzwarende omstandigheid genoemd. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot het bestaan van ernstige drugsoverlast. Ook de omstandigheid dat in de woning van [belanghebbende], die in Etten-Leur staat, drugs zijn aangetroffen is geen verzwarende omstandigheid.

Verder zijn in het besluit van 14 februari 2011 geen verzwarende omstandigheden genoemd. Daarom mocht de burgemeester die niet nadien alsnog gebruiken ter motivering van de last, omdat het besluit van 14 februari 2011 reeds voldoende was gemotiveerd voor de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. De rechtbank heeft miskend dat de burgemeester, door die verzwarende omstandigheden alsnog aan het besluit van 20 juni 2011 ten grondslag te leggen, hem in een slechtere positie heeft gebracht door het maken van bezwaar en daarmee in strijd met het verbod van reformatio in peius heeft gehandeld, omdat hij anders in bezwaar met zijn betoog een kortere sluitingstermijn had kunnen bewerkstelligen, aldus [appellant].

5.1.    De burgemeester heeft bij de rechtbank een stuk overgelegd waaruit volgt dat in de Boschstraat, waar zich de winkel bevond, in één jaar tijd vijf panden zijn gesloten wegens de handel in softdrugs. Gelet hierop kon de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de winkel zich bevindt in een gebied waar ernstige drugsoverlast is. Voor het oordeel dat dit weliswaar overlast is, maar geen ernstige, bestaat geen grond, gelet op de aard van de overtredingen die aan de sluitingen ten grondslag zijn gelegd.

Hoewel het aantreffen van drugs in de woning van de exploitant van de winkel niet als verzwarende omstandigheid in de Beleidsregel is genoemd, bestaat geen grond voor het oordeel dat de burgemeester dat niet als verzwarende omstandigheid mocht aanmerken. De opsomming van verzwarende omstandigheden is niet limitatief. Voorts is in het in beroep bestreden besluit als één van de verzwarende omstandigheden het aantreffen van drugs in zowel de woning als de winkel aangemerkt.

Dat in het primaire besluit van 14 februari 2011 geen verzwarende omstandigheden zijn genoemd, leidt niet tot vernietiging van het besluit van 20 juni 2011, dat in deze procedure ter beoordeling voorligt. In het besluit op bezwaar mag de motivering worden aangepast dan wel een gebrek in de motivering worden verbeterd, ongeacht of het besluit waartegen bezwaar is gemaakt reeds voldoende was gemotiveerd voor de toepassing van bestuursdwang. Met het aanpassen van de motivering heeft de burgemeester voorts niet gehandeld in strijd met het verbod op reformatio in peius. Dat verbod ziet erop dat de bezwaarmaker in beginsel niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij geen rechtsmiddel zou hebben aangewend. [appellant] is niet in een slechtere positie komen te verkeren, omdat de duur van de sluiting van de winkel niet is verlengd.

Het betoog faalt.

6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 9 januari 2013

622.