Raad van State, 22-05-2013, CA0712, 201204739/1/V6

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 maart 2012 in zaak nr. 11/3910 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 11 april 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 oktober 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 maart 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 januari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. R.L.A. Klaassen, advocaat te Vught, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1?, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van een boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de Beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 2 februari 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 13 januari 2011 uit administratief onderzoek bij [appellante] is gebleken dat in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 13 januari 2011 drie vreemdelingen van Iraakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) bij [appellante] afwas- en opruimwerkzaamheden hebben verricht, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen. Zij voert hiertoe aan dat de overtreding van de Wav haar niet dan wel in verminderde mate kan worden verweten, omdat geen sprake is geweest van opzet bij de overtreding. De vennoten van [appellante] waren immers niet op de hoogte van de verplichtingen van de Wav, beheersten de Nederlandse taal slecht en hebben vertrouwd op de informatie die zij hebben gekregen van hun administrateur, [naam administrateur]. Voorts voert [appellante] aan dat door de overtreding de doelstellingen die de Wav beoogt te beschermen niet zijn geschonden, dat zij geen financieel voordeel van de overtreding heeft genoten, dat zij sociale premies en loonbelasting voor de vreemdelingen heeft afgedragen en dat de opgelegde boete haar onevenredig treft. De rechtbank heeft, aldus [appellante], ten onrechte de door haar aangevoerde omstandigheden niet in onderlinge samenhang beoordeeld.

3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2. Gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister onvoldoende gemotiveerd dat hij bij het opleggen van de boete heeft voldaan aan de onder 3.1. vermelde vereisten van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd dat de vreemdelingen ten tijde van belang rechtmatig verblijf hadden, hetgeen de minister niet heeft betwist. Daarbij heeft de minister ter zitting bevestigd dat bij de verlening van tewerkstellingsvergunningen voor vreemdelingen die over een W-document beschikken, hetgeen hier het geval is, geen arbeidsmarkttoets plaatsvindt. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat [appellante] voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en zich geen situatie van onderbetaling en uitbuiting heeft voorgedaan. Deze omstandigheden heeft de minister evenmin betwist.

Gelet op het vorenstaande acht de Afdeling, een matiging van de opgelegde boete met 50% tot een bedrag van € 12.000,00 passend en geboden.

Het betoog slaagt.

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 14 oktober 2011 vernietigen. Gelet op hetgeen onder 3.2. is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.

5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de vennootschap onder firma [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 maart 2012 in zaak nr. 11/3910;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 oktober 2011, kenmerk WBJA/JA/WAV/1.2011.0572.001;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 april 2011, kenmerk 071100643/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 12.000,00;

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij onder [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan onder [appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep te vergoeden.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013

164-766.