Raad van State, 23-04-2014, ECLI:NL:RVS:2014:1423, 201300892/1/A3

201300892/1/A3.

Datum uitspraak: 23 april 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting Dolphinmotion, gevestigd te Nijmegen, en de stichting Stichting Sea First, gevestigd te Breda, (hierna: Dolphinmotion en Sea First),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2012 in zaken nrs. 11/5030 en 11/5031 in het geding tussen:

Dolphinmotion, Sea First, de stichting Stichting The Black Fish, gevestigd te Amsterdam, en de stichting Stichting een Dier een Vriend, gevestigd te Den Haag, (hierna: de stichtingen),

en

de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken).

Procesverloop

Bij besluit van 15 april 2011 heeft de staatssecretaris het verzoek van de stichtingen om handhavend op te treden tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dolfinarium Harderwijk B.V. (hierna: het Dolfinarium) afgewezen.

Bij besluit van 27 juli 2011 heeft de staatssecretaris aan het Dolfinarium een EG-certificaat verleend voor de overdracht van een orka naar Loro Parque te Tenerife.

Bij afzonderlijke besluiten van 12 oktober 2011 heeft de staatssecretaris de door de stichtingen tegen de eerder genoemde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2012 heeft de rechtbank het door de stichtingen ingestelde beroep gericht tegen het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden is gehandhaafd gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover daarin geen beslissing is genomen op het verzoek om vergoeding van de proceskosten in bezwaar, dat verzoek alsnog afgewezen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van dat besluit, voor zover dat is vernietigd. De rechtbank heeft het door de stichtingen ingestelde beroep gericht tegen het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de verlening van een EG-certificaat is gehandhaafd ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Dolphinmotion en Sea First hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het Dolfinarium heeft bij brief van 15 november 2013 een reactie en bij brief van 20 november 2013 nadere stukken ingediend.

Dolphinmotion en Sea First hebben eveneens nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2013, waar Dolphinmotion en Sea First, vertegenwoordigd door [voorzitter van Dolphinmotion], bijgestaan door mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, J. Foster en I. Visser, deskundigen, en P. Molenaar, tolk, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman en G.M.R. van der Sluis, beiden ambtenaren in dienst van het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting het Dolfinarium, vertegenwoordigd door [directeur van het Dolfinarium], bijgestaan door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, [persoon], werkzaam als dierenarts bij het Dolfinarium, [deskundige] verbonden aan Loro Parque, en E. Philipi-Gho, deskundige, gehoord.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk leefmilieu in Europa (hierna: het Verdrag van Bern) mag iedere Verdragsluitende Partij afwijken van het bepaalde in de artikelen 4, 5, 6 en 7 alsmede van het verbod tot het gebruik van de middelen bedoeld in artikel 8, mits er geen andere bevredigende oplossing bestaat en de afwijkingen geen aantasting met zich brengen van het voortbestaan van de desbetreffende populatie:

[…];

- ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie, het opnieuw uitzetten van exemplaren alsmede voor noodzakelijk telen, kweken en fokken;

[…].

In bijlage II, behorende bij de het Verdrag van Bern, zijn onder meer opgenomen: Cetacea, meer specifiek Orcinus orca.

Ingevolge artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (hierna: de Basisverordening) wordt voor de toepassing van deze verordening verstaan onder:

[…];

b. "de Overeenkomst": de Overeenkomst inzake de internationale handel in bedreigde in het wild levende dier- en plantensoorten (hierna: CITES-overeenkomst);

[…];

p. "verkoop": alle vormen van verkoop. Voor toepassing van deze verordening worden huur, ruil, of uitwisseling gelijkgesteld met verkoop; uitdrukkingen van dezelfde strekking worden in dezelfde zin geïnterpreteerd;

[…].

Ingevolge artikel 8, eerste lid, is verboden de aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder g, kan in overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora per geval ontheffing van de in het eerste lid genoemde verbodsbepaling worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens bestemd zijn voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft.

In bijlage A, behorende bij de Basisverordening (hierna: bijlage A), zijn onder meer opgenomen: Cetacea (walvisachtigen).

Ingevolge artikel 48, eerste lid, van Verordening (EG) Nr. 865/2006 van de Commissie van 4 mei 2006 houdende uitvoeringsbepalingen van de Basisverordening (hierna: de Uitvoeringsverordening) wordt in een certificaat voor de in artikel 8, derde lid, van de Basisverordening genoemde doeleinden bevestigd dat de betrokken specimens van een in bijlage A bij die verordening opgenomen soort om een van de volgende redenen zijn vrijgesteld van één of meer verbodsbepalingen van artikel 8, eerste lid, van die verordening:

[…];

d. de specimens mogen worden gebruikt voor één van de in artikel 8, derde lid, aanhef en onder c, en onder e, f en g, van de Basisverordening genoemde doeleinden.

Ingevolge artikel 59, derde lid, wordt de ontheffing voor de in artikel 8, derde lid, aanhef en onder e, f en g, van de Basisverordening bedoelde specimens slechts verleend indien de aanvrager ten genoegen van de bevoegde administratieve instantie, welke overleg pleegt met een bevoegde wetenschappelijke autoriteit, aantoont dat aan de daar en in artikel 48 van de onderhavige verordening genoemde voorwaarden is voldaan.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB L 206 van 22 juli 1992; hierna: de Habitatrichtlijn) mogen de lidstaten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en op voorwaarde dat de afwijking geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan, afwijken van het bepaalde in de artikelen 12, 13, 14 en 15, letters a) en b):

[…];

d. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie van deze soorten, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;

[…].

Cetacea zijn opgenomen in bijlage IV behorende bij de Habitatrichtlijn.

Ingevolge artikel 1 van de Richtlijn 1999/22/EG, betreffende het houden van wilde dieren in dierentuinen (hierna: de Dierentuinrichtlijn) zijn de doelstellingen van deze richtlijn de bescherming van wilde dieren en de instandhouding van de biodiversiteit door ervoor te zorgen dat de lidstaten maatregelen nemen inzake vergunningen voor en de inspectie van dierentuinen in de Gemeenschap, waarbij de rol die dierentuinen vervullen bij het behoud van de biologische diversiteit wordt versterkt.

Ingevolge artikel 3 nemen de lidstaten maatregelen uit hoofde van de artikelen 4, 5, 6 en 7 om te garanderen dat elke dierentuin de volgende instandhoudingsmaatregelen uitvoert:

- deelnemen aan onderzoek dat gunstige gevolgen heeft voor het behoud van de diersoorten, en/of opleiding in relevante vaardigheden in verband met het behoud, en/of informatie-uitwisseling in verband met het behoud van diersoorten, en/of in voorkomend geval, fokken van dieren in gevangenschap, herstel van de populatie of het herintroduceren van soorten in hun natuurlijke omgeving;

- bevordering van voorlichting en bewustmaking van het publiek in verband met het behoud van de biodiversiteit, met name door het verstrekken van informatie over de tentoongestelde soorten en hun natuurlijke habitats;

- de dieren op zodanige wijze huisvesten dat ernaar wordt gestreefd te voldoen aan de biologische behoeften en de behoeften inzake behoud van iedere soort, onder meer door te voorzien in een voor elke soort specifieke kwalitatieve verbetering van de kooien, alsmede de dieren uitstekend verzorgen, onder toepassing van een doordacht programma van preventieve en curatieve diergeneeskundige verzorging en voeding;

- voorkomen dat dieren ontsnappen teneinde mogelijke ecologische bedreigingen voor inheemse soorten te vermijden en voorkomen dat ongedierte de dierentuin binnendringt;

- bijhouden van een bijgewerkt register over de collectie van de dierentuin, aangepast aan de geregistreerde soorten.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) worden als beschermde inheemse diersoorten aangemerkt:

a. alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis;

b. alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten;

c. alle van nature in Nederland voorkomende soorten amfibieën en reptielen en

d. alle van nature in Nederland voorkomende soorten vissen, met uitzondering van de soorten waarop de Visserijwet 1963 van toepassing is. Ingevolge het tweede lid kunnen als beschermde inheemse diersoort voorts bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen diersoorten die van nature in Nederland voorkomen en die:

a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd;

b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting;

c. uit Nederland zijn verdwenen doch ten aanzien waarvan gerede kans op terugkeer bestaat of

d. zodanige gelijkenis vertonen met soorten die zijn aangewezen op grond van het bepaalde in de onderdelen a, b of c, dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.

Ingevolge het derde lid geschiedt de aanwijzing van een diersoort als beschermde inheemse diersoort in afwijking van het bepaalde in het tweede lid bij ministeriële regeling indien die aanwijzing noodzakelijk is ter uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties.

Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, is het verboden planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben.

Ingevolge het vierde lid gelden met uitzondering van het verbod op het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen, de in het eerste lid bedoelde verboden noch ten aanzien van planten of producten van planten, noch ten aanzien van dieren of eieren, nesten of producten van dieren behorende tot een beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde uitheemse diersoort, die is aangewezen om redenen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, indien kan worden aangetoond dat zij:

a. overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde in Nederland zijn gebracht of

b. overeenkomstig de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten zijn verworven voor het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het tweede lid kan indien een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid strekt tot uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties, de vrijstelling bij ministeriële regeling worden verleend.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:

a. ten behoeve van onderzoek en onderwijs, repopulatie en herintroductie, alsmede voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten;

[…].

1.1. Bijlage 1 van Resolutie Conf. 10.7 bij de CITES-overeenkomst vermeldt de opties Captivity (1), Return to the wild (2) en Euthanasia (3).

Onder de optie Return to the wild (2) is onder meer vermeld:

"Before "Return to the wild" of confiscated animals is considered, several issues of concern must be considered in general terms: welfare, conservation value, cost and disease.

a. Welfare. While return to the wild may appear to be humane, it may be nothing more than a sentence to a slow death." (…).

Cetacea zijn opgenomen in bijlage II behorende bij de CITES-overeenkomst.

In de bijlage bij het "Agreement on the Conservation of Small Cetaceans of the Baltic, North East Atlantic, Irish and North Seas" (hierna: ASCOBANS-overeenkomst) is onder meer het volgende bepaald:

"2. Surveys and research

Investigations, to be coordinated and shared in an efficient manner between the Parties and competent international organizations, shall be conducted in order to (a) assess the status and seasonal movements of the populations and stocks concerned, (b) locate areas of special importance to their survival, and (c) identify present and potential threats to the different species. Studies under (a) should particularly include improvement of existing and development of new methods to establish stock identity and to estimate abundance, trends, population structure and dynamics, and migrations. Studies under (b) should focus on locating areas of special importance to breeding and feeding. Studies under (c) should include research on habitat requirements, feeding ecology, trophic relationships, dispersal, and sensory biology with special regard to effects of pollution, disturbance and interactions with fisheries, including work on methods to reduce such interactions. The studies should exclude the killing of animals and include the release in good health of animals captured for research.

3. Use of by-catches and strandings

Each Party shall endeavour to establish an efficient system for reporting and retrieving by-catches and stranded specimens and to carry out, in the framework of the studies mentioned above, full autopsies in order to collect tissues for further studies and to reveal possible causes of death and to document food composition. The information collected shall be made available in an international database.

4. Legislation

Without prejudice to the provisions of paragraph 2 above, the Parties shall endeavour to establish (a) the prohibition under national law, of the intentional taking and killing of small cetaceans where such regulations are not already in force, and (b) the obligation to release immediately any animals caught alive and in good health. Measures to enforce these regulations shall be worked out at the national level."

1.2. Op 3 februari 2009 is aan het Dolfinarium voor de periode van 3 februari 2009 tot en met 2 februari 2014 onder meer ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 9, 10 en 13, eerste lid, van de Ffw voor het doden, verwonden, vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen, opzettelijk verontrusten, vervoeren, binnen of buiten grondgebied van Nederland brengen en het onder zich hebben van exemplaren van walvisachtigen (Cetacea) voor onderzoek en bescherming van flora en fauna, te weten opvang, revalidatie en het terugzetten in de vrije natuur. Aan deze ontheffing zijn de volgende voorwaarden verbonden:

[…]

8. Gevangen exemplaren van walvisachtigen (Cetacea) mogen tijdelijk onder zich gehouden worden ter revalidatie, met het doel deze later weer vrij te laten. Als weer vrij laten niet mogelijk is, mogen dergelijke dieren permanent onder zich gehouden worden voor het doen van wetenschappelijk onderzoek dat relevant is in het kader van door de Habitatrichtlijn, de Conventie van Bern en ASCOBANS opgelegde verplichtingen. Het wetenschappelijk onderzoek dient uitgevoerd te worden met behulp van een onderzoeksplan welke naar Dienst Regelingen gestuurd moet worden.

9. Aangespoelde en gevangen dieren dienen zo spoedig mogelijk na rehabilitatie (en eventueel onderzoek) te worden uitgezet in een geschikt leefgebied zo dicht mogelijk bij de vindplaats.

[…]

11. Het is niet toegestaan de diersoorten die vermeld staan op bijlage A bij de Basisverordening voor overwegend commerciële doeleinden, zoals bedoeld in artikel 8, eerste lid, van die verordening te gebruiken.

[…]

13. De ontheffing voor het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van de dieren geldt uitsluitend indien hiervoor voorafgaand toestemming is verleend door de bevoegde instanties van de betrokken landen en de benodigde CITES-documenten afgegeven zijn.

2. Het gaat in deze zaak om orka Morgan die in 2010 ernstig verzwakt in de Waddenzee werd aangetroffen en naar het Dolfinarium werd gebracht om te herstellen. Op 29 november 2011 is Morgan vanuit het Dolfinarium getransporteerd naar Loro Parque op Tenerife. Het Dolfinarium heeft gemotiveerd aangevoerd dat het procesbelang van Dolphinmotion en Sea First in beide procedures is komen te vervallen, zodat de rechtbank Dolphinmotion en Sea First niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.

2.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

2.2. Dolphinmotion en Sea First hebben in beide procedures verzocht om vergoeding van de door hen gemaakte proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Daarmee is het belang bij het beroep en hoger beroep gegeven en heeft de rechtbank, zij het deels op andere gronden, terecht de rechtmatigheid van de bij haar in beroep bestreden besluiten van 12 oktober 2011 beoordeeld.

2.3. De Afdeling overweegt in dit verband voorts ambtshalve dat de rechtbank het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de verlening van een EG-certificaat is gehandhaafd, eveneens had moeten vernietigen voor zover daarin geen beslissing is genomen op het verzoek om vergoeding van de proceskosten in bezwaar en dat verzoek, zelf voorziend, alsnog had moeten afwijzen.

De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

3. Dolphinmotion en Sea First hebben aangevoerd dat de door het Dolfinarium ingediende reactie van 15 november 2013 en de bij brief van 20 november 2013 ingediende nadere stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te blijven. Het gaat om een dermate grote hoeveelheid stukken en nieuwe argumenten, die mede gezien de diverse data bovendien al veel eerder hadden kunnen worden ingediend, dat Dolphinmotion en Sea First onvoldoende tijd en gelegenheid hebben gehad om daarop adequaat te kunnen reageren.

3.1. De Afdeling stelt vast dat de desbetreffende stukken met inachtneming van de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb vermelde termijn zijn ingediend. Geen grond bestaat voor het oordeel dat Dolphinmotion en Sea First onvoldoende gelegenheid hadden om adequaat op de stukken te kunnen reageren. Dolphinmotion en Sea First hebben bij brief van 22 november 2013 en bij de behandeling van de zaak ter zitting op 3 december 2013 voorts een inhoudelijke reactie gegeven. Gezien het vorenstaande bestaat, de aard en omvang van de stukken hierbij in aanmerking genomen, geen grond voor het oordeel dat de stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te worden gelaten.

4. Op 10 december 2010 heeft het Dolfinarium besloten dat het Morgan niet zal laten terugkeren naar de vrije natuur. Dit besluit heeft het Dolfinarium gebaseerd op het rapport dat is opgesteld door zeven experts "Expert Advice on the releasability of the rescued killer whale (Orcinus orca) Morgan" van 14 november 2010.

5. De stichtingen hebben een verzoek tot handhaving ingediend bij de staatssecretaris omdat het Dolfinarium volgens hen door te besluiten Morgan niet te laten terugkeren in de vrije natuur handelt in strijd met de aan haar op 3 februari 2009 verleende ontheffing.

6. De staatssecretaris heeft het verzoek van de stichtingen bij besluit van 15 april 2011 afgewezen en dat besluit in bezwaar gehandhaafd. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat met de totstandkoming van de Ffw uitvoering is gegeven aan Europese en internationale verplichtingen en dat het Dolfinarium ten tijde van belang over een geldige ontheffing beschikte op grond van de Ffw voor de opvang van Morgan. Voorts heeft de staatssecretaris daaraan ten grondslag gelegd dat als vrijlating van Morgan niet mogelijk is, zij op grond van de ontheffing in dat geval permanent mag worden gehouden voor het doen van wetenschappelijk onderzoek dat relevant is in het kader van door de Habitatrichtlijn, de Conventie van Bern en ASCOBANS opgelegde verplichtingen. Bij de beantwoording van de vraag of het mogelijk is om Morgan weer vrij te laten, is volgens de staatssecretaris van belang of zij een goede kans heeft om te overleven in de natuur. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat internationale verplichtingen noch nationale regelgeving ertoe verplichten een dier terug te plaatsen als er geen goede overlevingskans is. Resolutie Conf. 10.7 bij de CITES-overeenkomst gaat ervan uit dat uitzetting van een specimen in het wild niet altijd mogelijk is en beschrijft dat gevangenschap een optie is in gevallen waarin het dier niet kan worden teruggezet dan wel dat dit niet in het belang is van het behoud van de soort. De resolutie verduidelijkt dat de bepalingen van de CITES-overeenkomst niet zo moeten worden uitgelegd dat steeds uitzetting in de natuur moet volgen, maar dat dit slechts gewenst is onder specifieke omstandigheden, waarbij het welzijn van het dier een belangrijk aspect vormt. De staatssecretaris heeft gesteld geen redenen te zien om aan te nemen dat het rapport van het Dolfinarium van 14 november 2010 onjuist of onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat de familiegroep van Morgan niet is getraceerd, ze behoort tot een orkasoort met een strikt sociale structuur en het een jong dier is waarvan niet met zekerheid kan worden gesteld dat ze in haar eigen voedsel kan voorzien. De door de stichtingen ingebrachte rapporten doen niet af aan de conclusies in het rapport van het Dolfinarium, aldus de staatssecretaris. Het door hen ingebrachte stappenplan van het Free Morgan Expert Panel van 3 november 2010 (hierna: Morgan Release Plan) bevat weliswaar een uitgebreide beschrijving van de stappen die gezet kunnen worden om Morgan weer vrij te laten, maar bevat geen motivering van het standpunt dat zij geschikt is om in de natuur te worden teruggebracht.

De staatssecretaris houdt de conclusie van het Dolfinarium dat Morgan niet geschikt is om in de natuur te worden teruggebracht niet voor onjuist.

7. Bij besluit van 27 juli 2011 heeft de staatssecretaris aan het Dolfinarium een EG-certificaat, als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Basisverordening, verleend om Morgan naar Loro Parque te kunnen overbrengen. Het daartegen door de stichtingen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard. Aan de besluitvorming heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat het Dolfinarium Morgan op grond van de ontheffing mocht opvangen en binnen en buiten het grondgebied mocht vervoeren. Voorts is overeenkomstig de voorschriften van andere Uniewetgeving gehandeld nu is vastgesteld dat het niet verantwoord is Morgan te laten terugkeren in de vrije natuur. Volgens de staatssecretaris wordt voldaan aan artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat Morgan wordt overgedragen aan Loro Parque om bij te dragen aan wetenschappelijk onderzoek en onderwijs met het oog op de bescherming of instandhouding van de soort. Ingevolge artikel 48, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsverordening kan hiervoor een EG-certificaat worden afgegeven. De staatssecretaris stelt dat, anders dan de stichtingen hebben aangevoerd, Loro Parque geen pretpark is, maar een dierentuin overeenkomstig de Dierentuinrichtlijn en dierentuinen als zodanig niet worden aangemerkt als overwegend commerciële instellingen, maar vooral een educatieve rol hebben. De staatssecretaris heeft zich verder op het standpunt gesteld dat hij in overeenstemming met artikel 59, derde lid, van de Uitvoeringsverordening aan de Spaanse CITES Management Autoriteit heeft gevraagd of Loro Parque voldoende is uitgerust om Morgan in stand te houden en goed te verzorgen. Deze autoriteit heeft daarop haar wetenschappelijke autoriteit geraadpleegd en gesteld geen bezwaar te hebben tegen de overdracht van Morgan. Door de autoriteit is bevestigd dat Loro Parque deelneemt aan wetenschappelijk onderzoek dat bijdraagt aan het instandhouden van deze soort. De staatssecretaris heeft ter motivering van dat aspect onder meer verwezen naar het rapport "Marine Mammal Research and Conservation Plan 2010-2015" van Loro Parque en acht het Loro Parque een geschikte plek om Morgan naar toe te verplaatsen.

8. Dolphinmotion en Sea First betogen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de ASCOBANS-overeenkomst door de afgifte van het EG-certificaat is geschonden. Daartoe voeren zij aan dat Morgan niet op rechtmatige wijze in de macht van het Dolfinarium is gekomen. Het vangen van Morgan valt onder de in paragraaf 4 van de bijlage bij de ASCOBANS-overeenkomst bedoelde - en verboden - "intentional taking". Zij stellen verder dat de ASCOBANS-overeenkomst verplicht tot onmiddellijke vrijlating van dieren die zijn gevangen "alive and in good health". Morgan had op grond van deze overeenkomst in ieder geval moeten worden vrijgelaten zodra zij weer in goede gezondheid verkeerde. De ASCOBANS-overeenkomst biedt geen grondslag voor het permanent in gevangenschap houden van een orka, of dit nu voor onderzoek is of anderszins.

Voorts betogen Dolphinmotion en Sea First dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris voor de invulling van het begrip "andere bevredigende oplossing" in redelijkheid aansluiting heeft kunnen zoeken bij Resolutie Conf. 10.7 bij de CITES-overeenkomst. Daartoe voeren zij aan dat dit leidt tot een extensieve, bij de totstandkoming nooit aan de orde geweest zijnde, uitbreiding van de derogatiemogelijkheid van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 9, eerste lid, van het Verdrag van Bern. Hiermee wordt immers afbreuk gedaan aan het voortbestaan van de orka’s in hun natuurlijke verspreidingsgebied.

De resolutie heeft een aanmerkelijk ruimere strekking dan andere genoemde internationale verdragen. Dolphinmotion en Sea First geven de Afdeling in dit verband in overweging prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

De rechtbank heeft volgens Dolphinmotion en Sea First voorts miskend dat ook bij Resolutie Conf. 10.7 van belang is de vraag of afbreuk wordt gedaan aan het behoud van de soort, waarbij ook onderwijs en andere middelen moeten worden betrokken. Zij stellen zich op het standpunt dat de afgifte van het EG-certificaat afbreuk doet aan het voortbestaan van de orka’s in hun natuurlijke verspreidingsgebied. Daartoe voeren zij aan dat de terugkeer van een jonge vrouwelijke orka in de populatie van haring etende orka’s in de Noordelijke Atlantische Oceaan een significante bijdrage aan het behoud van de soort zal leveren, en dat de wetenschappelijke data die bij de uitvoering van het Morgan Release Plan door hen zullen worden verzameld een aanmerkelijk grotere bijdrage aan het behoud van de soort zullen leveren, dan het wetenschappelijke onderzoek dat in de zeer beperkte setting van het Loro Parque zal worden verricht.

Dolphinmotion en Sea First betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris in redelijkheid kon kiezen voor de optie van vervoer naar Loro Parque. Zij stellen daartoe allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat het rapport van het Dolfinarium niet als deskundigenbericht kan worden aangemerkt omdat dit op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is. De zeven geraadpleegde deskundigen zijn niet op de hoogte gesteld van het Morgan Release Plan noch is hun gevraagd of enig stappenplan waarvan het plaatsen van Morgan in een seapenn onderdeel uitmaakt een alternatief of "andere bevredigende oplossing" is. Daarbij komt dat de meerderheid van de deskundigen zich na kennisneming van het Morgan Release Plan van de conclusies van het rapport van het Dolfinarium heeft gedistantieerd. Vele deskundigen hebben zich op het standpunt gesteld dat ook wanneer de uiteindelijke vrijlating van Morgan in haar natuurlijke habitat niet geheel haalbaar zou zijn, het plaatsen van Morgan in een seapenn in haar natuurlijke omgeving in Noorwegen, hetgeen onderdeel uitmaakt van het Morgan Release Plan, in ieder geval op wetenschappelijke en humanitaire gronden een meer bevredigende oplossing zou zijn dan vervoeren naar het Loro Parque. De uitvoering van het Morgan Release Plan is de meest bevredigende oplossing, althans een andere bevredigende oplossing als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn. Derhalve is niet voldaan aan de strikte voorwaarden waaronder het Verdrag van Bern, de Habitatrichtlijn en de Ffw de mogelijkheid kennen af te wijken van het verbod een orka in gevangenschap te houden ten behoeve van onderzoek en onderwijs. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend en het verlenen van een EG-certificaat ten onrechte niet in strijd geacht met het Verdrag van Bern, de Habitatrichtlijn en de Ffw, aldus Dolphinmotion en Sea First.

Voorts betogen Dolphinmotion en Sea First dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de voorwaarden met betrekking tot onderwijs en onderzoek is voldaan. De rechtbank heeft volgens hen ten onrechte geoordeeld dat het EG-certificaat is afgegeven mede ten behoeve van educatie. Zij verwijzen daarbij naar het besluit van 27 juli 2011, waarin is opgenomen dat het EG-certificaat wordt verleend, met als voorwaarde dat Morgan voor onderzoek wordt gehouden. Ten onrechte heeft de rechtbank voorts uit de enkele stelling dat het Loro Parque een dierentuin is afgeleid dat daar daadwerkelijk onderwijs wordt gegeven. De rechtbank heeft daarbij ten onrechte de feitelijke invulling daarvan door Loro Parque niet betrokken. Verder stellen Dolphinmotion en Sea First dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de in Loro Parque uit te voeren onderzoeken elke wetenschappelijke waarde ontberen. De gestelde onderzoeken kunnen volgens hen redelijkerwijs niet beschouwd worden als zijnde goed voor het behoud van de diersoort. De rechtbank had derhalve niet op grond van artikel 3 van de Dierentuinrichtlijn kunnen concluderen dat de gestelde onderzoeken voldoende wetenschappelijk van aard zijn om de afgifte van een EG-certificaat te kunnen dragen. Bovendien zijn de commerciële belangen bij het houden van orka’s in het Loro Parque aanzienlijke groter dan de onderzoeks- en educatieve belangen. De rechtbank is er daarbij volgens Dolphinmotion en Sea First ten onrechte van uitgegaan dat de Basisverordening niet de voorwaarde stelt dat het EG-certificaat alleen verstrekt mag worden als dit noodzakelijk is voor onderzoek. Het doel van het overbrengen van Morgan naar Loro Parque moet zijn gericht op het doen van een specifiek gericht onderzoek. In dit geval prevaleren echter de commerciële belangen terwijl het onderzoek het hoofddoel dient te zijn van het transport, niet het nevendoel. De rechtbank heeft volgens Dolphinmotion en Sea First voorts ten onrechte niet onderkend dat Loro Parque ook overigens ongeschikt is voor Morgan. Het welzijn van Morgan is met verblijf in Loro Parque niet gediend. Zij is geïntroduceerd in een groep waarmee zij geen vocabulaire overeenkomsten heeft en de groep is instabiel en agressief en daarmee disfunctioneel. Zij verwijzen naar in beroep overgelegde foto’s waaruit volgt dat Morgan een groot deel van de tijd geïsoleerd wordt, nauwelijks gestimuleerd wordt en diverse tekenen van verveling vertoont. Bovendien is pas een jaar na haar overbrenging door het park onderzoek verricht naar haar gehoor. Ook zijn een jaar na haar transport 320 prik- en bijtwonden waargenomen en zijn sommige van haar tanden meer dan een derde afgesleten door kauwen op beton, aldus Dolphinmotion en Sea First. Ter zitting en aan de hand van nader ingekomen stukken hebben Dolphinmotion en Sea First de door hen gestelde slechte gezondheid van Morgan nader gemotiveerd. Loro Parque voldoet volgens hen niet aan de verplichtingen op grond van Europees Unierecht, waaronder de Dierentuinrichtlijn, die het welzijn van Morgan dienen te waarborgen.

Tot slot betogen Dolphinmotion en Sea First dat de rechtbank ten onrechte de inhoudelijke beoordeling van het geschil betreffende het handhavingsverzoek achterwege heeft gelaten. Zij stellen dat het Dolfinarium door Morgan niet te laten terugkeren naar zee handelt in strijd met de aan haar op 3 februari 2009 verleende ontheffing en de staatssecretaris ten onrechte geen aanleiding heeft gezien ten tijde van belang handhavend tegen het Dolfinarium op te treden.

8.1. Dolphinmotion en Sea First hebben weliswaar terecht gesteld dat de ASCOBANS-overeenkomst in een verplichting voorziet tot onmiddellijke vrijlating van een dier dat in goede gezondheid is gevangen, maar zoals de rechtbank terecht heeft overwogen verkeerde Morgan op het moment dat zij werd aangetroffen in de Waddenzee onbetwist niet in goede gezondheid. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat deze verplichting niet is geschonden. Voorts is niet in geschil dat Morgan geen bijvangst of een gestrand (overleden) dier als bedoeld in paragraaf 3 van de bijlage bij de ASCOBANS-overeenkomst was. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het opvangen van Morgan evenmin valt onder de in paragraaf 4 van de bijlage bij de ASCOBANS-overeenkomst bedoelde "intentional taking". Daartoe heeft de rechtbank terecht overwogen dat er na het aantreffen van Morgan in de Waddenzee direct pogingen zijn ondernomen om haar weer naar zee te geleiden, dat deze pogingen niet zijn geslaagd en dat zij daarna naar het Dolfinarium is overgebracht om te herstellen. De overeenkomst biedt dan ook geen grondslag voor de door Dolphinmotion en Sea First geformuleerde verplichting dat het Dolfinarium Morgan had moeten vrijlaten zodra zij weer in goede gezondheid verkeerde.

Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat het Dolfinarium de ASCOBANS-overeenkomst, waarmee zij, gelet op de aan haar op 3 februari 2009 verleende ontheffing, in overeenstemming diende te handelen, heeft geschonden. Daargelaten of aan de ASCOBANS-overeenkomst rechtstreekse werking toekomt, bestaat reeds daarom naar het oordeel van de Afdeling evenmin aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank de afgifte van het EG-certificaat ten onrechte niet daarmee in strijd heeft geacht.

Het betoog faalt.

8.2. Ten aanzien van het beroep van Dolphinmotion en Sea First op het Verdrag van Bern, overweegt de Afdeling dat zowel Nederland als de Europese Unie hierbij partij is. Aan het Verdrag is door de Europese Unie uitvoering gegeven door middel van de Habitatrichtlijn. Artikel 9, eerste lid, van het Verdrag van Bern stemt, voor zover hier van belang, inhoudelijk overeen met artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d van de Habitatrichtlijn, zodat de Afdeling, daargelaten of aan artikel 9, eerste lid, van het Verdrag van Bern rechtstreekse werking toekomt, geen aanleiding ziet voor toetsing aan het Verdrag van Bern. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen kan de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van de richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd (uitspraak van 25 juli 2012 in zaak nr. 201107585/1/A2).

Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn is omgezet in artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Ffw. Niet is gebleken dat deze implementatie onjuist is dan wel dat de richtlijn niet volledig toegepast wordt. Een rechtstreeks beroep op artikel 16, eerste lid, aanhef en onder d, van de Habitatrichtlijn komt Dolphinmotion en Sea First dan ook niet toe. De Afdeling volstaat met toetsing aan bovenvermeld artikel van de Ffw.

Zoals volgt uit artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Ffw kan een ontheffing als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening worden verleend indien het dier bestemd is voor onderzoek of onderwijs dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft en bovendien geen andere bevredigende oplossing bestaat en hiermee geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken diersoort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris voor de invulling van het begrip "andere bevredigende oplossing" aansluiting heeft kunnen zoeken bij Resolutie Conf. 10.7 bij de CITES-overeenkomst. Daarbij neemt zij in aanmerking, zoals volgt uit de arresten van het Hof van Justitie van 23 oktober 2001, C-510/99, Tridon, punt 25, en 23 oktober 2003, C-154/02, Nilsson, punt 39 (www.curia.europa.eu), dat hoewel de Unie geen partij is bij de CITES-overeenkomst, de Basisverordening volgens artikel 1, tweede alinea, ervan van toepassing is met inachtneming van de doelstellingen, beginselen en bepalingen van de CITES-overeenkomst. Verder heeft de rechtbank evenzeer terecht bij haar oordeel betrokken de omstandigheid dat de orka is opgenomen in bijlage II behorende bij de CITES-overeenkomst. De rechtbank heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een bepaling van nationaal of internationaal recht waarmee deze door de staatssecretaris gekozen benadering in strijd is. Resolutie Conf. 10.7 heeft betrekking op het al dan niet terugplaatsen van dieren in de vrije natuur, hetgeen ook hier aan de orde is. Verder heeft de rechtbank evenzeer terecht bij haar oordeel betrokken de omstandigheden dat artikel 2, aanhef en onder b, van de Basisverordening de CITES-overeenkomst expliciet vermeldt. Door aansluiting te zoeken bij Resolutie Conf. 10.7 bij de CITES-overeenkomst voor de invulling van het begrip "andere bevredigende oplossing" is de staatssecretaris het juridische kader van de Basisverordening als zodanig niet te buiten gegaan. Voor het oordeel dat dit leidt tot een extensieve, bij de totstandkoming nooit aan de orde geweest zijnde, uitbreiding van de derogatiemogelijkheid van artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn, omdat hiermee afbreuk wordt gedaan aan het voortbestaan van de orka’s in hun natuurlijke verspreidingsgebied, ziet de Afdeling geen grond. Daartoe overweegt de Afdeling dat, zoals Dolphinmotion en Sea First voorts met juistheid hebben aangevoerd, ook bij het door de staatssecretaris geschetste toetsingskader dient te worden beoordeeld of geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken diersoort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. De Afdeling overweegt dat zij voor het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van de term "andere bevredigende oplossing", zoals Dolphinmotion en Sea First de Afdeling in overweging hebben gegeven, geen aanleiding ziet omdat het Hof van Justitie deze term in de arresten van 12 december 1996, C-10/96, VZW Koninklijk Belgisch verbond voor bescherming van de vogels, en 14 juni 2007, C-342/05, Commissie/Finland (www.curia.europa.eu), reeds heeft verduidelijkt en het betoog aldus kan worden beoordeeld op rechtspraak van het Hof van Justitie (arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, punten 13 en 14; www.curia.europa.eu).

Ook dit betoog faalt.

8.3. Voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat ook bij Resolutie Conf. 10.7 de vraag van belang is of afbreuk wordt gedaan aan het behoud van de soort, ziet de Afdeling evenmin grond, nu in de aangevallen uitspraak een dergelijke beoordeling is vervat.

De Afdeling is voorts met de rechtbank van oordeel dat de afwijking van het verbod om orka’s te houden in het geval van Morgan geen afbreuk doet aan het voortbestaan van de orka’s in hun natuurlijke verspreidingsgebied. Daartoe heeft de rechtbank terecht overwogen dat Morgan, naar tussen partijen niet in geschil is, zich niet meer bij haar familie bevond toen zij werd aangetroffen in de Waddenzee, er slecht aan toe was en naar alle waarschijnlijkheid zou zijn overleden als niet was ingegrepen. Voor zover het voortbestaan van de populatie van haring etende orka’s in de Noordelijke Atlantische Oceaan werd bedreigd, deed deze bedreiging zich dus al eerder voor dan op het moment van menselijk ingrijpen bij Morgan. De rechtbank heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat bovendien geen van de partijen uitgaat van een gegarandeerd geslaagde herintroductie van Morgan in de vrije zee. De door Dolphinmotion en Sea First naar voren gebrachte stelling dat de wetenschappelijke data die bij de uitvoering van het Morgan Release Plan zullen worden verzameld een aanmerkelijk grotere bijdrage aan het behoud van de soort zullen leveren, dan het wetenschappelijke onderzoek dat in de zeer beperkte setting van het Loro Parque zal worden verricht, kan, wat verder van de juistheid van deze stelling zij, niet leiden tot een ander oordeel. De vraag welke optie een grotere bijdrage aan het behoud van de soort zal leveren, ligt thans niet ter beoordeling voor. Dat de ene optie eventueel een grotere bijdrage aan het behoud van de soort zal leveren, betekent niet dat de andere optie afbreuk zal doen aan de gunstige staat van instandhouding van de orka.

Het betoog faalt.

8.4. Voor het oordeel dat de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat in het kader van de afgifte van het EG-certificaat niet ter beoordeling voorligt, zoals de staatssecretaris in hoger beroep heeft gesteld, ziet de Afdeling geen grond. In de zinsnede "in overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende instandhouding van wilde fauna en flora" in artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening ligt onder meer de toets aan het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de Habitatrichtlijn en aldus artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Ffw besloten.

8.5. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 april 2012 in zaak nr. 201107810/1/H1) heeft de staatssecretaris bij de beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 75, zesde lid, van de Ffw, beoordelingsvrijheid.

De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris op grond van het door zeven deskundigen opgestelde rapport van 14 november 2010 en alle door de stichtingen ingebrachte rapportages heeft geconcludeerd dat terugkeer van Morgan naar zee geen reële mogelijkheid is, aangezien zij dan geen redelijke overlevingskans heeft. Hierbij heeft de staatssecretaris van belang geacht dat de familiegroep van Morgan niet is getraceerd, ze behoort tot een orkasoort met een strikt sociale structuur en het een jong dier is waarvan niet met zekerheid kan worden gesteld dat ze in haar eigen voedselbehoefte kan voorzien. In de door de stichtingen overgelegde rapporten heeft de staatssecretaris geen aanleiding gezien om aan te nemen dat het rapport van het Dolfinarium van 14 november 2010 onjuist is of onzorgvuldig tot stand is gekomen. De staatssecretaris heeft gemotiveerd weergegeven dat het terugplaatsen van Morgan in de vrije natuur niet tot de mogelijkheden behoort en heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de door de stichtingen ingebrachte rapporten niet afdoen aan de conclusies in het rapport van het Dolfinarium. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het Morgan Release Plan geen motivering bevat van het standpunt dat Morgan geschikt is om in de natuur te worden teruggebracht. Het houdt alleen een stappenplan in dat zou kunnen resulteren in terugplaatsing in de vrije natuur.

Dat de meerderheid van de deskundigen zich na kennisneming van het Morgan Release Plan op het standpunt heeft gesteld dat ook wanneer de uiteindelijke vrijlating van Morgan in haar natuurlijke habitat niet geheel haalbaar zou zijn, het plaatsen van Morgan in een seapenn in haar natuurlijke omgeving in Noorwegen, hetgeen onderdeel uitmaakt van het Morgan Release Plan, in ieder geval op wetenschappelijke en humanitaire gronden een meer bevredigende oplossing zou zijn dan vervoeren naar het Loro Parque, maakt dat niet anders. De daartoe door de deskundigen nadien ingebrachte verklaringen doen als zodanig immers geen afbreuk aan de conclusies van het rapport van het Dolfinarium. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat Loro Parque een dierentuin is in de zin van de Dierentuinrichtlijn, die zich ook dient te houden aan de in die richtlijn geformuleerde voorwaarden die ook het welzijn van het gevangen dier dienen. Gelet daarop bestaat op voorhand geen grond om aan te nemen dat het welzijn van Morgan niet kan zijn gediend met een verblijf in Loro Parque. Voorts heeft de rechtbank evenzeer terecht overwogen dat met de door de stichtingen voorgestane mogelijkheid van geleidelijke herintroductie in zee niet vaststaat dat het welzijn van Morgan daarmee is gediend. Ook in het Morgan Release Plan wordt de mogelijkheid opengehouden dat een herintroductie van Morgan uiteindelijk niet zal kunnen slagen.

De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de staatssecretaris het terugplaatsen van Morgan al dan niet door middel van het Morgan Release Plan in dit geval terecht niet heeft aangemerkt als andere bevredigende oplossing. De rechtbank heeft weliswaar terecht geoordeeld dat de staatssecretaris in redelijkheid kon kiezen voor de optie van vervoer naar Loro Parque, maar in dat verband ten onrechte overwogen dat niet eenduidig en met zekerheid kan worden vastgesteld wat de meest bevredigende oplossing is in het geval van Morgan. Niet kan worden gezegd dat in het geval van Morgan een voldoende realistisch, bevredigend alternatief bestaat.

De staatssecretaris mocht in beginsel dan ook een EG-certificaat afgeven voor het vervoer van Morgan. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat dit in strijd is met de Ffw, zoals Dolphinmotion en Sea First hebben gesteld.

Het betoog faalt evenzeer.

8.6. De rechtbank heeft met juistheid vastgesteld dat het EG-certificaat is afgegeven zowel voor het verrichten van onderzoek als ten behoeve van educatie. Op het EG-certificaat staat immers onder punt 18 de verklaring dat Morgan is bestemd om: "te worden gebruikt ter vergroting van de wetenschappelijke kennis (…) voor onderzoek of educatieve doeleinden.". Dat in de aanvraag is gesteld dat het belang is gelegen in het doen van wetenschappelijk onderzoek en in het bij het EG-certificaat behorende besluit van 27 juli 2011 is gesteld dat het EG-certificaat wordt verleend, met als voorwaarde dat Morgan zal worden gehouden voor wetenschappelijk onderzoek, maakt dat niet anders. Daartoe overweegt de Afdeling dat de aanvraag is gedaan op grond van artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening, waarin zowel onderzoek als onderwijs wordt vermeld.

Voorts heeft de staatssecretaris zich in het besluit op bezwaar gemotiveerd op het standpunt gesteld dat Morgan wordt overgedragen aan Loro Parque om bij te dragen aan wetenschappelijk onderzoek en onderwijs met het oog op de bescherming of instandhouding van de soort.

De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de educatieve functie van Loro Parque een gegeven is, nu Loro Parque onbetwist een dierentuin is in de zin van de Dierentuinrichtlijn. Voor het oordeel dat, zoals Dolphinmotion en Sea First hebben betoogd, de feitelijke invulling daarvan door Loro Parque bij de beoordeling had moeten worden betrokken, ziet de Afdeling net als de rechtbank geen grond. De rechtbank heeft daarbij terecht de inhoud van artikel 3 van de Dierentuinrichtlijn van belang geacht.

Artikel 3 van de richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat dierentuinen de voorlichting en bewustmaking van het publiek tot taak hebben, hetgeen een vorm van onderwijs is.

Voorts heeft de rechtbank op grond van enkele voorbeelden van onderzoeken die zijn verricht bij Loro Parque en twee projectvoorstellen met betrekking tot te verrichten wetenschappelijke onderzoeken terecht geen aanleiding gezien om aan te nemen dat er in zijn geheel geen onderzoek plaatsvindt in Loro Parque. De staatssecretaris heeft zich verder overeenkomstig artikel 59, derde lid, van de Uitvoeringsverordening, gebaseerd op het oordeel van de Spaanse CITES Management Autoriteit. Door de Spaanse wetenschappelijke autoriteit is bevestigd dat Loro Parque deelneemt aan wetenschappelijk onderzoek dat bijdraagt aan het instandhouden van deze soort. Hetgeen hiertegen is ingebracht levert geen grond op voor het oordeel dat de staatssecretaris hierop niet heeft mogen afgaan. De door Dolphinmotion en Sea First ingebrachte stelling dat de in Loro Parque uit te voeren onderzoeken elke wetenschappelijke waarde ontberen kan derhalve niet slagen. De Afdeling acht in dit verband verder van belang het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de Dierentuinrichtlijn, waarnaar de rechtbank in dit verband verder heeft verwezen. Artikel 3 van de richtlijn geeft dierentuinen uitdrukkelijk de opdracht deel te nemen aan onderzoek dat goed is voor het behoud van de diersoorten, herstel van de populatie of het herintroduceren van soorten in hun natuurlijke omgeving. Uit artikel 1 van de Dierentuinrichtlijn volgt verder dat dierentuinen uitdrukkelijk een rol hebben te vervullen bij het behoud van de biologische diversiteit.

Artikel 8, derde lid, aanhef en onder g, van de Basisverordening stelt, anders dan Dolphinmotion en Sea First stellen, niet dat het EG-certificaat alleen verstrekt mag worden indien het dier waarvoor dit certificaat is aangevraagd noodzakelijk is voor het onderzoek. Dat Loro Parque tevens commerciële activiteiten ontplooit doet niet af aan het feit dat Loro Parque aan onderzoek en onderwijs doet, zoals hiervoor is overwogen. De betrokken regelgeving biedt geen grond voor het oordeel dat het doel van het overbrengen van Morgan naar Loro Parque moet zijn gericht op het doen van een specifiek gericht onderzoek.

De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat aan de voorwaarden met betrekking tot onderwijs en onderzoek dat de bescherming of de instandhouding van de soort op het oog heeft is voldaan.

De Afdeling ziet voorts met de rechtbank geen grond voor het oordeel dat Loro Parque overigens ongeschikt zou zijn voor Morgan. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat de staatssecretaris bij het aanwijzen van Loro Parque als geschikte plek voor Morgan destijds onder andere van belang heeft geacht dat Loro Parque ruime ervaring heeft met het houden van orka’s, dat er een introductieplan voor Morgan met de andere aanwezige orka’s ligt en dat de Spaanse CITES autoriteit heeft verklaard dat zich geen onregelmatigheden hebben voorgedaan met betrekking tot Loro Parque. Op voorhand is niet gebleken dat het welzijn van Morgan met verblijf in Loro Parque niet is gediend. Zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld volgt uit de Dierentuinrichtlijn dat verblijf in een dierentuin het welzijn van een dier niet uitsluit. Ook bestaan op basis van het Europese Unierecht, waaronder de Dierentuinrichtlijn, rechtens afdwingbare waarborgen voor het welzijn van Morgan. Het betoog van Dolphinmotion en Sea First dat Morgan in Loro Parque niet goed wordt behandeld en haar gezondheid slecht is als gevolg van haar verblijf daar, hetgeen overigens uitvoerig is weersproken door onder meer [persoon], dierenarts van het Dolfinarium, en [deskundige], als deskundige verbonden aan het Loro Parque, overweegt de Afdeling, dat de huidige gezondheid van Morgan thans niet ter beoordeling voorligt. Dolphinmotion en Sea First kunnen, voor zover zij menen dat Loro Parque niet aan de hiervoor genoemde waarborgen voldoet, een procedure in Spanje starten. De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de Spaanse overheid dergelijke regelgeving niet zou handhaven.

Het betoog faalt.

8.7. Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte de inhoudelijke beoordeling van het geschil betreffende het handhavingsverzoek achterwege heeft gelaten, ziet de Afdeling evenmin grond. De rechtbank heeft geoordeeld dat, gelet op al hetgeen zij heeft overwogen, het Dolfinarium door Morgan niet uit te laten zetten in zee geen overtreding heeft begaan, en aldus de staatssecretaris terecht geen aanleiding heeft gezien destijds handhavend tegen het Dolfinarium op te treden. Niet kan worden gesteld dat de rechtbank hiermee een inhoudelijke beoordeling ter zake achterwege heeft gelaten.

Ten tijde van belang beschikte het Dolfinarium over een ontheffing van het verbod voor het doden, verwonden, vangen, bemachtigen of met het oog daarop opsporen, opzettelijk verontrusten, vervoeren, binnen of buiten grondgebied van Nederland brengen en het onder zich hebben van exemplaren van walvisachtigen voor onderzoek en bescherming van flora en fauna, te weten opvang, revalidatie en het terugzetten in de vrije natuur. Het Dolfinarium mocht op grond van die ontheffing Morgan opvangen en verzorgen, met het doel haar later weer vrij te laten. Als vrijlaten niet mogelijk is, mocht zij dergelijke dieren op grond van de ontheffing permanent onder zich houden voor het doen van wetenschappelijk onderzoek dat relevant is in het kader van door de Habitatrichtlijn, de Conventie van Bern en ASCOBANS opgelegde verplichtingen.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het Dolfinarium door Morgan niet te laten terugkeren naar zee niet in strijd gehandeld met de ontheffing en heeft de staatssecretaris terecht geen aanleiding gezien ten tijde van belang handhavend tegen het Dolfinarium op te treden.

Ook dit betoog faalt.

9. Het hoger beroep is, gelet op overweging 2.3., gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep gericht tegen het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de verlening van een EG-certificaat is gehandhaafd ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep gericht tegen dat besluit alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen voor zover daarin geen beslissing is genomen op het verzoek om vergoeding van de proceskosten in bezwaar, dat verzoek afwijzen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dat is vernietigd. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak, gelet op overweging 8.5. met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2012 in zaken nrs. 11/5030 en 11/5031, voor zover het beroep gericht tegen het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de verlening van een EG-certificaat is gehandhaafd, kenmerk DRR&R/2011/6052 469-7857, ongegrond is verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank tegen dat besluit ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt dat besluit voor zover daarin geen beslissing is genomen op het verzoek om vergoeding van de proceskosten in bezwaar;

V. wijst dat verzoek af;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 12 oktober 2011 waarbij de verlening van een EG-certificaat is gehandhaafd, kenmerk DRR&R/2011/6052 469-7857, voor zover dat is vernietigd;

VII. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige voor zover aangevallen;

VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de stichting Stichting Dolphinmotion en de stichting Stichting Sea First in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan de stichting Stichting Dolphinmotion en de stichting Stichting Sea First het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Nell

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2014

597.