Raad van State, 22-12-2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557, 201701963/3/R1 en 201705745/2/A1

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. R.J.G.M. Widdershoven

Conclusie inzake het beroep van:

[appellante], te Purmerend

tegen

het besluit van 2 maart 2017 van de raad van de gemeente Purmerend tot vaststelling van het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 tankstation en groenstroken 2016"

(zaaknr. 201701963/3/R1)

en het hoger beroep van:

[appellante] te Purmerend

tegen

de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2017 in zaak nr. HAA 16/1246 in het geding tussen:

[appellante] te Purmerend,

en

het college van burgemeester en wethouders van Purmerend

(zaak nr. 201705745/2/A1)

Deze conclusie betreft het beroep van [appellante] tegen het besluit van 2 maart 2017 van de raad van de gemeente Purmerend tot vaststelling van het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 tankstation en groenstroken" en het hoger beroep van [appellante] tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 8 juni 2017 op haar beroep tegen het besluit van 18 januari 2016 tot verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu voor het veranderen van de werking van het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30 te Purmerend.

Het bestemmingsplan voorziet in een planologische regeling voor het bestaande tankstation met LPG-installatie aan het J.F. Kennedyplein 30 in Purmerend. [appellante] woont aan de [locatie 1] te Purmerend, op ongeveer 125 meter afstand van het tankstation. In haar beroep richt zij zich tegen het plan voor zover dat de verkoop van LPG toelaat. Zij betoogt dat de LPG-installatie op te korte afstand van kwetsbare objecten, zoals woningen, aanwezig is. Weliswaar wordt voldaan aan de gewijzigde (verkleinde) afstanden die sinds 28 juni 2016 op grond van de Regeling externe veiligheid inrichtingen (hierna: Revi) aangehouden dienen te worden tussen onderdelen van een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten, maar deze gewijzigde afstanden zijn volgens [appellante] onverbindend wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel. De wijziging van de afstand in de Revi berust op het gegeven dat LPG-tankstations zullen worden bevoorraad door tankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Deze veiligheidsvoorzieningen zijn in strijd met het Unierecht en mogen om die reden niet ten grondslag gelegd worden aan de motivering van de in de Revi opgenomen afstanden, aldus [appellante].

De geldende omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is bij besluit van 18 januari 2016 aangevuld met voorschriften die ertoe strekken dat het tankstation alleen beleverd mag worden door tankwagens die voorzien zijn van een hittewerende bekleding en verbeterde vulslang. Deze voorschriften zijn volgens [appellante] in strijd met het Unierecht.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 11 juli 2017 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), te nemen over enkele vragen die verband houden met de toepassing van het relativiteitsvereiste en het leerstuk van de exceptieve toetsing.

In deze conclusie wordt betoogd dat de bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen, waaronder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel, en het voorschrift buiten toepassing moeten laten of onverbindend moeten achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De ‘willekeursluis’ die sinds 1986 door de rechters is toegepast, dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren. De toetsing aan het materiële beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging (art. 3:4, tweede lid, Awb) is terughoudend als het orgaan bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift een ruime beslissingsruimte heeft vanwege de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel omdat bij die beslissing politieke afwegingen worden gemaakt. Wel kan de rechter de wijze waarop aan de beslissingsruimte inhoud is gegeven toetsen aan artikel 3:2 Awb en aan het beginsel van een deugdelijke motivering. Naarmate het voorschrift meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij diens fundamentele rechten aan de orde zijn, is de materiële toetsing en ook de toetsing aan artikel 3:2 Awb en aan het motiveringsbeginsel intensiever. Ten slotte wordt betoogd dat bestuursorganen in beginsel bevoegd en verplicht zijn om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze in geval van strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als die aan hoger nationaal recht, inclusief de algemene rechtsbeginselen.

Algemeen

1.1 Het geschil heeft betrekking op de LPG-installatie die door Tamoil Nederland B.V. wordt geëxploiteerd als onderdeel van het tankstation dat gevestigd is aan het J.F. Kennedyplein 30 te Purmerend. Het tankstation is sinds 1972 op deze locatie gevestigd. Sinds 1977 wordt ter plaatse ook LPG verkocht.

1.2 [appellante] woont in de woonwijk die ten noorden van het LPG-tankstation ligt. Haar woning aan de [locatie 1] te Purmerend staat op ongeveer 125 meter van het perceel waarop het LPG-tankstation gevestigd is. [appellante] vindt het bezwaarlijk dat ter plaatse de verkoop van LPG is toegestaan. Volgens haar is de verkoop van LPG in een woonwijk vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord.

De planologische regeling

1.3 De gronden ter plaatse van het LPG-tankstation zijn in het bestemmingsplan "Wheermolen 1980" bestemd als "Benzineverkooppunt". Op grond van artikel 15, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de kaart voor "benzineverkooppunt" aangewezen gronden bestemd voor verkooppunt van motorbrandstoffen annex servicestation met de daarbij behorende bouwwerken. Niet in geschil is dat de verkoop van LPG op grond van deze bestemming is toegestaan.

1.4 Aan het LPG-tankstation werd vervolgens in het bestemmingsplan "Wheermolen 2012", vastgesteld door de raad op 31 januari 2013, de bestemming "Bedrijf" met de aanduiding ‘verkooppunt voor motorbrandstoffen met lpg’ en aan het LPG-vulpunt de bestemming "Verkeer 2" toegekend. Op grond van artikel 3.1, onder c, van de planregels zijn de voor "Bedrijf" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ bestemd voor een tankstation met lpg en bijbehorende detailhandel.

Het bestemmingsplan voorziet voor de bebouwde omgeving in de directe omgeving van het LPG-tankstation in de bestemmingen "Wonen" en "Gemengd 1".

1.5 Het beroep van [appellante] tegen dat plan leidde ertoe dat het plandeel met de bestemming "Bedrijf" dat voor het LPG-tankstation was opgenomen werd vernietigd. (zie noot 1) De Afdeling oordeelde dat de raad de afstandseis die ten tijde van de vaststelling van dat plan op grond van de Revi gold (45 meter tussen het vulpunt en kwetsbare objecten) niet in acht had genomen ten aanzien van enkele kwetsbare objecten die dat plan eveneens toeliet:

"Nu de doorzet van het LPG-tankstation blijkens de plantoelichting in de milieuvergunning is gemaximeerd op 499 m³ en het plan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, binnen een afstand van 45 m vanaf de aanduiding "verkooppunt motorbrandstoffen met lpg" - ter plaatse waarvan een LPG-vulpunt is toegestaan - kwetsbare objecten toestaat, zijn de aanduiding "verkooppunt motorbrandstoffen met lpg" en artikel 3, lid 3.1, onder c, van de planregels niet in overeenstemming met artikel 2, eerste lid, onder a, van de Revi".

De Afdeling oordeelde bovendien dat de raad niet vooruit mocht lopen op een wijziging van de Revi, wat betreft de aan te houden afstanden tot (beperkt) kwetsbare objecten. De conclusie luidde:

"Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit, voor zover het betreft het plandeel met de bestemming "Bedrijf" ter plaatse van het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30, is vastgesteld in strijd met artikel 5, derde lid, van het Bevi in samenhang met artikel 2, eerste lid, onder a en tabel 1 in bijlage 1, van de Revi".

1.6 Op 28 juni 2016 trad de ‘Regeling van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, van 14 juni 2016, nr. IENM/BSK-2016/120425, tot wijziging van de Regeling externe veiligheid inrichtingen in verband met het verkleinen van afstanden voor LPG-tankstations’ in werking. (zie noot 2) De wijziging strekte onder meer tot een verkleining van de afstanden die in tabel 1 in bijlage 1, van de Revi zijn opgenomen. Voor LPG-tankstations met een doorzet van minder dan 500 m3 per jaar is een aan te houden afstand vanaf het vulpunt tot kwetsbare objecten van 25 meter bepaald.

In de toelichting bij de Revi is vermeld dat de verkleining van de afstanden mogelijk is rekening houdend met het uitgangspunt dat Nederlandse LPG-tankwagens zijn voorzien van hittewerende bekleding, waarmee de risico’s bij de aanlevering van LPG bij LPG-tankstations aanzienlijk worden verkleind. Onderkend is dat met wetgeving niet kan worden afgedwongen dat tankwagens van een hittewerende bekleding zullen worden voorzien, omdat dit vanwege Europese regelgeving niet is toegestaan. Met de Safety Deal, die gesloten is tussen het ministerie van I&M en de LPG-sector, is echter zoveel mogelijk zeker gesteld dat LPG-tankstations beleverd zullen worden met beklede tankwagens. Niet kan worden voorkomen dat incidenteel in de grensregio een LPG-tankstation beleverd wordt met een tankwagen die niet is voorzien van een hittewerende bekleding.

1.7 Het thans aan de orde zijnde bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" is op 2 maart 2017 door de raad van de gemeente Purmerend vastgesteld. Aan het LPG-tankstation is de bestemming "Bedrijf" met de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ toegekend. Op grond van artikel 3.1 van de planregels zijn de voor "Bedrijf" aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding ‘verkooppunt motorbrandstoffen met lpg’ bestemd voor een tankstation met lpg met een doorzet van maximaal 499 m3/jaar, met bijbehorende detailhandel en wasboxen.

De raad stelt dat de bestemming van het LPG-tankstation voldoet aan de afstanden die op grond van de gewijzigde Revi aangehouden dienen te worden tussen (onderdelen van) een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten.

Het plan voorziet voorts in de bestemming "Groen" voor drie groenstroken die alle op geruime afstand van het LPG-tankstation liggen. Het bestemmingsplan voorziet niet in de vestiging van (beperkt) kwetsbare objecten.

1.8 [appellante] heeft bij brief van 6 maart 2017 beroep ingesteld tegen het vastgestelde plan. Bij dezelfde brief heeft zij bij de voorzieningenrechter een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening inhoudende dat de verkoop van LPG door Tamoil is verboden zolang geen uitspraak is gedaan in de bodemprocedure.

[appellante] betoogt dat de bestemming "Bedrijf" die de verkoop van LPG toestaat leidt tot een onaanvaardbaar risico voor de fysieke veiligheid in de omgeving. Zij wijst er daarbij op dat het LPG-tankstation gesitueerd is in een woonwijk, althans in de nabijheid van woningen. Weliswaar is het plan in overeenstemming met de afstanden die op grond van de gewijzigde Revi aangehouden dienen te worden tussen (onderdelen van) een LPG-tankstation en (beperkt) kwetsbare objecten, maar de (gewijzigde) Revi, in het bijzonder de afstanden die zijn opgenomen in tabel 1 van bijlage 1, is volgens [appellante] onverbindend wegens strijd met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel. De grondslag of rechtvaardiging voor de in de genoemde tabel voorgeschreven afstanden voor de externe veiligheid voor LPG-tankstations is de aanname dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door tankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Rekening houdend met het uitgangspunt dat de Nederlandse tankwagens voor het aanleveren van LPG zijn voorzien van hittewerende bekleding, zijn de vaste afstanden die gelden tussen onderdelen van een LPG-tankstation en een (beperkt) kwetsbaar object verkleind. Volgens [appellante] gaat het hier echter om in acht te nemen veiligheidsvoorzieningen voor LPG-tankwagens die publiekrechtelijk bezien niet gesteld mogen worden, althans rechtens onverbindend zijn, omdat zij in strijd zijn met "Richtlijn 2008/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 betreffende het vervoer van gevaarlijke goederen over land" (hierna: Richtlijn 2008/68). In artikel 5 van Richtlijn 2008/68 is bepaald dat lidstaten geen strengere constructievoorschriften voor tankwagens mogen vaststellen. Ook is het eisen van de genoemde voorzieningen in strijd met artikel 36 van het "Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie" (hierna: VWEU), omdat het volgens [appellante] gaat om maatregelen die de werking van de interne markt belemmeren. Het vorenstaande betekent volgens [appellante] dat de genoemde veiligheidsvoorzieningen niet ten grondslag gelegd hadden mogen worden aan de (motivering van de) verkleining van de afstanden voor de externe veiligheid voor LPG-tankstations in de (gewijzigde) Revi.

1.9 De raad stelt in het verweerschrift (d.d. 10 mei 2017) voorop dat het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:69a van de Awb zich ertegen verzet dat [appellante] een geslaagd beroep op artikel 5 van Richtlijn 2008/68 en artikel 36 van het VWEU kan doen. Het belang van [appellante] is gelegen in een goed woon- en leefklimaat. Deze belangen worden niet beschermd door de genoemde artikelen van Richtlijn 2008/68 en het VWEU. Deze artikelen beschermen de belangen van (de exploitant van) LPG-tankwagens en garanderen voor hen een level playing field, aldus de raad.

Voor zover wel aan een inhoudelijke behandeling van het betoog wordt toegekomen stelt de raad zich op het standpunt dat ter plaatse van het LPG-tankstation geen sprake is van een onaanvaardbaar veiligheidsrisico. Het LPG-tankstation voldoet aan de afstandseisen die in de Revi zijn opgenomen voor het plaatsgebonden risico. Voorts volgt uit het rapport "QRA LPG-tankstation J.F. Kennedyplein" opgesteld door Royal HaskoningDHV (d.d. 21 september 2016) dat de oriëntatiewaarde voor het groepsrisico niet wordt overschreden.

De (gewijzigde) afstanden die in de Revi voor het plaatsgebonden risico zijn opgenomen zijn volgens de raad niet onverbindend, omdat in de Revi geen constructievoorschriften voor tankwagens zijn opgenomen. De Revi legt dus geen verplichtingen op aan (buitenlandse) tankwagens. In het geval de gewijzigde afstandseis in de Revi wel onverbindend wordt geoordeeld, dan betekent dat volgens de raad nog niet dat het bestemmingsplan in strijd met een goede ruimtelijke ordening is. Het LPG-tankstation voldoet immers aan het plaatsgebonden risico van 10-6. De raad wijst er daarbij op dat het tankstation feitelijk enkel wordt beleverd door tankwagens die voorzien zijn van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Het tankstation heeft dit vastgelegd in de leveringsovereenkomst met de LPG-leverancier en in de omgevingsvergunning voor de activiteit milieu is een voorschrift opgenomen dat het LPG-tankstation wordt beleverd met een LPG-tankwagen die voorzien is van hittewerende bekleding en verbeterde vulslang. Gelet op de grote afstand van Purmerend tot de grens acht de raad het tot slot niet aannemelijk dat een buitenlandse tankwagen die niet voorzien is van een hittewerende bekleding LPG zal komen leveren.

1.10 Bij uitspraak van 13 juni 2017 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen. (zie noot 3) De voorzieningenrechter overwoog:

"Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat uitgesloten is dat binnen afzienbare tijd sprake zal kunnen zijn van de situatie dat het tankstation aan de Pres. Kennedyplein 30 wordt bevoorraad door tankwagens die niet beschikken over een hittewerende coating en een verbeterd vulpistool en dat evenmin aanleiding bestaat om de effectiviteit van deze voorzieningen in twijfel te trekken. De situatie waar [appellante] voor vreest, namelijk de levering van LPG door tankwagens die niet zijn uitgerust met genoemde voorzieningen, zal zich derhalve niet voordoen zolang de voorschriften bij de omgevingsvergunning van kracht zijn. Om deze reden is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [appellante] bij de door haar verzochte voorlopige voorziening, inhoudende een verbod voor Tamoil om LPG te verkopen zolang geen uitspraak is gedaan in de bodemprocedure minder zwaar weegt dan het belang van Tamoil bij een, wat betreft de verkoop van LPG, ongestoorde voortzetting van een reeds lang bestaande bedrijfssituatie. Het verzoek dient daarom te worden afgewezen".

Omgevingsvergunning voor de activiteit milieu

1.11 Voor het LPG-tankstation aan het J.F. Kennedyplein 30 is bij besluit van 30 maart 1998 een milieuvergunning (thans omgevingsvergunning voor de activiteit milieu) verleend, welke is gewijzigd bij besluiten van 18 maart 2008 en 24 november 2009. Bij het laatste besluit is de doorzet van LPG gemaximeerd op 499 m3 per jaar.

1.12 Bij besluit van 18 januari 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders aan Tamoil een omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van de inrichting als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel e, sub 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend. De omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van de inrichting strekt ertoe dat aan de bestaande omgevingsvergunning aanvullende voorschriften zijn verbonden die kort gezegd inhouden dat bij de inrichting uitsluitend LPG wordt gelost uit een LPG-tankwagen die is uitgevoerd met een hittewerende bekleding en is voorzien van een verbeterde vulslang.

In reactie op de zienswijze van [appellante] stelt het college van burgemeester en wethouders dat de voorschriften niet in strijd zijn met internationale regelgeving. Internationale regelgeving maakt het juridisch niet mogelijk dergelijke voorschriften generiek vast te leggen in een algemeen besluit. Echter, individueel kunnen de risicoreducerende maatregelen wel worden vastgelegd in een omgevingsvergunning, aldus het college.

1.13 Het college van burgemeester en wethouders heeft het verzoek van [appellante] om intrekking van de in 1.11 omschreven omgevingsvergunning voor de activiteit milieu van het LPG-tankstation bij besluit van 30 juni 2015 afgewezen en het bezwaar daartegen bij besluit van 15 december 2015 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland het beroep van [appellante] tegen dat besluit gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. (zie noot 4)

De rechtbank oordeelde dat het college niet toereikend heeft gemotiveerd waarom de inrichting, die ten tijde van het besluit op bezwaar niet voldeed aan de afstandseisen in de Revi, geen ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu heeft. Bij de beslissing om de rechtsgevolgen in stand te laten betrok de rechtbank dat de voorschriften van de omgevingsvergunning na het bestreden besluit zijn aangevuld en dat het beroep tegen dat besluit (van 18 januari 2016) bij uitspraak van de rechtbank van eveneens 8 juni 2017 ongegrond is verklaard. Het besluit van 18 januari 2016 leidt er volgens de rechtbank toe dat geen sprake (meer) is van ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu vanwege de inrichting.

[appellante] heeft tegen deze uitspraak geen hoger beroep ingesteld.

1.14 Het beroep van [appellante] tegen het besluit van 18 januari 2016 is bij uitspraak van 8 juni 2017 door de rechtbank Noord-Holland ongegrond verklaard. (zie noot 5) Het betoog van [appellante] dat de aanvullende voorschriften niet aan de omgevingsvergunning kunnen worden verbonden omdat deze in strijd zijn met Richtlijn 2008/68 en artikel 36 van het VWEU werd door de rechtbank als volgt besproken:

"De rechtbank overweegt dat de bestuursrechter op grond van het bepaalde in artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. De door eiseres ingeroepen Europese regels strekken niet ter bescherming van de belangen van eiseres maar ter bescherming van het belang van en vrij verkeer van diensten en daarmee ter bescherming van de economische belangen van - in dit geval - internationale tankwagenchauffeurs en de buitenlandse ondernemingen waarbij zij in dienst zijn. Nog daargelaten de juistheid van haar stelling, verzet het hiervoor aangehaalde zogenoemde relativiteitsvereiste zich tegen vernietiging van het bestreden besluit op deze door eiseres aangevoerde grond. De rechtbank laat de beroepsgrond dan ook verder buiten bespreking."

Voorts overwoog de rechtbank dat de aan de omgevingsvergunning verbonden aanvullende voorschriften afdwingbaar zijn.

1.15 [appellante] heeft bij brief van 16 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. [appellante] betoogt onder meer dat de aanvraag voor de omgevingsvergunning onvolledig is omdat deze alleen betrekking heeft op de activiteit milieu en niet op de daarmee onlosmakelijk verbonden activiteit gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Dat was volgens [appellante] wel nodig omdat het tankstation in strijd met het bestemmingsplan ter plaatse is gevestigd.

Voorts voert zij aan dat de omgevingsvergunning geweigerd had moeten worden omdat binnen de inrichting niet de best beschikbare technieken worden toegepast en omdat deze in strijd is met rechtstreeks werkend Europees recht. Zij betoogt dat de voorschriften die aan de omgevingsvergunning zijn verbonden in strijd zijn met artikel 36 VWEU omdat deze een ontoelaatbare handelsbelemmerende maatregel vormen, waardoor de interne markt wordt beschermd. Zij acht het onjuist dat alleen ondernemers dit betoog aan de rechter kunnen voorleggen en een direct omwonende niet. Voorts verzoekt zij de wijziging van de Revi exceptief te toetsen op strijdigheid met hoger geschreven recht, algemene beginselen zoals behoorlijke wetgeving, rechtszekerheid en rechtsbescherming.

1.16 Bij brief van 19 juli 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Waterstaat) in de gelegenheid gesteld om haar standpunt kenbaar te maken over het beroep van [appellante], voor zover daarbij de verbindendheid van de gewijzigde Revi 2016 ter discussie is gesteld. De staatssecretaris heeft bij brief van 29 augustus 2017 een reactie gegeven.

1.17 De zaken zijn op 10 november 2017 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, van de Awb, waarin zitting hadden B.J. van Ettekoven (voorzitter), T.G.M. Simons, H.C.P. Venema, R.J. Koopman en B.J. Schueler.

Ter zitting waren [appellante], de raad en het college van burgemeester en wethouders van Purmerend, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam en drs. S. Koot, Tamoil Nederland B.V. vertegenwoordigd door mr. S.A. Gijsen, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.R.C. Tieman en mr. Y van Hoven aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen.

2.1 Bij brief van 11 juli 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in de zaak 201701963/1/R2 (bestemmingsplan) een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele bestemmingsplandossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen en bij brief van 19 juli 2017 is de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Water) op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen en de staatssecretaris gerichte brieven gevoegd. De raad van de gemeente Purmerend heeft bij brief van 25 juli 2017 schriftelijk gereageerd op het verzoek een conclusie te nemen. Vervolgens heeft de gemeente Purmerend bij brief van 1 september 2017 een onderzoek overgelegd naar de ligging van de plaatsgebonden risicocontour en bij brief van 5 september 2017 een nadere memorie ingebracht. Appellante heeft bij brief van 12 september 2017 een nadere reactie ingediend. De staatssecretaris heeft bij brief van 29 augustus 2017 schriftelijk gereageerd op de vraagpunten die in het verzoek om een conclusie te nemen zijn gesteld.

Bij brief van 3 augustus 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om bij de conclusie tevens de zaak 201705745/1/A1 (omgevingsvergunning) te betrekken, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen en de staatssecretaris hiervan op de hoogte gesteld.

2.2 De aan mij gerichte brief van 11 juli 2017 bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van de beroepsgrond van [appellante] dat de raad de vaststelling van de bestemming van het LPG-tankstation niet kon baseren op de afstandseisen die sinds 28 juni 2016 zijn opgenomen in tabel 1 van bijlage 1 van de Revi, omdat bij de vaststelling van die afstanden omstandigheden zijn betrokken die in strijd zijn met Richtlijn 2008/68 en het VWEU. Daarbij is vermeld dat dit betoog raakt aan de (on)verbindendheid van de onderliggende wettelijke regeling, de (gewijzigde) Revi, en daarmee aan het leerstuk van de exceptieve toetsing. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling is verzocht een conclusie te nemen over de volgende rechtsvragen:

"1.a. Strekken de door appellante ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen ter bescherming van haar belangen als omwonende van een LPG-tankstation of kan haar artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht worden tegengeworpen?

Is in dit kader van belang dat de extra veiligheidsvoorzieningen aan LPG-tankwagens, zoals die ook zijn neergelegd in het gesloten convenant, bijdragen aan toegenomen externe veiligheid voor omwonenden van LPG-tankstations?

Zo ja, onder welke omstandigheden? Komt daarbij relevantie toe aan het onderscheid tussen formele en materiële rechtsbeginselen, de aard en omvang van de geconstateerde schending, of het gegeven dat de gestelde strijd met het ongeschreven recht voortvloeit uit het Unierecht, zoals appellante betoogt?

Of speelt de mogelijke strijd met zulke rechtsbeginselen slechts in het kader van de vraag of het voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur (vergelijk HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (MS); ECLI:NL:HR:1986:AC9354?

De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb).

2.3 Bij brief van 26 juli 2017 heeft de gemeente Purmerend gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie vraagt de gemeente mij, kort gezegd, om bij de beantwoording van de vraag 1b in algemene zin in te gaan op de rol die het relativiteitsvereiste zou kunnen spelen bij exceptieve toetsing van de (on)verbindendheid van regelgeving en daarbij onderscheid te maken tussen formele en materiële gebreken en om bij de beantwoording van vraag 2 ook de mogelijke consequenties van de codificatie van ongeschreven rechtsbeginselen in de Awb te betrekken, alsmede in te gaan op de vraag of decentrale bestuursorganen een zelfstandige verplichting hebben om, ook als de rechter nog niet heeft gesproken, een bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten als die bepaling in strijd is met hoger Nederlands (on)geschreven recht. Op al deze punten zal ik inderdaad ingaan.

De gemeente verzoekt mij ook om aandacht te besteden aan de omvang en intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing als tegen het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift, in afwijking van artikel 8:3 Awb, rechtstreeks beroep openstaat op de bestuursrechter en van die mogelijkheid niet (tijdig) gebruik is gemaakt. Daarbij wijst hij erop dat de Afdeling (bestemmingsplanrechtspraak) en het CBB (rechtspraak in het kader van de Elektriciteitswet) deze kwestie verschillend lijken te benaderen. Hoewel deze kwestie zeker belangwekkend is, zal ik dit verzoek niet honoreren. Daarbij is van belang dat deze kwestie in de onderhavige zaak niet speelt; het beroep van appellante betreft juist een beroep tegen een bestemmingsplan. Belangrijker is echter, dat deze complexe materie zoveel extra onderzoek vergt, dat ik dat niet binnen de geldende termijnen op een verantwoorde wijze kan uitvoeren. Aan deze kwestie kan, indien daarom verzocht, beter in een aparte conclusie aandacht worden besteed.

2.4 Bij brief van 29 augustus 2017 heeft de staatssecretaris gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie vraagt de staatssecretaris mij om, in het geval ik van oordeel zou zijn dat een algemeen verbindend voorschrift kan worden getoetst aan het ongeschreven motiveringsbeginsel, hoe deze opvatting zich verhoudt tot artikel 3:1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, welke eisen uit een dergelijk ongeschreven motiveringsbeginsel voortvloeien en of de toetsing aan dat ongeschreven beginsel door de rechter ex nunc of ex tunc wordt verricht. De staatssecretaris verzoekt mij voorts bij de beantwoording van vraag 3 in te gaan op de betekenis van de algehele uitsluiting van algemeen verbindende voorschriften van het direct beroep voor de intensiteit van de exceptieve toetsing en van de plaats die de wetgevende macht, gelet op artikel 1:1, tweede lid, onder a, van de Awb in de constitutionele rechtsorde heeft gekregen. Aan deze wensen zal ik tegemoet komen.

2.5 De vragen van de voorzitter betreffen twee te onderscheiden onderwerpen, namelijk het vraagstuk van de relativiteit van de door appellante ingeroepen rechtsregels of beginselen (vraag 1) en de intensiteit van de exceptieve toetsing door de bestuursrechter van algemeen verbindende voorschriften aan (ongeschreven) rechtsbeginselen (vraag 2 en 3). De eerste vraag is deels zaaksspecifiek (1a), maar stelt voor het geval dat de ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen kennelijk niet zijn geschreven ter bescherming van de belangen van appellante, ook fundamentelere kwesties aan de orde, namelijk of er omstandigheden zijn, bijvoorbeeld gelegen in de ambtshalve toetsing van bepalingen van openbare orde of in de toepassing van EU-recht, die de bestuursrechter er toch toe nopen de (on)verbindendheid van regelgeving bij wege van exceptieve toetsing te beoordelen? (1b). Beide deelvragen worden achtereenvolgens besproken in de paragrafen 3 en 4, waarbij ik wel doelgericht te werk ga. Algemene beschouwingen over het relativiteitsvereiste of de verplichting tot ambtshalve toetsing blijven dus achterwege.

Vanaf paragraaf 5 komt de pièce de resistance van de conclusie aan de orde, de gewenste intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan (ongeschreven) rechtsbeginselen (vraag 2 en 3). Voor de opbouw van dit deel van de conclusie zij verwezen naar punt 5.1.

2.6 Voordat ik aan de concrete vragen toekom, past eerst een opmerking van terminologische aard. (zie noot 6) In de vraag van de voorzitter wordt voor wat betreft de consequenties van een geconstateerde strijd van een algemeen verbindend voorschrift met hoger recht, zowel de term ‘onverbindend achten’ als de term ‘buiten toepassing laten’ gehanteerd. Over de betekenis van beide termen bestaat - aldus Schutgens - in de doctrine de volgende consensus. (zie noot 7)

"De term ‘onverbindend’ duidt aan dat het wettelijke voorschrift als zodanig in strijd is met hoger recht, dat wil zeggen dat er een gebrek kleeft aan het voorschrift zelf. Gelet op een regel van hoger recht had het niet uitgevaardigd mogen worden. Omdat het voorschrift als zodanig in strijd is met hoger recht, blijft het krachteloos. De door de (materiële) wetgever bedoelde rechtsgevolgen treden niet in, omdat geen rechtmatige toepassing van het voorschrift denkbaar is. Met onverbindendverklaren wordt bedoeld dat de (civiele, bestuurs- of straf)rechter in zijn vonnis constateert dat een wettelijk voorschrift ongeldig is wegens strijd met een hogere norm.

[…]

Het ‘buiten toepassing laten’ van een voorschrift daarentegen is een neutralere term. Hij geeft slechts aan, dat de rechter het voorschrift niet toepast in de concrete zaak in de hem voorgelegde casus. Hoewel de wetsbepaling in het voorliggende geval duidelijke rechtsgevolgen voorschrijft, wordt daaraan in casu geen gevolg gegeven. Of het voorschrift in andere gevallen wél kan worden toegepast, is uit de door de rechter gebruikte term ‘buiten toepassing laten’ niet af te leiden."

Een grotendeels vergelijkbare omschrijving van beide termen ziet men in de rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld in een uitspraak van 30 oktober 2013. (zie noot 8)

"De Regeling is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Aan een dergelijk voorschrift kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift of met een algemeen rechtsbeginsel. […]

Voorts kan de rechter tot het oordeel komen dat hoewel een algemeen verbindend voorschrift als zodanig niet jegens een ieder onverbindend is te achten, een bestuursorgaan gehouden was dat voorschrift buiten toepassing te laten, omdat toepassing in een bijzonder geval kennelijk onredelijk is."

Vergelijkt men de omschrijvingen van Schutgens met die van de Afdeling dan bestaat er over de betekenis van een rechterlijke onverbindendverklaring van een voorschrift - dat is, zoals Schutgens terecht stelt, de (declaratoire) constatering door de rechter dat het voorschrift ongeldig is wegens strijd met een hogere norm - geen verschil van opvatting: het voorschrift is als zodanig en dus jegens een ieder ongeldig. Overigens geldt de onverbindendverklaring strikt genomen alleen voor de voorliggende zaak en betekent zij evenmin dat het voorschrift uit de rechtsorde is verdwenen (zoals bij vernietiging). (zie noot 9) Feitelijk en ook om juridische redenen werkt het oordeel echter wel algemeen door, omdat - zoals Schreuder-Vlasblom stelt - de normen die de bestuurlijke besluitvorming beheersen aan dat oordeel "olievlekwerking" geven. (zie noot 10)

"Het bestuur zal omwille van de consistentie van zijn besluiten, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid de gevolgen van de onverbindendverklaring over de gehele uitvoeringspraktijk moeten respecteren".

Schutgens spreekt in dit verband van "feitelijke precedentwerking" en constateert dat het (haast) onmogelijk is om in de rechtspraak een voorbeeld te vinden van een geval waarin een rechter de onverbindendheid van een wettelijke voorschrift opnieuw moest constateren, nadat dat voorschrift eerder al door een hoogste rechter onverbindend was verklaard. (zie noot 11)

Het ‘buiten toepassing laten’ van een algemeen verbindend voorschrift betreft zowel in de omschrijving van Schutgens als die van de Afdeling alleen de concrete zaak. Of dat ook betekent dat het voorschrift in andere zaken wel kan worden toegepast, valt volgens Schutgens uit het enkele gebruik van die term niet af te leiden, ook al is hij er voorstander van dat de term inderdaad deze betekenis zou hebben. (zie noot 12) In de formulering van de Afdeling lijkt die wens al te zijn vervuld. Zij stelt immers dat zij de term ‘buiten toepassing laten’ toepast als het algemeen verbindend voorschrift ‘niet jegens een ieder’ onverbindend is, hetgeen impliceert dat het voorschrift in andere zaken nog wel kan worden toegepast. Hoewel ik de ambitie van Afdeling steun, weet ik niet zeker of deze altijd wordt waargemaakt. Zie ik het goed, dan lijkt er de laatste jaren bij de Afdeling juist een algemene voorkeur te bestaan voor het buiten toepassing laten van een voorschrift bij strijd met hoger recht boven het onverbindend achten of verklaren. Deze voorkeur ziet men in elk geval in de nieuwe standaardoverweging betreffende exceptieve toetsing, die de Afdeling sinds 2016 hanteert, waarin de term ‘bindende kracht ontzeggen’ uit de oude standaardoverweging is vervangen door ‘buiten toepassing laten’. (zie noot 13) Gelet daarop zou de stelling van Schutgens dat die laatste term een ‘neutrale’ betekenis heeft en soms ook wordt toegepast in situaties, waarin een voorschrift jegens een ieder onrechtmatig is, weleens juist kunnen zijn. Maar misschien onderschat ik de Afdeling.

Wat daar verder van zij, deze wat onvaste terminologie werkt onvermijdelijk ook door in deze conclusie, zeker als ik de rechtspraak bespreek. Ook daarbuiten gebruik ik de termen ‘onverbindend achten/verklaren’ en ‘buiten toepassing laten’ veelal inwisselbaar, omdat deze conclusie gaat over de consequenties van strijd van een algemeen verbindend voorschrift met hoger recht in abstracto en daarom niet valt te zeggen of die strijd het algemeen verbindend voorschrift als zodanig betreft of alleen de concrete toepassing.

Inleiding

3.1 In vraag 1a stelt de voorzitter aan de orde of de door appellante ingeroepen rechtsregels of rechtsbeginselen strekken ter bescherming van haar belangen als omwonende van een LPG-tankstation of dat haar artikel 8:69a Awb kan worden tegengeworpen. In haar beroep tegen het bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" heeft appellante aangevoerd dat de raad van Purmerend de in tabel 1 van bijlage 1 bij de (gewijzigde) Revi 2016 opgenomen afstanden niet had mogen toepassen, omdat de Revi op dat punt onverbindend is, aangezien de nieuwe afstanden worden gerechtvaardigd door een aanname - namelijk dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang - die in strijd is met Richtlijn 2008/68, betreffende het vervoer van gevaarlijke stoffen, en/of met artikel 36 VWEU. Gelet op deze grond betreft de relativiteitsvraag twee te onderscheiden regelgevingscomplexen, namelijk enerzijds de Revi en de regelgeving waarop deze (indirect) is gebaseerd, het Bevi en Richtlijn 2012/18/EU, betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, en anderzijds Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU. Zie ik het goed, dan lijken de relativiteitstwijfels van de voorzitter vooral betrekking te hebben op Richtlijn 2008/68 en/of artikel 36 VWEU. Niettemin zal ik hierna ook aandacht besteden aan het Bevi en de Revi. Immers, als deze regelingen kennelijk niet strekken tot bescherming van appellantes belangen, komt de Afdeling in deze zaak niet meer toe aan de vraag of de Revi 2016 had mogen worden gebaseerd op een aanname die in strijd is met Richtlijn 2008/68 en/of artikel 36 VWEU.

In het hoger beroep inzake het besluit van 18 januari 2016, waarbij aan Tamoil een omgevingsvergunning voor de verandering van de werking van een inrichting is verleend, spelen het Bevi en de Revi als zodanig geen rol en betreft de relativiteitsvraag alleen Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU.

3.2 Voordat ik toekom aan de vraag of het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb kan worden tegengeworpen aan de door appellante ingeroepen rechtsregels, ga ik eerst in op de wijze waarop de Afdeling (en de CRvB) de vraag of het relativiteitsvereiste kan worden toegepast in een zaak waarin beroep is gedaan op een Unierechtelijke grond sinds medio 2016 benadert. De door appellante ingeroepen rechtsregels hebben immers ofwel een Unierechtelijke achtergrond (Revi en Bevi) of betreffen het Unierecht (Richtlijn 2008/68, artikel 36 VWEU). De nieuwe benadering van de Afdeling is de eerste keer toegepast in een uitspraak van 8 mei 2016, inzake het uitwerkingsplan Spoorallee. (zie noot 14)

In de zaak had een aantal vastgoedeigenaren in hun beroep tegen de in het uitwerkingsplan ‘Spoorallee’ opgenomen brancheringsregeling beroep gedaan op de Dienstenrichtlijn en artikel 49 VWEU. De Afdeling stelt dat de toepassing van nationaal procesrecht, zoals in casu artikel 8:69a Awb, in Unierechtelijke zaken moet voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming, maar dat ‘aan de vraag of aan deze beginselen wordt voldaan, eerst wordt toegekomen indien appellanten rechten kunnen ontlenen aan het Unierecht, die zij voor de nationale rechter moeten kunnen afdwingen’. Of het Unierecht aan particulieren rechten toekent, hangt - volgens de Afdeling - ‘volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie af van de personele beschermingsomvang van de betrokken Unieregeling, die op basis van de inhoud van die regeling en de doelstelling ervan moet worden bepaald (arresten C-216/02, Österreichischer Zuchtverband für Ponys, ECLI:EU:C:2004:703, en C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, ECLI:EU:C:2005:10). Vervolgens stelt de Afdeling dat zowel de Dienstenrichtlijn als artikel 49 VWEU als doel hebben het waarborgen van de vrije vestiging van dienstenverrichters. De belangen van de vastgoedeigenaren komen in de zaak voort ‘uit hun positie als concurrerende vastgoedeigenaren, die winkelvastgoed in de omgeving in eigendom hebben’. Zij zijn zelf geen dienstverrichters maar beogen met hun beroep vestiging van andere dienstverrichters tegen te gaan. Daarmee is hun belang ‘tegengesteld aan het belang dat de Dienstenrichtlijn en artikel 49 VWEU beogen te beschermen’ en ‘vallen zij niet binnen de personele beschermingsomvang’ van beide regelingen. Daarom is de toepassing van het relativiteitvereiste op de vastgoedeigenaren ‘niet in strijd met de hiervoor genoemde beginselen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie’. Vervolgens laat de Afdeling de door hen aangevoerde gronden met toepassing van artikel 8:69a Awb buiten beschouwing.

Hoewel daarom niet is verzocht, maak ik toch twee opmerkingen over de nieuwe lijn van de Afdeling. (zie noot 15) In de eerste plaats is het correct dat de nationale rechter op grond van het Unierecht alleen ‘toegang’ moet verlenen aan een burger en de door hem aangevoerde gronden, als en voor zover die burger aan het Unierecht rechten kan ontlenen. Anders dan de Afdeling beschouw ik de vraag of een burger rechten kan ontlenen aan het Unierecht overigens niet als een voorwaarde voor de toepasselijkheid van het beginsel van effectieve rechtsbescherming, maar als een toepassing van dat beginsel, en wel van de daarin geïmpliceerde regel dat voor zover het Unierecht rechten toekent aan een burger deze toegang moet hebben tot de nationale rechter om die rechten te kunnen afdwingen. (zie noot 16) Voor de uitkomst maakt dit verschil van benadering overigens niets uit. Wel wijs ik wellicht ten overvloede erop dat de door het Unierecht toegekende ‘rechten’ door het Hof soms heel ruim worden uitgelegd, (zie noot 17) en dat het begrip rechten niet moet worden uitgelegd als subjectieve rechten. Bovendien zal op basis van de inhoud en doelstelling van de Unieregeling niet altijd even duidelijk zijn of een particulier rechten kan ontlenen aan die regeling. Om in zo’n geval van gerede twijfel te voorkomen dat de bestuursrechter over de precieze beschermingsomvang tijdrovende prejudiciële vragen moet stellen, heeft de Nederlandse wetgever bij de invoering van de relativiteitvereiste in de Crisis- en herstelwet het begrip ‘kennelijk’ als voorwaarde voor de toepassing van die eis geïntroduceerd. (zie noot 18) Omgekeerd impliceert dat begrip dat bij gerede twijfel over de beschermingsomvang de bestuursrechter moet aannemen dat niet sprake is van een Unieregeling die kennelijk geen rechten toekent.

In de tweede plaats - en belangrijker - is het volgens mij niet helemaal correct om de toepasselijkheid van het relativiteitsvereiste in EU-rechtelijke zaken uitsluitend te beoordelen vanuit de vraag of een particulier rechten kan ontlenen aan het Unierecht (een kwestie van effectieve rechtsbescherming, zie hiervoor) en die niet ook te beoordelen in het licht van de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Het startpunt bij de vraag naar de toepasselijkheid van nationaal procesrecht in zaken waarin de effectuering van Unierecht aan de orde is, is het beginsel van procedurele autonomie, dat wordt begrensd door de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. Bij vragen van procesbevoegdheid, zoals de toepassing van het relativiteitsvereiste, gaat de toetsing aan doeltreffendheid in de rechtspraak van het Hof min of meer op in die aan effectieve rechtsbescherming. (zie noot 19) Voor het beginsel van gelijkwaardigheid ligt dat anders, omdat de vraag of de toepassing van een nationale procesrechtelijke beperking Unierechtelijk toelaatbaar is, pas speelt als eerst - in het kader van de gelijkwaardigheidstoetsing - is vastgesteld dat en in hoeverre die beperking wordt toegepast in louter nationale zaken. Voor zover het nationale recht de ‘toegang’ van burgers en de door hen aangevoerde gronden niet beperkt, zal op grond van gelijkwaardigheid dat ‘onbeperkte’ nationale recht ook moeten worden toegepast in zaken waarin de belanghebbenden op grond van uitsluitend het Unierecht geen rechten kunnen ontlenen aan dat Unierecht. Zo moest de Nederlandse bestuursrechter vóór de introductie van het vereiste van relativiteit in 2010 in de Crisis- en herstelwet en in 2013 in de Awb, conform het toen geldende nationale procesrecht, de door belanghebbenden aangevoerde EU-gronden wel degelijk beoordelen en leidde schending ervan tot vernietiging, ook al kenden de Unieregels waarop beroep was gedaan hen EU-rechtelijk geen rechten toe. Bovendien - en dat is nog steeds van belang - past de bestuursrechter bij de toepassing van het relativiteitsvereiste diverse correcties toe, de parallelle belangen- en verwevenheidscorrectie en de correctie Widdershoven, (zie noot 20) die op grond van gelijkwaardigheid evenzeer moeten worden toegepast in nationale zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is, ook als de betrokken belanghebbende geen rechten kan ontlenen aan de ingeroepen Unieregeling. (zie noot 21) In die zin blijven het nationale recht en het gelijkwaardigheidsbeginsel conceptueel altijd het startpunt van de beoordeling.

Hoewel de vraag of een particulier rechten kan ontlenen aan het Unierecht mijns inziens dus niet volledig bepalend is voor de Unierechtelijke toelaatbaarheid van de toepassing van artikel 8:69a Awb, betekent de nieuwe lijn van de Afdeling wel dat bij de bespreking van de relativiteit van de door appellante ingeroepen rechtsregels, het Unierecht hierna het startpunt is. Vervolgens wordt, met oog op het beginsel van gelijkwaardigheid, ook aandacht besteed aan het nationale recht. (zie noot 22)

Relativiteit van het Bevi en de Revi

3.3 De Revi is gebaseerd op het Bevi, dat weer gebaseerd is op de Wet milieubeheer. Met dit complex aan regels heeft de Nederlandse wetgever uitvoering gegeven aan (thans) artikel 13 van de Richtlijn 2012/18/EU, betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken. (zie noot 23) Artikel 13 van de richtlijn luidt, voor zover van belang:

‘Ruimtelijke ordening

Uit de considerans blijkt dat de richtlijn regels vastlegt ‘voor de preventie van zware ongevallen die het gevolg kunnen zijn van bepaalde industriële activiteiten, en voor de beperking van de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu’ en dat door de richtlijn ‘moet worden gewaarborgd dat passende voorzorgsmaatregelen worden genomen om een hoog beschermingsniveau te garanderen voor burgers, de samenleving en het milieu in de hele Unie’. Wat betreft artikel 13 vermeldt punt 18 van de considerans het volgende:

"Teneinde woongebieden, door het publiek druk bezochte gebieden, en het milieu, met inbegrip van bijzondere natuurgebieden of zeer kwetsbare gebieden, beter te beschermen, is het noodzakelijk dat het beleid inzake ruimtelijke ordening of het beleid op andere relevante domeinen dat van toepassing is in de lidstaten, garandeert dat er voldoende afstand in acht wordt genomen tussen dergelijke gebieden en inrichtingen die zulke risico's met zich meebrengen en, indien nodig, voor bestaande inrichtingen, aanvullende technische maatregelen ten uitvoer legt, teneinde de risico's voor personen of het milieu op een aanvaardbaar niveau te houden. Bij de besluitvorming moet rekening worden gehouden met voldoende informatie over de risico's en met technisch advies over deze risico's. […]"

De rechtspraak van het Hof van Justitie over (thans) artikel 13 Richtlijn 2012/18 is schaars. Alleen de zaak Müksch bevat enige informatie. (zie noot 24) Daaruit blijkt dat bevoegde autoriteiten van de lidstaten in het ruimtelijke beleid en bij de uitvoering van dat beleid verplicht zijn om het vereiste dat er een ‘voldoende veiligheidsafstand’ moet bestaan tussen onder meer woon- en door het publiek druk bezochte gebieden en een gevaarlijke inrichting na te leven, waarbij het Hof expliciet aangeeft dat de richtlijn ‘niets [zegt] over de methode om voldoende afstand te bepalen of voor de toepassingswijze ervan’. Voor zover nodig zijn de nationale autoriteiten ter effectuering van de hiervoor genoemde verplichting gehouden het nationale recht richtlijnconform uit te leggen.

De vraag welke particulieren, gelet op het voorgaande, precies rechten kunnen ontlenen aan de richtlijn, is niet gemakkelijk te beantwoorden. Duidelijk is wel dat bedrijven in hun hoedanigheid als concurrent dergelijke rechten niet kunnen ontlenen aan de richtlijn. De richtlijn beoogt immers - blijkens zowel doelstelling als inhoud - de bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu. Omdat ook naar louter nationaal recht de normen betreffende externe veiligheid kennelijk niet beogen de belangen van concurrenten te beschermen, stuit het beroep van concurrenten in de rechtspraak van de Afdeling dan ook altijd af op het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. (zie noot 25) Minder duidelijk ligt het voorgaande echter voor bewoners van woongebieden. Potentieel behoren zij ongetwijfeld tot hen die de richtlijn rechten toekent en bovendien kunnen zij aan de richtlijn het recht ontlenen dat er ‘voldoende afstand’ in acht wordt genomen tussen hun woning en een risicovolle inrichting. Wat precies een voldoende afstand is en hoe dat moet worden bepaald, wordt in de richtlijn echter niet aangegeven. Welke burgers gelet daarop precies beroep moeten kunnen doen op de norm van ‘voldoende afstand’, kan op basis van de richtlijn alleen dus niet worden vastgesteld en lijkt sowieso ook afhankelijk van de mate van gevaar van de inrichting, de omvang van de woonwijk et cetera. Hoogstens - maar dat is een beetje een open deur - kan worden gesteld dat de kring van woonwijkbewoners die beroep kunnen doen op de richtlijn niet al te zeer moet worden beperkt door de toepassing van een (te strikt) relativiteitsvereiste.

3.4 Met deze wat vage boodschap stappen we over naar het nationale recht. Als gezegd is Richtlijn 2012/18/EU, via de Wet milieubeheer, omgezet in het Bevi en de Revi. Het Bevi bepaalt, kort gezegd, dat bij de verlening van een omgevingsvergunning aan een risicovolle inrichting of bij vaststelling van een bestemmingsplan voor ofwel (beperkt) kwetsbare objecten binnen de volgens het Bevi geldende afstanden/contouren (zie hierna), ofwel voor het invloedsgebied van de risicovolle inrichting, aan de hand van een risicoanalyse moet worden bepaald wat de veilige afstand is tussen de risicovolle inrichting en nabijgelegen kwetsbare objecten. Voor veel eenvoudige gevallen is een individuele analyse niet nodig, maar zijn door de Bevi-regelgever vaste afstanden vastgesteld die bij het nemen van besluiten ofwel in acht moeten worden genomen of waarmee rekening moet worden gehouden. Dit is onder meer geschied voor LPG-tankstations. Deze regeling, die nader is uitgewerkt in de Revi, maakt onderscheid tussen het plaatsgebonden risico en het groepsrisico. (zie noot 26)

Het plaatsgebonden risico wordt uitgedrukt in een afstand die overeenkomt met een risicocontour van 10-6 per jaar. Voor een LPG-tankstation met een doorzet van minder dan 500 m3/jaar (zoals het tankstation van Tamoil) geldt op grond van artikel 5, derde lid, Bevi, gelezen in samenhang met artikel 2, onder a, en tabel 1 van bijlage 1 van de Revi 2016, een aan te houden afstand van 25 meter vanaf het vulpunt en vanaf een ondergronds of ingeterpt reservoir tot het kwetsbare object (bijv. een woning). Verder geldt een aan te houden afstand van 15 meter vanaf een afleverzuil tot een kwetsbaar object. Die laatste afstand (15 meter) gold ook al onder de oude Revi. De aan te houden afstand tussen vulpunt en kwetsbaar object bedroeg onder de oude Revi echter 45 meter. De reductie van 45 naar 25 meter is gemotiveerd door de aanname dat LPG-tankstations worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang, een aanname die volgens appellante in strijd is met het Unierecht.

Wat betreft het groepsrisico geldt dat het bevoegd gezag op grond van artikel 13 Bevi, gelezen in samenhang met artikel 6, tweede lid, onder a en tabel 1 in bijlage 2, Revi 2016, dit moet verantwoorden voor het invloedsgebied. Dat gebied is bij een LPG-tankstation 150 meter groot. Deze afstandsmaat is vergeleken met de oude Revi niet gewijzigd.

Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat artikel 5 en 13 Bevi op grond van uitsluitend het Bevi niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak, omdat het bestreden bestemmingsplan "Reparatie Wheermolen 2012 - tankstation en groenstroken 2016" niet mede betrekking heeft op (beperkt) kwetsbare objecten. In vaste rechtspraak heeft de Afdeling echter bepaald dat voor de beantwoording van de vraag of een risicovolle inrichting nabij (beperkt) kwetsbare objecten kan worden toegelaten in beginsel bij de normstellingen van artikel 5 en 13 van het Bevi (in samenhang met de Revi) dient te worden aangesloten. (zie noot 27) In een uitspraak van 5 maart 2014 plaatst de Afdeling de aansluiting bij het Bevi en de Revi in deze gevallen in de sleutel van de afweging die in het kader van de goede ruimtelijke ordening moet worden gemaakt. (zie noot 28) Op grond van deze rechtspraak zijn de afstandsmaten voorzien in het Bevi en de Revi in de bestemmingsplanzaak dus wel van toepassing.

In de onderhavige zaak heeft appellante problemen met de reductie van de afstand tussen een LPG-vulpunt en een kwetsbaar object voor het plaatsgebonden risico van 45 naar 25 meter. De woning van appellante ligt echter op 125 meter afstand van het plandeel waar het LPG-vulpunt is toegestaan, dus buiten de invloedssfeer van het vulpunt voor wat betreft het plaatsgebonden risico. Binnen de door appellante gewenste invloedssfeer van 45 meter liggen wel andere kwetsbare objecten (woningen): de afstand tussen het vulpunt en de dichtstbij gelegen kwetsbare objecten bedraagt 27 meter. De woning van appellante is wel gesitueerd binnen de invloedssfeer van dat vulpunt voor wat betreft het groepsrisico. De afstand daarvoor bedraagt immers 150 meter. Hierna wordt de afstandsmaat voor het plaatsgebonden risico aangeduid als PR-contour, die voor het groepsrisico als GR-contour.

De vraag die daarom moet worden beantwoord is of het beroep dat een belanghebbende, die wel binnen de GR-contour, maar niet binnen de PR-contour valt, voor andere kwetsbare objecten doet op de normen voor de PR-contour, afstuit op het relativiteitsvereiste.

3.5 Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat de normen uit het Bevi en de Revi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening strekken tot de bescherming van eigenaren en gebruikers van gebouwen die binnen de invloedssfeer van een risicovolle inrichting liggen en tot bescherming van het belang van het risicovolle bedrijf bij een zo min mogelijk belemmerde bedrijfsuitoefening. (zie noot 29) Over de hiervoor opgeworpen concrete vraag is de rechtspraak van de Afdeling minder duidelijk. Er is rechtspraak waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Afdeling op dit punt een strikte koers volgt en dat dus de bespreking van het beroep op de PR-contour door belanghebbenden die zelf niet binnen die contour zijn gevestigd, achterwege kan blijven omdat de rechtsregels betreffende die contour kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen.

Deze lijn lijkt de Afdeling te hanteren in ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2382 (Gouda). Deze zaak betreft een plan dat voorziet in de bestemming van een risicovol bedrijf. Een vereniging die zich de belangen van de omwonenden aantrekt voert aan dat niet wordt voldaan aan de eisen van externe veiligheid bij een kantoorgebouw. De Afdeling: "[w]at betreft het betoog dat het kantoor ter plaatse van [locatie 2] een beperkt kwetsbaar object is, zodat dit kantoorgebouw ten onrechte binnen de PR 10-6-contour valt, overweegt de Afdeling dat blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht […] de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant. Nu de normen van het Bevi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening wat betreft dit kantoorgebouw niet strekken tot de bescherming van de belangen van omwonenden, ziet de Afdeling aanleiding dit betoog in zoverre buiten bespreking te laten."

De strikte lijn wordt, onder verwijzing naar deze Afdelingsuitspraak, ook en wellicht duidelijker toegepast in Rechtbank Midden-Nederland 9 februari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:639 (Remondis). De zaak betrof een omgevingsvergunning milieu en afwijking van het bestemmingsplan voor een depot voor chemisch afval van Remondis. Eiser is een naastgelegen bedrijf (waarin onder meer dienstverlening/opvang kinderen is gevestigd) en stelt dat het depot niet voldoet aan de PR-contour ten opzichte van een bedrijfsverzamelgebouw (niet zijnde het gebouw van eiser). Omdat vaststaat dat het gebouw van eiser buiten de PR-contour valt, laat de rechtbank deze grond met toepassing van artikel 8:69a Awb buiten beschouwing: "[t]ussen partijen is niet in geschil dat het gebouw aan de [adres] , waarvan eisers eigenaar respectievelijk gebruiker zijn, niet is gelegen binnen de PR-contour van de inrichting van Remondis. Nu de normen van het Bevi en de omzetting daarvan in het kader van een goede ruimtelijke ordening wat betreft het bedrijfsverzamelgebouw niet strekken tot de bescherming van de belangen van eisers, ziet de rechtbank aanleiding dit betoog in zoverre buiten bespreking te laten. Zij verwijst in dit verband naar […] ABRvS van 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2382."

In de rechtspraak op het terrein van geurhinder, een terrein dat wat betreft contouren enigszins vergelijkbaar is geregeld als externe veiligheid, hanteert de Afdeling zonder meer een strikte relativiteitslijn. Dat blijkt uit ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1379 (Weert), waarin een omwonende in beroep tegen een milieuvergunning voor een agrarisch bedrijf stelt dat zowel wat betreft zijn eigen woning, als wat betreft de woning van anderen niet wordt voldaan aan de geurnorm. De Afdeling overweegt: "[d]e woning van [appellante] is gelegen binnen een concentratiegebied, buiten de bebouwde kom. Daarom geldt voor die woning de in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wgv opgenomen norm van 14 odour units per kubieke meter lucht. Deze norm strekt tot bescherming van het belang van [appellante] bij beperking van de geurbelasting bij zijn woning. Ten gevolge van de vergunde uitbreiding van het pluimveebedrijf wordt die norm niet overschreden. De toepassing van artikel 3, vierde lid, houdt verband met de overschrijding van de voor geurgevoelige objecten binnen de bebouwde kom, in artikel 3, eerste lid, onder a, opgenomen norm van 3 odour units per kubieke meter lucht, welke strekt tot bescherming van het belang van de bewoners van de genoemde woningen aan de Bergerothweg bij beperking van de geuremissie. De overschreden norm en de in artikel 3, vierde lid, neergelegde regeling, die uitsluitend wegens die overschrijding behoort te worden toegepast, strekken aldus niet tot bescherming van voormeld belang van [appellante], maar tot bescherming van dat van de bewoners van de aan de Bergerothweg gelegen woningen en van het belang van de vergunningaanvrager bij het verkrijgen van de vergunning.’ Verwijzend naar de parallelle belangencorrectie voegt de Afdeling aan hieraan nog wel toe, dat ‘het vorenstaande’ niet weg neemt ‘dat een belanghebbende die opkomt tegen een milieu-omgevingsvergunning zich kan beroepen op de voor zijn woning geldende geurnorm die weliswaar niet ter plaatse van zijn woning, maar wel ter plaatse van een woning van een derde, waar die norm eveneens geldt, wordt overschreden. Die situatie doet zich hier echter niet voor’.

In andere uitspraken is de Afdeling echter minder strikt en staat het relativiteitsvereiste niet in de weg aan de beoordeling van een beroep van belanghebbenden op het Bevi en de Revi als zij gevestigd zijn ‘in de invloedssfeer’ van een risicovolle inrichting. Hoewel de precieze situatie in deze zaken niet in alle opzichten duidelijk is, lijkt het daarom mogelijk dat belanghebbenden die niet binnen de PR-contour zijn gevestigd, maar wel ‘in de invloedssfeer’ van de inrichting, voor andere kwetsbare objecten beroep kunnen doen op die contour.

Deze lijn ziet men in ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1043 (Zaltbommel). De zaak betrof een bestemmingsplan, waarin was voorzien in een risicovolle inrichting (Sachem). In beroep stelt een stichting die opkomt voor de belangen van de bewoners van Zaltbommel dat het plan ten onrechte voorziet in (beperkt) kwetsbare objecten (kantoren) binnen de risicocontour van Sachem. De Afdeling: "[d]e normen waarop de stichting zich beroept, te weten voorschriften uit het Bevi betreffende het beheersen van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, strekken tot bescherming van haar belangen, nu de stichting opkomt voor het belang van een veilig leefklimaat voor de bewoners van Zaltbommel en bewoners van woningen die in de invloedssfeer van de inrichting van Sachem liggen daarvan veiligheidsrisico’s ondervinden. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de door de stichting ingeroepen normen kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen."

In dezelfde richting gaat ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2732 (Uden). De zaak betrof een omgevingsvergunning voor een LPG-tankstation, waartegen beroep was ingesteld door de eigenaar van een onbebouwd naastgelegen perceel ([bedrijf]). Appellant voert aan dat ten opzichte van zijn eigen perceel en twee andere percelen niet aan de eisen van het Bevi en de Revi wordt voldaan. Het college van b en w van Uden en Vollenhoven Olie B.V. stellen zich op het standpunt dat [bedrijf] als eigenaar van het onbebouwde perceel [locatie 3], gelet op het relativiteitsvereiste, geen gronden in verband met externe veiligheid kan aanvoeren in relatie tot [locatie 4]. De Afdeling oordeelt: "[D]e normen waarop [bedrijf] zich beroept, te weten de voorschriften uit het Bevi en de Revi betreffende het beheersen van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, strekken tot bescherming van haar belangen, nu [locatie 3] in de invloedssfeer van de inrichting ligt en zij derhalve veiligheidsrisico’s ten gevolge van het (LPG-)tankstation ondervindt. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de door haar ingeroepen normen kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen."

In deze zaken stelt de Afdeling voorop dat belanghebbenden die ‘in de invloedssfeer’ van een risicovolle inrichting zijn gevestigd veiligheidsrisico’s ondervinden van die inrichting en dat zij daarom ook voor andere objecten beroep kunnen doen op de eisen van het Bevi en de Revi. Of dat ook betekent dat zij beroep kunnen doen op de voor die andere objecten geldende PR-contour (terwijl zij zelf niet binnen die contour zijn gevestigd) kan, zoals gesteld, uit de uitspraken niet met 100% zekerheid worden afgeleid, maar lijkt aannemelijk omdat die contour ook in het Bevi en de Revi is geregeld. Hoe dan ook, de boodschap van deze uitspraken lijkt te zijn dat de Afdeling op een terrein als externe veiligheid niet te veel wil ‘milimeteren’ met een relativiteitsvereiste.

3.6 Gelet op het voorgaande is er behoefte aan een uitspraak van de Afdeling, waarin zij klip en klaar aangeeft welke koers zij op het punt van relativiteit vaart bij zaken betreffende externe veiligheid, de strikte lijn die kan worden afgeleid uit haar uitspraak van 29 juli 2015 in de zaak Gouda (zoals begrepen door de rechtbank Midden-Nederland in de zaak Remondis) en die zij ook volgt in zaken betreffende geurhinder, of de ruimere ‘in de invloedssfeer van’-lijn die zij toepast in de hiervoor genoemde zaken Uden en Zaltbommel. Wat mij betreft kiest zij daarbij voor de tweede lijn en zou het beroep van een belanghebbende, die wel valt binnen de GR-contour, maar niet binnen de PR-contour, op de voor andere objecten geldende PR-contour niet door het relativiteitsvereiste getroffen moeten worden.

Binnen de rechtspraak van de Afdeling zou deze lijn kunnen worden gerealiseerd door (een wellicht wat ruimhartige) toepassing van de parallelle belangencorrectie. Vertaald naar de onderhavige situatie zou deze correctie dan impliceren, dat een belanghebbende die zelf niet binnen de PR-contour valt (maar wel binnen de GR-contour), zich toch op die PR-contour kan beroepen als hij aannemelijk maakt dat het bestreden besluit zal leiden tot een overschrijding van de PR-contour bij woningen in zijn directe omgeving en hij door die overschrijding ook in zijn eigen belang wordt geraakt vanwege de verhoogde veiligheidsrisico’s voor zijn eigen woonsituatie. (zie noot 30) Door deze invulling van het relativiteitsvereiste in zaken betreffende externe veiligheid te beschouwen als een toepassing van de parallelle belangencorrectie, wordt voorkomen dat de lijn in deze zaken afwijkt van die in zaken betreffende geurhinder, omdat - zoals hiervoor is aangegeven - in de geurhinderuitspraak van 29 april 2015 de parallelle belangencorrectie niet van toepassing was.

Onafhankelijk van het voorgaande meen ik overigens dat een eventueel verschillende toepassing van het relativiteitsvereiste in geur- en externe veiligheidszaken mijns inziens verdedigbaar is, aangezien de veiligheidsrisico’s van een risicovol object ingrijpender en diffuser zijn dan geurhinder. Ten slotte is hiervoor (punt 3.3) opgemerkt dat de normen van het Bevi en de Revi een EU-rechtelijke achtergrond hebben, namelijk Richtlijn 2012/18/EU (punt 3.3), en daarom moet worden voorkomen dat zij die mogelijk rechten kunnen ontlenen aan het op dit punt overigens behoorlijk vage artikel 13 van de richtlijn (‘voldoende afstand’) geen beroep kunnen doen op die bepaling. Een relativiteitsbenadering die onderscheid maakt tussen omwonenden die - uitgaande van de oude Revi en het LPG-tankstation van Tamoil - minder dan 45 meter van de risicovolle inrichtingen zijn gevestigd (geen relativiteitsprobleem) en zij die meer dan 45 meter van de inrichting zijn gevestigd (wel een relativiteitsprobleem), lijkt mij vanuit de optiek van het ontlenen van rechten kwetsbaar, ook al kan ik niet met hardheid zeggen dat zij in strijd is met het Unierecht. Die kwetsbaarheid geldt niet voor de algemene toepassing van de GR-contour van 150 meter.

Als de Afdeling mijn voorkeur op dit punt volgt zal het beroep van appellante voor wat betreft het Bevi en de Revi niet afstuiten op het relativiteitsvereiste. Die uitkomst is in casu ook wenselijk, omdat de Afdeling al in twee eerdere zaken het beroep dat appellante heeft gedaan op de voor andere objecten geldende PR-contour van het Bevi en de Revi niet buiten beschouwing heeft gelaten om redenen van relativiteit. Dat geldt voor haar uitspraak van 15 januari 2014, betreffende het beroep van appellante tegen het op 31 januari 2013 vastgestelde bestemmingsplan "Wheermolen 2012" (par. 1.5), (zie noot 31) waarin het beroep op dit punt gegrond werd verklaard en die de aanleiding is voor de onderhavige zaak. Dat geldt ook voor de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 13 juni 2017 (par. 1.10), die connex is aan de onderhavige zaak. (zie noot 32) Gelet op deze voorgeschiedenis zou het ongelukkig zijn als het beroep op diezelfde bepalingen in de onderhavige zaak zou worden getroffen door het relativiteitsvereiste.

Relativiteit van Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU

3.7 Nu deze eerste relativiteitshorde wat mij betreft is genomen, is de vraag aan de orde of het relativiteitsvereiste wellicht in de weg staat aan de beoordeling van het beroep dat appellante heeft gedaan op Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU. Appellante stelt immers dat verweerder de verkorte PR-contour van de Revi 2016 niet had mogen toepassen, omdat de Revi op dit punt onverbindend is, aangezien de nieuwe contour wordt gerechtvaardigd door een aanname die in strijd is met Richtlijn 2008/68 en artikel 36 VWEU, namelijk dat LPG-tankstations uitsluitend worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang. Ook in de zaak betreffende de omgevingsvergunning heeft appellante beroep gedaan op deze Unierechtelijke bepalingen. Hierna bespreek ik de relativiteitsvraag eerst voor wat betreft Richtlijn 2008/68 (punt 3.8) en daarna voor wat betreft artikel 36 VWEU.

3.8 De bepaling uit Richtlijn 2008/68 die zich tegen de hiervoor genoemde aanname zou verzetten, is opgenomen in het hierna cursief weergegeven onderdeel van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn dat luidt:

Beperkingen vanwege de veiligheid van het vervoer

Deze bepaling suggereert dat de binnen de Unie geldende constructievoorschriften volledig zijn geharmoniseerd en dat is ook het geval. Die harmonisatie is overigens niet gebaseerd op artikel 5, eerste lid, maar op artikel 3, tweede lid, van de richtlijn juncto bijlage 1, deel I.1, van de richtlijn, die op haar beurt bijlagen A en B van de Europese Overeenkomst betreffende het internationale vervoer van gevaarlijke goederen over de weg (ADR), binnen de Europese Unie van toepassing verklaart. De constructievoorschriften voor onder meer tankwagens zijn te vinden in hoofdstuk 6.8 van Bijlage A en hoofdstuk 9.2 van Bijlage B bij de ADR. De richtlijn verklaart deze regels, die op grond van uitsluitend de ADR alleen zouden gelden voor het internationaal vervoer tussen de aangesloten partijen, ook van toepassing op het binnenlands vervoer op de weg binnen de EU-lidstaten. Artikel 5 machtigt de EU-lidstaten om met het oog op de veiligheid van het vervoer voor het binnenlands vervoer strengere bepalingen vast te stellen, maar sluit constructievoorschriften uitdrukkelijk van deze mogelijkheid uit.

Tijdens de zitting is de vraag opgeworpen of de regels betreffende de vulslang wel ‘constructievoorschriften’ zijn als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Richtlijn 2008/68. Volgens de gemeente Purmerend is dat niet het geval. Omdat tussen partijen niet in geding is dat de regels betreffende de hittewerende bekleding hoe dan ook ‘constructievoorschriften’ zijn en het voor de mogelijke onverbindendheid van de Revi en de relativiteitsvraag niet uitmaakt dat de vulslangregels wellicht geen constructievoorschrift zijn, laat ik dit punt rusten. Mocht de zittingskamer het met de gemeente eens zijn - en afgaande op de ADR acht ik dat niet uitgesloten - dan moet hierna overal waar ik het heb over ‘de hittewerende bekleding en de vulslang’ alleen ‘hittewerende bekleding’ worden gelezen.

Uit de considerans van Richtlijn 2008/68 kan worden afgeleid dat de reden van die uitzondering is gelegen in ‘de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt’ en bovendien dat de door de richtlijn van toepassing verklaarde ADR op het punt van veiligheid van het vervoer ‘uniforme regels’ bevat. De relevante onderdelen uit de considerans waaruit dit kan worden afgeleid zijn:

(4) De meeste lidstaten zijn verdragsluitende partij bij de Europese Overeenkomst betreffende het internationaal vervoer van gevaarlijke goederen over de weg („ADR") […].

(5) In de ADR […] zijn uniforme regels vastgesteld inzake de veiligheid van het internationale vervoer van gevaarlijke goederen. Die regels zouden eveneens moeten gelden voor binnenlands vervoer zodat alle vervoer van gevaarlijke goederen in de Gemeenschap aan dezelfde voorschriften voldoet en de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt wordt gegarandeerd.

Gelet op overweging (5) kunnen binnenlandse en buitenlandse vervoerders van gevaarlijke stoffen rechten ontlenen aan het complex van regels dat hiervoor is beschreven. Zij hebben belang bij een gelijke behandeling van het vervoer van gevaarlijke stoffen binnen ook de lidstaten van de EU en bij de behoorlijke werking van de interne vervoersmarkt en moeten zich bij de nationale rechter kunnen verzetten tegen nationale constructievoorschriften die strenger zijn dan de geüniformeerde ADR-regels, die op grond van artikel 3, tweede lid, van de richtlijn zijn ‘geconverteerd’ in binnen de EU geldende regels. Appellante is geen vervoerder van gevaarlijke stoffen en heeft ook anderszins geen aan de interne vervoersmarkt gerelateerde belangen. Omdat zij evident geen rechten kan ontlenen aan het genoemde complex van regels, waaronder artikel 5, eerste lid, Richtlijn 2008/68, staat het Unierecht in zoverre niet in de weg aan de toepassing van het relativiteitsvereiste.

3.9 Volgens appellante zou de aanname dat LPG-tankstations alleen worden bevoorraad door autogastankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang - als gezegd de rechtvaardiging voor de nieuwe PR-contour van 25 meter in de Revi - bovendien in strijd zijn met artikel 36 VWEU. Dezelfde strijdigheid zou ook gelden voor het voorschrift van de omgevingsvergunning, waarin de hittewerende bekleding en de vulslang wordt voorgeschreven. Ik begrijp deze grond aldus, dat de aanname en het vergunningsvoorschrift volgens appellante een met artikel 34 VWEU strijdige belemmering van het vrij verkeer van goederen zijn, die niet wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 36 VWEU genoemde gronden of een in de rechtspraak van het Hof van Justitie erkende dringende redenen van algemeen belang.

Naar mijn opvatting kan deze grond in de onderhavige zaak überhaupt niet aan de orde komen, omdat de constructievoorschriften in kwestie volledig zijn geharmoniseerd, casu quo geüniformeerd door Richtlijn 2008/68, (zie noot 33) en de daarin van toepassing verklaarde uniforme ADR-regels. Dat sprake is van volledige harmonisatie wordt bevestigd door artikel 5, eerste lid, van die richtlijn. In dat geval moeten alle maatregelen binnen de werkingssfeer van een richtlijn worden getoetst aan de bepalingen van die richtlijn en mag niet meer worden getoetst aan artikel 34 VWEU. Dit heeft het Hof van Justitie al in 1977 bepaald in de zaak Tedeschi/Denkavit en is sindsdien vaste rechtspraak. (zie noot 34) Kort en goed, artikel 34 VWEU is volgens mij in beide zaken niet van toepassing, en dat geldt dan ook voor artikel 36 VWEU.

Voor zover de Afdeling dit anders zou zien, voeg ik hieraan toe dat appellante hoe dan ook geen enkel recht kan ontlenen aan artikel 34-36 VWEU. Die bepaling kent immers alleen rechten toe aan hen die door het strengere constructievoorschrift betreffende de hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang in grensoverschrijdende situaties in hun belang worden geraakt, met andere woorden aan buitenlandse leveranciers/vervoerders van LPG-gas. (zie noot 35) Als omwonende kan appellante niet als zodanig worden aangemerkt. Ook in zoverre staat het Unierecht niet in de weg aan de toepassing van het relativiteitsvereiste.

3.10 Ten slotte moet - in verband met het gelijkwaardigheidsbeginsel (zie punt 3.2) - nog worden bepaald of de door appellante aangevoerde gronden betreffende Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU ook naar louter nationaal recht afstuiten op het relativiteitsvereiste.

Ook deze vraag kan vrij kort worden beantwoord. In de rechtspraak van de Afdeling kunnen bij de toepassing van het relativiteitsvereiste drie stappen worden onderscheiden. (zie noot 36) Ten einde het vereiste niet tegengeworpen te krijgen moet a) de beweerdelijk geschonden norm strekken tot bescherming van het belang waarin belanghebbende feitelijk dreigt te worden geschaad (zuivere relativiteit), b) moet de ingeroepen rechtsnorm strekken tot bescherming van het belang waaraan belanghebbende zijn beroepsrecht ontleent (congruentie) en c) moet dat belang feitelijk kunnen worden geschaad als gevolg van de ingeroepen norm (en niet als gevolg van het bestreden besluit, causaliteit). Wordt aan een van deze toetsen niet voldaan, dan kan de schending van de rechtsnorm niet leiden tot vernietiging.

In de bestemmingsplanzaak leidt zowel de toets aan zuivere relativiteit als die aan congruentie tot de conclusie dat de mogelijke schending van de ingeroepen EU-rechtsnormen niet kan leiden tot vernietiging. De EU-normen strekken immers niet tot bescherming van het veiligheidsbelang (als onderdeel van een goede ruimtelijke ordening), waarin appellante feitelijk dreigt te worden geschaad, maar - zoals in punt 3.8 en 3.9 aangegeven - tot bescherming van de ook interne vrij-verkeersbelangen van vervoerders van gevaarlijke stoffen (geen zuivere relativiteit). Bovendien strekken deze normen om dezelfde reden niet tot bescherming van het veiligheidsbelang, waaraan appellante haar beroepsrecht ontleent (geen congruentie). Daarom staat het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb in de bestemmingsplanzaak in de weg aan de beoordeling van deze normen. (zie noot 37)

In de zaak van de omgevingsvergunning geldt mutatis mutandis hetzelfde, omdat de EU-rechtsnormen niet strekken tot bescherming van het milieubelang waarin appellante feitelijke dreigt te worden geschaad (geen zuivere relativiteit) en evenmin tot bescherming van het belang waaraan appellante haar beroepsrecht ontleent (geen congruentie). Wat betreft het laatste vereiste is mijns inziens zelfs sprake van een contrair belang. (zie noot 38) Appellante ontleent haar beroepsrecht immers aan het belang van een goed milieu, maar beroept zich daarbij op EU-regels die aan de toepassing van de strengere nationale constructie-eisen (hittewerende bekleding, verbeterde vulslang) in de weg zouden staan, eisen die vanuit de optiek van een goed milieu juist gunstig zijn.

Tijdens de zitting zijn door de grote kamer vragen gesteld, waaruit men zou kunnen afleiden - ik weet dat natuurlijk niet zeker - dat volgens haar deze relativiteitshobbel kan worden ‘omzeild’ met de redenering, dat, als de stelling van appellante betreffende de strijdigheid met EU-recht juist is, de vergunning niet kan worden gehandhaafd en daarmee indirect de bescherming van haar milieubelang wel aan de orde is. Ervan uitgaande dat ik de redenering goed weergeef, ben ik niet overtuigd van de juistheid ervan, omdat het belang van appellante volgens mij nog steeds contrair is aan het belang waaraan zij haar beroepsrecht ontleend. Mocht appellante gelijk hebben, dan kan haar beroep er immers alleen toe leiden dat de aanvullende voorschriften die worden opgelegd in de omgevingsvergunning voor verandering worden vernietigd, (zie noot 39) hetgeen vanuit het milieubelang van betrokkene nog steeds ongunstig is. Daaraan voeg ik toe dat als de voorschriften in stand blijven, deze gelet op de rechtspraak van de Afdeling volgens mij wel handhaafbaar zijn. Dat geldt als zij niet zouden zijn aangevochten omdat zij dan onaantastbaar zouden zijn (formele rechtskracht hebben gekregen), (zie noot 40) maar heeft logischerwijs overeenkomstig te gelden voor voorschriften die door de rechter in stand zijn gelaten, omdat de daartegen aangevoerde gronden wegens het ontbreken van relativiteit buiten beschouwing zijn gelaten.

3.11 De conclusie uit het voorgaande is dat het relativiteitsvereiste eraan in de weg staat dat de Afdeling het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan of de door de rechtbank instandgelaten omgevingsvergunning (alsnog) vernietigt wegens de door appellante aangevoerde gronden betreffende Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU. Daarmee is vraag 1a beantwoord.

Bovendien heb ik door de gekozen aanpak ook al een deel van vraag 1b beantwoord, namelijk of het feit dat in casu de toepassing van het EU-recht aan de orde is, het voorgaande anders maakt. Het antwoord is neen, omdat appellante geen rechten kan ontlenen aan het ingeroepen Unierecht (en de toepassing van het relativiteitsvereiste dus niet in strijd is met het beginsel van effectieve rechtsbescherming) en dat beroep ook naar nationaal recht zou afstuiten op het relativiteitsvereiste (toepassing van het beginsel van gelijkwaardigheid).

Inleiding

4.1 Omdat ik hiervoor heb vastgesteld dat de door appellante ingeroepen rechtsregels van Unierecht kennelijk niet strekken ter bescherming van haar belang, en het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb derhalve in de weg staat aan de beoordeling ervan, moet ik vraag 1b van de voorzitter beantwoorden. In die vraag stelt hij aan de orde of er omstandigheden zijn, bijvoorbeeld gelegen in ambtshalve toetsing van bepalingen van openbare orde of in de toepassing van het EU-recht, die de bestuursrechter ertoe nopen toch de (on)verbindendheid van regelgeving in het licht van die rechtsregels bij wege van exceptieve toetsing te beoordelen. Bij de beantwoording zal ik ook het verzoek dat de gemeente Purmerend heeft gedaan, om in algemene zin in te gaan op de rol die het relativiteitsvereiste zou kunnen spelen bij exceptieve toetsing van de (on)verbindendheid van regelgeving en daarbij onderscheid te maken tussen formele en materiële gebreken (punt 2.3), betrekken.

Om de vraag te beantwoorden geef ik hierna een korte uiteenzetting van het leerstuk van de omvang van geding naar Nederlands bestuursrecht. Daarbij ga ik wat dieper in op de twee vormen van ‘ambtshalve toepassing’ van het recht, waartoe de bestuursrechter verplicht is, de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb) en de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Deze bijzondere aandacht is op zijn plaats, omdat het - anders dan de vraag van de voorzitter enigszins suggereert - nog niet zo duidelijk is of de exceptieve vaststelling van de (on)verbindendheid van regelgeving moet worden begrepen onder het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, dan wel onder de ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde. Vervolgens bespreek ik de vraag of het leerstuk van de omvang van geding, inclusief beide vormen van ambtshalve rechterlijke toepassing van het recht, ook kan worden toegepast in zaken waarin de effectuering van het Unierecht aan de orde is.

Na deze inleidende schermutselingen komt de kernvraag aan de orde, namelijk of en in hoeverre het relativiteitsvereiste de genoemde ambtshalve verplichtingen van de rechter om het recht toe te passen in algemene zin kan beperken, en geef ik aan wat dat betekent voor de onderhavige zaak. Zoals al aangegeven in punt 2.5 ga ik bij dit alles doelgericht te werk en zal ik bijvoorbeeld geen fundamentele beschouwingen wijden aan de vraag of de wijze waarop de bestuursrechter invulling heeft gegeven aan de omvang van geding de meest wenselijke is. Bovendien verricht ik geen uitputtende jurisprudentieanalyse, maar zal ik mij wat betreft de relevante rechtspraak oriënteren op de belangrijkste literatuur. (zie noot 41) Ten slotte ga ik niet (diep) in op aspecten van het leerstuk die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn.

Omvang van geding en de ambtshalve verplichtingen van de rechter

4.2 Sinds de invoering van de Awb in 1994 is het bieden van rechtsbescherming de primaire functie van het bestuursprocesrecht. Vanwege deze primaire functie wordt de omvang van geding bepaald en beperkt door enerzijds het object van geding - het bestreden besluit of een onderdeel daarvan - en de daartegen door belanghebbenden aangevoerde beroepsgronden (art. 8:69, eerste lid, Awb). Een beroepsgrond is een samenhangend geheel van feitelijke argumenten waarin appellant in ‘gewoon Nederlands’ aangeeft waarom hij het met het besluit (of onderdeel of aspect daarvan) of de besluitvorming oneens is. De gronden hoeven niet juridisch te worden ingekleed, ook al is dat niet verboden. Zij moeten door de rechter ruim, naar hun strekking worden uitgelegd. (zie noot 42)

Binnen het aldus beperkte geding is de bestuursrechter verplicht om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Daartoe past hij, onafhankelijk van de door partijen aangevoerde rechtsgronden, het gehele objectieve recht, inclusief bijvoorbeeld het Unierecht, toe op het geding. Of, zoals het CBB het heeft gesteld in de verwijzingsuitspraak die heeft geleid tot de hieronder te bespreken uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Van der Weerd, (zie noot 43) geeft de rechter ‘juridisch vorm aan de bezwaren die door de verzoekers tegen de betwiste bestuurshandeling zijn ingebracht’. Tot de ‘ambtshalve aanvulling van rechtsgronden’ behoort ook de ambtshalve vaststelling welk recht op het geding van toepassing is en daarmee ook in veel gevallen de ambtshalve exceptieve beoordeling of het op de gronden toepasselijke recht (on)verbindend is. Ik kom op deze categorie hierna in punt 4.3 terug. Ten slotte kan worden opgemerkt dat de verplichting tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden wordt beperkt door het verbod van reformatio in peius: het beroep mag derhalve niet ertoe leiden dat appellant in een ongunstiger positie wordt gebracht dan waarin hij zou hebben verkeerd als hij geen beroep zou hebben ingesteld.

Buiten de grenzen van het geding moet de rechter ambtshalve toetsen aan de bepalingen van openbare orde. (zie noot 44) Een bepaling van openbare orde is - volgens een algemeen gedeelde definitie - een rechtsregel ‘die behoort tot de kernelementen van de rechtsorde die de rechter los van de wil en kennis van partijen behoort te bewaken’. (zie noot 45) Bepalingen van openbare orde staan ‘niet ter vrije beschikking van partijen’ en de ambtshalve toetsing eraan kan leiden tot een reformatio in peius. (zie noot 46) Mede vanwege deze ingrijpende consequentie is de groep van bepalingen van openbare orde beperkt. Voor een beperking van die groep pleit ook de omstandigheid dat de bestuursrechter ambtshalve ook de feiten moet vaststellen en, indien nodig, aanvullen die noodzakelijk zijn om ambtshalve te kunnen toetsen of een bepaling van openbare orde is geschonden. Als van openbare orde worden vrij algemeen aangemerkt bepalingen betreffende de bevoegdheid van de rechter, de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen, de bevoegdheid van het bestuursorgaan en - onder omstandigheden - fundamentele grondregels van een behoorlijk proces. (zie noot 47) De ambtshalve toetsing van de bevoegdheid van het bestuursorgaan betreft volgens Schreuder-Vlasblom ‘een basale bewaking van het legaliteitsbeginsel’. (zie noot 48) Op de vraag wat die bewaking concreet inhoudt, ga ik in het volgende punt nader in. Verder is het onomstreden dat formele bepalingen betreffende de besluitvorming niet van openbare orde zijn en dus niet ambtshalve worden getoetst. Bovendien lijkt het inmiddels ook vast te staan dat materiële normen voor die besluitvorming niet van openbare orde zijn. (zie noot 49)

Ten slotte past een opmerking over de plaats van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb binnen het voorafgaande. Zoals ik heb aangegeven in mijn conclusie van 2 december 2015 in de zaak Blaloweg, (zie noot 50) kan het relativiteitsvereiste voor wat betreft de door een partij aangevoerde gronden worden opgevat als een materiële ontvankelijkheidsvoorwaarde, die door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. Omdat ik het vereiste daarmee plaats in het perspectief van ‘ontvankelijkheid’, lijkt het op het eerste gezicht een bepaling van openbare orde die ambtshalve moet worden getoetst. Toch is dit volgens mij niet het geval en valt de ambtshalve toepassing van het relativiteitsvereiste, als daarop geen beroep is gedaan door de wederpartij, volgens mij binnen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. Ter toelichting het volgende. Zoals hiervoor is aangegeven behoort tot de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden het bepalen welke rechtsregels, gelet op de aangevoerde feitelijke gronden, in de zaak van toepassing zijn. Vervolgens moet de rechter beoordelen of die rechtsregels zijn geschonden, maar moet hij, ten einde tot vernietiging te kunnen komen, ook bepalen of die regels kennelijk strekken tot bescherming van de belangen van appellant. Dat laatste moet hij doen los van de vraag of de wederpartij zich op het relativiteitsvereiste heeft beroepen, maar breidt de omvang van het geding niet uit ten opzichte van hetgeen appellant heeft aangevoerd. De ambtshalve toepassing van het relativiteitsvereiste vindt aldus plaats binnen de omvang van het geding en moet daarom worden beschouwd als het (ambtshalve) aanvullen van rechtsgronden. Ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde vindt immers per definitie plaats buiten die omvang.

Deze opvatting heeft als - in het algemeen voor appellant gunstige - consequentie dat de toepassing van het relativiteitsvereiste nooit mag leiden tot een reformatio in peius. Bovendien voorkomt het niet-aanmerken van het relativiteitsvereiste als van openbare orde voorspelbare botsingen met andere bepalingen van openbare orde (zie hierna, punt 4.6). Gelet op het fundamentele karakter van deze bepalingen, zijn dergelijke botsingen in beginsel onwenselijk.

4.3 In het voorgaande is gebleken dat de exceptieve toetsing van de verbindendheid van een wettelijke regeling zeker niet altijd valt onder de ambtshalve rechterlijke toetsingsplicht aan bepalingen van openbare orde. Integendeel, in de literatuur en in de rechtspraak wordt deze toetsing op onverbindendheden veelal beschouwd als onderdeel van de, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden vallende, vraag welk recht op het geding van toepassing is. (zie noot 51) In dat kader moet de bestuursrechter ambtshalve vaststellen of de toegepaste wettelijke regels nog of al gelden, waarbij onder meer wordt gecontroleerd of het overgangsrecht correct is toegepast en of die regels correct zijn bekendgemaakt. (zie noot 52) Daarnaast wordt met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden gecontroleerd of de toegepaste wettelijke regels voldoen aan de formele eisen die de wet aan hun verbindendheid stelt, (zie noot 53) alsmede of ze buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met hoger recht. (zie noot 54) Ten slotte bestaat er in de literatuur communio opinis dat de bestuursrechter onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht in elk geval ambtshalve moet aanvullen als het gaat om al eerder in rechte vastgestelde of evidente strijdigheden. (zie noot 55) Het enige punt van twijfel over de reikwijdte van de ambtshalve aanvulling betreft de vraag of de verplichting daartoe ook bestaat bij nog niet eerder vastgestelde of niet-evidente onverbindendheden wegens strijd met materiële bepalingen van hoger recht. (zie noot 56) Deze twijfel is ingegeven door de pragmatische overweging dat de bestuursrechter een dergelijke verregaande verplichting niet kan waarmaken en heeft in elk geval niet te maken met de opvatting dat deze kwestie zou vallen onder de plicht tot ambtshalve toetsing. Daarbij speelt immers dezelfde overweging. Ik laat deze problematiek verder rusten, omdat zij in de onderhavige zaak niet speelt: appellante heeft de mogelijke onverbindendheid van de Revi wegens strijd met hoger recht immers aangevoerd.

In punt 4.2 is aangegeven dat de bevoegdheid van het bestuursorgaan behoort tot de kwesties van openbare orde, die de bestuursrechter derhalve ambtshalve moet toetsen. Zoals daar aangegeven betreft deze toetsing een ‘basale bewaking van het legaliteitsbeginsel’, waaronder onder meer valt de vraag of het bestuur wel beschikt over de bevoegdheid tot het nemen van het besluit, het bestaan van een geldige delegatie- en mandaatregeling en de toelaatbaarheid van een gepretendeerd mandaat. (zie noot 57) Onder deze bewaking valt ook de ambtshalve toetsing van de verbindendheid van de bestuurlijke bevoegdheidsbepaling. Een voorbeeld hiervan biedt de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011, (zie noot 58) waarin zij, ambtshalve toetsend, de in een APV neergelegde bevoegdheid van de burgemeester om gebieden aan te wijzen waar geen softdrugs gebruikt mogen worden wegens strijd met de Opiumwet onverbindend verklaarde. Zie ik het goed, dan beschouwt de Afdeling deze onverbindendheid als een kwestie van openbare orde (die ambtshalve moet worden getoetst), omdat de bevoegdheid van het bestuursorgaan op zichzelf al in strijd is met hoger recht. In dat geval is het legaliteitsbeginsel inderdaad direct in het geding en is de kwalificatie ‘openbare orde’ terecht. Bestaat over de bevoegdheid op zich geen twijfel, maar betreft de mogelijke overbindendheid wegens strijd met hoger recht de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast, dan valt de rechterlijke vaststelling daarvan, zoals hiervoor aangegeven, volgens mij onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

De hiervoor gemaakte tweedeling, waarbij de (al dan niet exceptieve) vaststelling van onverbindendheden wegens strijd met hoger recht als regel wordt beschouwd als ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, (zie noot 59) en alleen de mogelijke onverbindendheid van de bestuurlijke bevoegdheid op zich als kwestie van openbare orde ambtshalve moet worden getoetst, lijkt mij op hoofdlijnen in lijn met de literatuur en vindt ondersteuning in veel rechtspraak. (zie noot 60) Zij lijkt mij ook heel verdedigbaar, omdat de ambtshalve toetsingsplicht hiermee beperkt blijft en daarmee ook het gevaar van reformatio in peius. (zie noot 61) Tegelijkertijd moet ik toegeven dat ik in het voorgaande de rechtspraak van de bestuursrechter strakker heb weergeven dan zij in werkelijkheid is. Zoals ook uit de dissertatie van Brugman en het recent bewerkte handboek van Schreuder-Vlasblom blijkt, zijn er ook uitspraken die niet netjes in de tweedeling vallen en/of waarin niet duidelijk is of de bestuursrechters een onverbindendheid ambtshalve aanvult of toetst. (zie noot 62) Op dit punt bestaat behoefte aan een leidinggevende uitspraak van de bestuursrechters.

Omdat ik daarom niet 100% zeker weet of het geldende recht is zoals ik hiervoor heb geschetst, zal ik de vraag van de voorzitter hierna voor de zekerheid zowel bespreken vanuit de optiek van ambtshalve toetsing als ambtshalve aanvulling.

4.4 Voordat ik daaraan toe kom, past nog een uitstapje naar het Unierecht. Het leerstuk van de omvang van geding, zoals dat hiervoor is geschetst, wordt door de Nederlandse rechter ook toegepast in zaken waarin de effectuering van een Unierecht aan de orde is en die toepassing is in algemene zin niet in strijd met het Unierecht. Dat laatste is door het Hof van Justitie bepaald in de zaak Van der Weerd, (zie noot 63) waarin het CBB prejudicieel de vraag aan de orde had gesteld of het hiervoor geschetste leerstuk van de omvang van geding ook kan worden toegepast in een zaak waarin een EU-richtlijn aan de orde is.

Het Hof van Justitie beoordeelt deze vraag in het licht van het beginsel van nationale procedurele autonomie, zoals dat wordt beperkt door de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Wat betreft het eerstgenoemde beginsel oordeelt het Hof als volgt: (zie noot 64)

"Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, volgt uit de verwijzingsbeslissing dat het CBB bevoegd is om ambtshalve te toetsen aan regels van openbare orde, waaronder naar Nederlands recht worden begrepen voorschriften betreffende bevoegdheden van bestuursorganen, de bevoegdheid van de rechter zelf alsmede bepalingen op het gebied van ontvankelijkheid. […] De betrokken bepalingen van Richtlijn 85/511/EG hebben binnen de communautaire rechtsorde echter geen vergelijkbare plaats. […]. Deze bepalingen kunnen niet als gelijkwaardig met bovengenoemde nationale regels van openbare orde worden aangemerkt. In de onderhavige procedure impliceert toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel dus niet dat de verwijzende rechter ambtshalve de betrokken administratieve handelingen dient te toetsen aan gronden ontleend aan Richtlijn 85/511/EG."

Vervolgens moet het Hof van Justitie nog vaststellen of de niet-ambtshalve toetsing aan de richtlijn in strijd is met het beginsel van doeltreffendheid. In dat kader past het Hof de zogenoemde procedurele rule of reason toets toe, en oordeelt het dat dit niet het geval is, omdat: (zie noot 65)

"[…] de ambtshalve inaanmerkingneming door de verwijzende rechter van door partijen in het hoofdgeding niet aangevoerde gronden, […], afbreuk kan doen aan de rechten van verdediging of aan het goede verloop van procedure, en in het bijzonder vertraging kan opleveren doordat nieuwe rechtsgronden moeten worden beoordeeld."

Op grond van het voorgaande concludeert het Hof, dat het (toen nog) gemeenschapsrecht "de nationale rechter niet verplicht om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van gemeenschapsrecht, aangezien noch het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffendheidsbeginsel dit vereist." (zie noot 66)

De zaak Van der Weerd maakt duidelijk dat de beperkte ambtshalve toetsingsplicht van de Nederlandse bestuursrechter aan alleen bepalingen van openbare orde Unierechtelijk door de beugel kan. Van der Weerd had betrekking op een richtlijn, maar hetzelfde geldt - gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Van Schijndel (zie noot 67) - ook voor bepalingen van primair Unierecht, onder meer de fundamentele verdragsvrijheden.

De enige harde uitzondering die het Hof van Justitie op het voorgaande maakt, betreft een aantal consumentenrichtlijnen, in het bijzonder Richtlijn 93/13, betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, waarvan de naleving volgens het Hof wel ambtshalve door de rechter moet worden getoetst. (zie noot 68) Volgens het Hof is dat noodzakelijk voor de door deze richtlijnen uitdrukkelijk gewenste doeltreffende bescherming van de consument in een situatie van ongelijkheid tussen consumenten en verkopers, een ongelijkheid die enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen door een instantie buiten de partijen bij de overeenkomst, de nationale (doorgaans civiele) rechter. Deze uitzondering is echter beperkt tot de betreffende consumentenrichtlijnen en is voor de onderhavige zaak niet van belang.

4.5 Uit Van der Weerd blijkt bovendien dat bepalingen van Unierecht niet als zodanig van openbare orde zijn. Dat laatste ligt - op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid - alleen anders als de Unierechtelijke bepaling binnen de EU-rechtsorde een vergelijkbare plaats inneemt als Nederlandse bepalingen van openbare orde, en dus betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter, de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen en de bevoegdheid van een bestuursorgaan. (zie noot 69) In de rechtspraak van de Nederlandse bestuursrechters komt men alleen voorbeelden van die laatste categorie tegen. (zie noot 70)

Zie bijvoorbeeld CRvB 15 december 1999, (zie noot 71) waarin de Unierechtelijke vraag of er een bestuurlijke bevoegdheid tot het verrichten van een medische keuring in een grensoverschrijdende situatie bestaat, ambtshalve in de beoordeling wordt betrokken, en ABRvS 6 juli 2005, (zie noot 72) waarin de Afdeling ambtshalve onderzoekt of de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer ten tijde van het primaire besluit op grond van de Europese Verordening betreffende de Overbrenging van Afvalstoffen bevoegd was om bezwaar te maken tegen de voorgenomen overbrenging van afvalstoffen naar Duitsland.

Los van Van der Weerd geldt op grond van het beginsel van gelijkwaardigheid natuurlijk ook dat de Nederlandse bestuursrechter binnen de omvang van geding verplicht is alle relevante EU-rechtelijke rechtsgronden aan te vullen. Die verplichting vloeit overigens al voort uit artikel 8:69, tweede lid, Awb.

Wat betreft de exceptieve vaststelling van (on)verbindendheden van regelgeving wegens strijd met hoger recht, werkt de conceptuele verwarring die hiervoor in punt 4.3 is beschreven, door in de vaststelling van mogelijke onverbindendheden wegens strijd met het Unierecht. Voor zover die vaststelling wordt opgevat als een kwestie van openbare orde, heeft hetzelfde te gelden voor vergelijkbare onverbindendheden wegens strijd met het Unierecht. Voor zover die vaststelling wordt beschouwd als een behorende tot de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moet datzelfde gelden voor de vaststelling van onverbindendheid wegens strijd met het Unierecht. Beide conclusies vloeien voort uit het beginsel van gelijkwaardigheid.

Ambtshalve exceptieve vaststelling van onverbindendheden en relativiteit

4.6 In punt 4.3 is geconstateerd dat de exceptieve vaststelling van onverbindendheden soms, vermoedelijk alleen als de grondslag van de bevoegdheid van het bestuursorgaan op zich in strijd is met hoger recht, door de bestuursrechter wordt beoordeeld als een kwestie van openbare orde die ambtshalve moet worden getoetst. Deze toetsing vindt onafhankelijk van de wil en kennis van partijen plaats aan bepalingen die behoren tot de kernelementen van de rechtsorde, die niet ter vrijer beschikking staan van partijen. Zij kan zelfs leiden tot een reformatio in peius. Gelet op dit alles kan de rechterlijke ambtshalve toetsingsplicht niet worden beperkt door een relativiteitsvereiste. Ambtshalve toetsing staat in dienst van de rechtsorde als zodanig en wordt niet bepaald of beperkt door hetgeen partijen hebben aangevoerd of enig belang van partijen. Voor zover zij al dan niet beroep hebben gedaan op een bepaling van openbare orde - voor de ambtshalve toetsing eraan maakt dat niets uit - is het daarom per definitie niet van belang of de bepaling strekt tot de bescherming van hun belangen. Aldus corrigeert de toetsing aan een bepaling van openbare orde de toepassing van het relativiteitsvereiste.

Ter verduidelijking van het voorgaande een fictief voorbeeld. A stelt bij de Afdeling hoger beroep in tegen een uitspraak, waarin de rechtbank, op beroep van B, een besluit tot verlening van een vergunning aan A heeft vernietigd, terwijl de geschonden norm volgens A kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van belanghebbende B, maar ….. doet dat twee dagen te laat. In dat geval zal de Afdeling, ambtshalve toetsend aan artikel 6:7 Awb als bepaling van openbare orde (want betreft de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen), het hoger beroep - met toepassing van artikel 8:54 Awb - met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk kennelijk niet ontvankelijk verklaren. In die zin prevaleert de toepassing van deze bepaling van openbare orde boven de correctie van een mogelijke of zelfs onmiskenbare foute toepassing van het relativiteitsvereiste door de rechtbank. Om systematische redenen heeft datzelfde dan te gelden voor andere bepalingen van openbare orde.

Deze casus maakt ook duidelijk dat het, zoals al aangegeven in punt 4.2, niet wenselijk is om het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb aan te merken als van openbare orde. Zou men dat wel doen, dan zou dat in de casus immers leiden tot een botsing tussen twee bepalingen van openbare orde, artikel 8:69a Awb en artikel 6:7 Awb. Dergelijk botsingen moeten, als het even kan, worden voorkomen.

In reactie op het verzoek van de gemeente Purmerend (punt 4.1), merk ik nog op dat de groep van bepalingen van openbare orde heel beperkt is en dat bepalingen van materieel recht - naar mijn opvatting - daartoe niet behoren (punt 4.2). De niet-toepassing van het relativiteitsvereiste betreft daarom alleen een aantal fundamentele bepalingen van - wat men zou kunnen aanduiden als - formeel recht. Dat lijkt wellicht op gespannen voet te staan met de algemene lijn dat formele beginselen van behoorlijk bestuur geen ‘eigen relativiteit’ hebben, omdat die relativiteit opgaat in de relativiteit van de materiële norm in het kader waarvan het formele beginsel zou zijn geschonden. (zie noot 73) Deze schijnbare tegenstelling heeft echter te maken met de status van de formele bepalingen die als behorende tot de openbare orde door de rechter ambtshalve worden getoetst. Zij behoren tot de kernelementen van de rechtsorde, een status die niet voor die andere formele beginselen geldt.

4.7 Voor zover de Afdeling de exceptieve vaststelling van onverbindendheden beschouwt als het aanvullen van rechtsgronden, ligt het voorgaande volgens mij principieel anders. De aanvulling van rechtsgronden vindt plaats binnen de omvang van geding. Zoals in punt 4.2 aangegeven, wordt die omvang - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden - ook bepaald en beperkt door het relativiteitsvereiste, in die zin dat de rechtsregels die kennelijk niet strekken tot bescherming van de belangen van appellant (en waarvan de schending niet tot vernietiging kan leiden) buiten de omvang, casu quo grenzen van het geding vallen. Dit betekent logischerwijs dat mogelijke onverbindendheden wegens mogelijke strijd met dergelijke bepalingen niet ambtshalve door de rechter kunnen worden aangevuld en dat deze strijdigheden evenmin exceptief kunnen worden vastgesteld.

Het voorgaande geldt volgens mij in zowel de situatie waarin een appellant beroep heeft gedaan op rechtsregels die niet strekken tot bescherming van zijn belang, als die waarin een dergelijk beroep niet is gedaan en de kwestie van de ambtshalve aanvulling dus speelt. Strikt genomen geldt het relativiteitsvereiste alleen in de eerste situatie, omdat artikel 8:69a Awb spreekt van een regel die niet strekt ‘tot bescherming van degene die zich daarop beroept’ (cursivering RW). Het ligt echter in de rede dat het vereiste overeenkomstig geldt voor de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als appellant geen beroep op die rechtsregel heeft gedaan. Anders zouden zij die geen beroep hebben gedaan op die bepaling worden bevoordeeld vergeleken bij hen die dat wel hebben gedaan. Dat is niet logisch.

Gelet op het voorafgaande ben ik van oordeel dat voor zover de rechterlijke vaststelling van onverbindendheden wegens strijd van lager recht met hoger recht plaatsvindt in het kader van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb), deze vaststelling niet kan plaatsvinden als dat hoger recht niet strekt tot de bescherming van belangen van degene die daarop een beroep heeft of zou kunnen hebben gedaan. Deze rechtsregels vallen vanwege het relativiteitsvereiste namelijk buiten de grenzen van het geding.

4.8 Voor de onderhavige zaak betekent het voorgaande het volgende. Als de Afdeling de mogelijke onverbindendheid van de Revi aanmerkt als een kwestie van openbare orde, kan zij aan appellante het relativiteitsvereiste niet tegenwerpen en zal zij de onverbindendheid exceptief moeten toetsen. Naar mijn opvatting - en, naar ik vermoed, ook de opvatting van de Afdeling - is de onverbindendheid van de Revi in de zaak echter geen kwestie van openbare orde, omdat zij niet betrekking heeft op de bevoegdheidsgrondslag van de minister om de Revi vast te stellen als zodanig. Over die bevoegdheid bestaat immers geen enkele twijfel. Wat mogelijk wel problematisch is, is dat de minister bij de toepassing van de bevoegdheid, ter verkorting van de PR-contour rond gevaarlijke inrichtingen, is uitgegaan van een aanname die in strijd zou kunnen zijn met hoger Unierecht. Dat laatste raakt echter niet aan de bevoegdheid van de minister als zodanig. Bovendien gaat het daarbij om (mogelijke) strijd met een materiële bepaling van Unierecht en, zoals al aangegeven in punt 4.3, materiële bepalingen worden naar nationaal recht volgens mij niet aangemerkt als van openbare orde. Hetzelfde geldt dan - op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel - voor vergelijkbare materiële bepalingen van Unierecht (punt 4.6).

Beschouwt de Afdeling de vaststelling van de mogelijke onverbindendheid van de Revi als het aanvullen van rechtsgronden - en dat lijkt mij meer in lijn met haar algemene benadering en heeft mijn voorkeur - dan kan het relativiteitsvereiste wel in de weg staan aan de exceptieve beoordeling ervan. Zoals ik heb aangegeven in punt 3.7 t/m 3.9 stuit de beoordeling van de aangevoerde gronden voor onverbindendheid, Richtlijn 2008/68 en artikel 34-36 VWEU, in casu af op het ontbreken van relativiteit. Deze bepalingen kunnen derhalve niet ambtshalve worden aangevuld.

4.9 Gelet op het voorgaande luidt het antwoord op vraag 1b van de voorzitter als volgt. In beginsel prevaleert een rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde boven de toepassing van het relativiteitsbeginsel. Daarom moet de bestuursrechter de (on)verbindendheid van regelgeving in het licht van die bepalingen exceptief toetsen, ook al strekken zij niet ter bescherming van appellant. Omdat de in de onderhavige zaak spelende (mogelijke) onverbindendheid van de Revi volgens mij echter geen kwestie van openbare orde is, kan deze kwestie niet ambtshalve worden getoetst. De (exceptieve) vaststelling van de onderhavige (on)verbindendheid valt volgens mij onder de rechterlijke plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van artikel 8:69, tweede lid, Awb. Omdat die plicht wel kan worden beperkt - en in de onderhavige zaak wordt beperkt (zie par. 3) - door het relativiteitsvereiste, staat dat vereiste in de weg aan de exceptieve toetsing van de mogelijke onverbindendheid.

Opbouw

5.1 Volgt de Afdeling mijn standpunt in punt 4.9, dan komt zij in deze zaak niet meer toe aan vraag 2 en 3. Voor het geval zij dat niet doet - en natuurlijk ook vanwege het belang van de rechtsontwikkeling in algemene zin - ga ik hierna toch in op beide vragen.

In die vragen wordt de kwestie aan de orde gesteld of de bestuursrechters hun exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften op strijd met algemene rechtsbeginselen zouden moeten intensiveren en afscheid zouden moeten nemen van de toetsingsmaatstaf uit het Landbouwvliegers-arrest (1986) van de Hoge Raad. (zie noot 75) Volgens dat arrest speelt de strijd met algemene rechtsbeginselen - in de woorden van de voorzitter - "slechts in het kader van de vraag of het voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur". Hierna duid ik deze toetsing via het willekeurverbod kortheidshalve aan als ‘willekeursluis’. Bij de beantwoording van deze vraag moet ik diverse factoren in de beschouwingen betrekken, meer in het bijzonder de aard en omvang van de schending, het onderscheid tussen formele en materiële rechtsbeginselen, de relatie met het Unierecht, de aard van het gestelde belang van externe veiligheid, de totstandkomingsgeschiedenis van de Revi en - last maar zeker niet least - de mate waarin het algemeen verbindend voorschrift democratisch is gelegitimeerd.

De opbouw van het vervolg van deze conclusie is als volgt. Hierna wijd ik in het vervolg van deze paragraaf enige beschouwingen aan de verhouding tussen exceptieve toetsing en de rechtstreekse of directe toetsing van algemeen verbindende voorschriften en aan de door de gemeente Purmerend opgeworpen vraag in hoeverre bestuursorganen bevoegd of verplicht zijn om algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met hoger recht. De aandacht voor dit onderwerp is mede ingegeven door de in de literatuur wel gehoorde klacht, dat de rechtspraak op dit punt niet coherent zou zijn. (zie noot 76) Vervolgens besteed ik in paragraaf 6 aandacht aan de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters en de Hoge Raad over de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen en de ontwikkelingen die zich hierin sinds 1986 (Landbouwvliegers) hebben voorgedaan. In paragraaf 7 komt de literatuur aan de orde: welke wensen bestaan er in de literatuur op het punt van de intensivering van de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften en welke argumenten worden daartoe gehanteerd? In beide paragrafen worden, voor zover aan de orde, ook de hiervoor genoemde factoren, die bij vraag naar de intensiteit van de toetsing aan algemene rechtsbeginselen een rol zouden kunnen spelen, besproken. In paragraaf 8 zal ik op basis van de analyses in paragraaf 6 en 7 de vragen 2 en 3 van de voorzitter beantwoorden. De kern van mijn standpunt is opgenomen in paragraaf 9 (conclusie).

Over exceptieve en rechtstreekse toetsing

5.2 De vraag van de voorzitter betreft de exceptieve toetsing van de strijd van algemeen verbindende voorschriften met hoger recht door de bestuursrechter. In dat geval vindt deze toetsing plaats in het kader van het beroep tegen een op grond van dat algemeen verbindend voorschrift genomen besluit. Ook de strafrechter is bevoegd om het wettelijk voorschrift op grond waarvan een verdachte wordt vervolgd, exceptief te toetsen op mogelijke strijd met hoger recht. Komt hij tot de conclusie dat (de toepassing van) dat voorschrift in strijd is met hoger recht, dan ontslaat hij de verdachte van rechtsvervolging. Tegen een algemeen verbindend voorschrift kan ook een - op artikel 6:162 BW gebaseerde - directe of rechtstreekse vordering worden ingesteld bij de burgerlijke rechter. (zie noot 77) Dat roept de vraag op of het voor de hand ligt dat de exceptief toetsende bestuursrechter het voortouw neemt bij de mogelijke intensivering van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Een dergelijke stap zou men wellicht eerder verwachten van de rechtstreeks toetsende burgerlijke rechter, in het bijzonder de Hoge Raad. Tot nu toe hebben de bestuursrechters de indringendheid van de exceptieve toetsing in hun standaardoverweging in meer of mindere mate ook steeds afgestemd op de rechtspraak van de Hoge Raad, meer in het bijzonder op de zaak Landbouwvliegers. (zie noot 78)

Hoewel het ook mogelijk was geweest dat de Hoge Raad het voortouw zou hebben genomen, is het toch niet vreemd dat de vraag naar de intensiteit van de toetsing van algemeen verbindende voorschriften wordt opgeworpen door de bestuursrechter, in casu de Afdeling. De reden hiervoor is dat de Hoge Raad in 2010 een jurisprudentielijn heeft ingezet die erop neerkomt dat de (exceptief toetsende) bestuursrechter de prioritaire weg is om bij zogenoemde ‘indirect werkende regelingen’ de mogelijke strijd met hoger recht vast te stellen. (zie noot 79) ‘Indirect werkende regelingen’ zijn algemeen verbindende voorschriften die afdwingbare rechten of verplichtingen scheppen door middel van een uitvoeringsbesluit. (zie noot 80) Omdat een belanghebbende tegen dat besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter, die de vraag naar de mogelijke strijd van het algemeen verbindend voorschrift met hoger recht exceptief kan toetsen, verklaart de Hoge Raad sindsdien rechtstreekse acties tegen algemeen verbindende voorschriften ingesteld door individuele burgers of hun belangenorganisaties niet-ontvankelijk. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Privacy First/Staat.

Die zaak betrof een actie van diverse individuele burgers en Privacy First, een belangenorganisatie die tot doel heeft het bevorderen en behouden van het recht op privacy, tegen een wijziging van de Paspoortwet, op grond waarvan burgers om in aanmerking te komen voor een reisdocument vingerafdrukken verplicht moesten afstaan. Volgens hen was die eis in strijd met onder meer artikel 8 EVRM en artikel 8 Handvest van de grondrechten van de EU. De Hoge Raad oordeelt:

"De verplichting om vingerafdrukken af te staan is een voorwaarde bij de aanvraag en afgifte van een reisdocument op grond van de Paspoortwet. Tegen het stellen van een dergelijke voorwaarde kan worden opgekomen in bezwaar en beroep op grond van de Awb (vgl. art. 46 Paspoortwet). Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dan ook dat tegen die verplichting kan worden opgekomen in deze rechtsgang, zulks mede op grond van de bezwaren zoals in dit geding door Privacy First c.s. naar voren gebracht.

Uit het hiervoor overwogene (…) volgt de niet-ontvankelijkheid van [individuele verweerders] in hun onderhavige vorderingen. De door hen gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, als gevolg van de voorwaarde om vingerafdrukken af te staan, kon zich eerst voordoen indien zij op grond van de Paspoortwet een reisdocument aanvroegen. Tegen het stellen van die voorwaarde kon dan door hen worden opgekomen bij de bestuursrechter, die op grond van die inbreuk de verplichting om vingerafdrukken af te staan onverbindend kon oordelen en ter zake een voorziening kon treffen, zo nodig een voorlopige voorziening. (…).

In een geval als het onderhavige is een belangenorganisatie die opkomt voor de gebundelde belangen van personen zoals [individuele verweerders], eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter, als die vordering ertoe strekt de onverbindendheid van de aan de orde zijnde verplichting door de burgerlijke rechter te laten vaststellen en terzake een voorziening te treffen. Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan immers in gevallen waarin de individuele rechtsbescherming is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan."

Achtergrond van deze rechtspraak is het specialisatieargument. (zie noot 81) Omdat de bestuursrechter bevoegd is om te oordelen over beroepen tegen besluiten op grond van het algemeen verbindend voorschrift, is hij ook de meest aangewezen instantie om de mogelijke strijd van dat voorschrift met hoger recht vast te stellen. Bovendien voorkomt de lijn van de Hoge Raad tegenstrijdige uitspraken van de bestuurs- en burgerlijke rechter, die zich zouden kunnen voordoen als de weg naar de burgerlijke rechter wel zou openstaan. In dat geval is het immers zeer wel denkbaar dat de bestuursrechter in een beroepzaak tegen een uitvoeringsbesluit exceptief moet oordelen over een algemeen verbindend voorschrift, terwijl de rechtstreekse actie daartegen door de civiele rechter nog (in hoogste instantie) moet worden beslist.

Deze rechtspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat de bestuursrechter bij indirect werkende regelingen, zoals in het onderhavige geval, de prioritaire weg is om met behulp van exceptieve toetsing te beoordelen of de regeling in strijd is met hoger recht. Dat de vraag naar de mogelijke intensivering van de toetsing wordt gesteld door de Afdeling, is gelet hierop logisch. Tegelijkertijd zijn er nog diverse situaties, waarin de civiele rechter een actie tegen algemeen verbindende voorschriften wel ontvankelijk acht en inhoudelijk beoordeelt, (zie noot 82) bijvoorbeeld tegen ‘rechtstreeks werkende regelingen’ (die zonder tussenschakeling van een appellabel besluit onmiddellijk gelden) en tegen algemeen verbindende voorschriften die een privaatrechtelijke relatie regelen. Omdat deze conclusie ook voor deze directe rechterlijke toetsing van deze algemeen verbindende voorschriften van belang kan zijn, ligt het - omwille van de rechtseenheid - voor de hand dat de uitspraak in de onderhavige zaak zal worden gedaan door een grote kamer, waarin ook een staatsraad met als hoofdfunctie raadsheer bij de Hoge Raad zitting heeft.

De bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan Unierecht

5.3 In haar reactie op de door de voorzitter gestelde vraag heeft de gemeente Purmerend mij verzocht om ook aandacht te besteden aan de vraag of ook een (decentraal) bestuursorgaan bevoegd of verplicht is om uit zichzelf algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met hoger recht. Ter toelichting wijst zij op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Fratelli Costanzo, (zie noot 83) waarin het Hof heeft uitgemaakt dat (ook decentrale) bestuursorganen verplicht zijn nationale wetgeving buiten toepassing te laten, als deze in strijd is met rechtstreeks werkend Unierecht. De gemeente vraagt zich af of buiten het terrein van het Unierecht een pendant van de Costanzo-verplichting geldt.

De zaak Costanzo betrof de aanbesteding door de gemeente Milaan, die conform de Italiaanse aanbestedingswet, maar in strijd een rechtstreeks werkende bepaling van de toen geldende EU-aanbestedingsrichtlijn was verlopen. Prejudicieel wierp de Italiaanse rechter de vraag op of een overheidsinstantie, daaronder begrepen een gemeentelijke instantie, evenals de nationale rechter, verplicht is de aanbestedingsrichtlijn toe te passen en bepalingen van het nationale recht die daarmee in strijd zijn, buiten toepassing te laten. Het Hof oordeelt:

"29. In zijn arresten [in zaak 8/81 (Becker) en zaak 152/84 (Marshall)] heeft het Hof vastgesteld, dat in alle gevallen dat bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, particulieren zich voor de nationale rechter op die bepalingen kunnen beroepen tegenover de Staat, wanneer deze hetzij heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij dit op onjuiste wijze heeft gedaan.

Het standpunt van het Hof is duidelijk: (decentrale) bestuursorganen zijn op grond van het Unierecht verplicht om nationale wetgeving in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn buiten toepassing te laten. Deze verplichting is niet beperkt tot rechtstreeks werkende bepalingen van richtlijnen (waarop Costanzo specifiek betrekking had), maar geldt voor alle rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht, (zie noot 84) inclusief algemene EU-rechtsbeginselen en fundamentele rechten.

De motivering van het Hof is kort en krachtig. Als de rechter verplicht is rechtstreeks werkend Unierecht toe te passen en daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten, moet het bestuur dezelfde verplichting hebben, omdat het niet aannemen van die bestuurlijke verplichting ‘in tegenspraak’ zou zijn met die rechterlijke verplichting. Waarom dat het geval is, geeft het Hof niet aan. Vermoedelijk speelt bij dit oordeel een rol dat in de omgekeerde opvatting de niet-toepassing van het Unierecht door het bestuur rechtmatig zou zijn (want conform het nationale recht) en de vraag kan worden opgeworpen op grond waarvan die niet-toepassing dan zou moeten worden vernietigd. Bovendien zou de omgekeerde opvatting het bestuur, ook als dat overtuigd is van de strijdigheid van de wettelijke regeling met het Unierecht, ertoe dwingen om een met dat Unierecht strijdig besluit te nemen, dat in beroep bij de rechter zal sneuvelen. Dat is tenminste onpraktisch. Ten slotte voorkomt de Costanzo-verplichting dat burgers, zolang de lidstaat de wettelijke regeling niet heeft aangepast aan het Unierecht, steeds beroep moeten instellen op de rechter ten einde hun Unierecht te effectueren.

De bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan internationaal recht

5.4 Na deze aanloop kom ik bij de vraag van de gemeente Purmerend. Bij de beantwoording maak ik onderscheid tussen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften en formele wetten op strijdigheid met een ieder verbindende bepalingen van internationale verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties als bedoeld in artikel 94 Grondwet, (zie noot 85) en de toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften op strijdigheid met ander hoger recht.

Voor de eerste situatie, waaronder ook de strijdigheid met een ieder verbindende internationale fundamentele rechten en rechtsbeginselen valt, bepaalt artikel 94 Grondwet dat ‘binnen het Koninkrijk geldende voorschriften geen toepassing vinden’. Artikel 94 Grondwet laat in het midden welk orgaan ervoor moet zorgen dat die voorschriften geen toepassing vinden, zodat op grond van uitsluitend die bepaling ook bestuursorganen bevoegd zouden kunnen zijn wettelijke bepalingen zelfstandig buiten toepassing te laten als zij deze in strijd achten met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Tegelijkertijd is tijdens de totstandkoming van de bepaling (vrijwel) uitsluitend aandacht besteed aan de rol van de rechter als handhaver van artikel 94 Grondwet. (zie noot 86) De wetgever heeft wel diverse malen gesteld dat artikel 94 zich ook tot bestuurlijke instanties richt. Zo stelde zij in 1992: (zie noot 87)

"De artikelen 93 en 94 van de Grondwet houden in dat bepalingen van "verdragen die naar inhoud een ieder kunnen binden", moeten worden toegepast door de rechterlijke en bestuurlijke instanties, zo nodig door binnen het Koninkrijk geldende, met een verdragsbepaling strijdige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten." (cursivering RW)

Ook de doctrine gaat er vrij algemeen vanuit dat het bestuur op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd is wettelijke voorschriften te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. (zie noot 88) Ter onderbouwing wordt daartoe - vergelijkbaar met het Hof van Justitie in de Costanza-zaak - gesteld dat het ongerijmd zou zijn dat een bestuursorgaan de wet moet toepassen in de wetenschap dat die toepassing een verdragsrecht schendt, waarna de rechter dit probleem door vernietiging van het besluit pas mag redresseren. (zie noot 89) Bovendien kan de vraag worden opgeworpen of de rechter het besluit dan wel kan redresseren, aangezien het besluit ervan uitgaande dat het bestuursorgaan niet toetsingsbevoegd is, niet onrechtmatig is. Verder wordt beroep gedaan op de normenhiërarchie, waaruit voortvloeit dat het bestuur verplicht is het recht na te leven en dus ook om onrechtmatige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten. (zie noot 90) Of zoals N. Verheij, het kernachtig uitdrukt: op het bestuur rust een toetsingsplicht, omdat het "zelf verantwoordelijk is voor de juiste toepassing van het recht en dus ook voor de toepassing van het juiste recht". (zie noot 91)

Sillen huldigt een afwijkend standpunt, (zie noot 92) althans voor wat betreft de bevoegdheid van het bestuur om formele wetten te toetsen aan een ieder verbindend internationaal recht. Volgens hem neemt de formele wet, aangezien zij de belangrijkste beleidsbeslissingen bevat en over een sterke democratische legitimatie beschikt, een bijzondere positie in. Bovendien wijst hij erop dat redelijk denkende mensen, en dus ook een bestuursorgaan en de rechter, over de mogelijke strijdigheid van de formele wet met een ieder verbindende verdragsbepalingen verschillend kunnen denken. Daarom is hij van mening dat het bestuur niet bevoegd behoort te zijn zelfstandig de wet buiten toepassing te laten wegens onverenigbaarheid met dergelijke bepalingen, tenzij (1) de wet kennelijk onverbindend is (daaronder valt in elk geval ook de situatie dat de onverbindendheid van de wet door een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is komen vast te staan), en (2) het toepassen van de wet leidt tot grote onomkeerbare of moeilijk te redresseren schade voor burgers.

5.5 Wat betreft de rechtspraak kan worden gesteld dat de Afdeling met betrekking tot de onderhavige kwestie een duidelijke lijn volgt. (zie noot 93) Deze komt erop neer dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn om wettelijke voorschriften die in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, buiten toepassing te laten, maar dat dit in uitzonderingsgevallen anders kan liggen. Zowel de regel als de uitzondering ziet men in de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2014, inzake de Sinterklaasoptocht. (zie noot 94) Wat betreft de regel overweegt de Afdeling in die zaak als volgt.

"Uit artikel 94 van de Grondwet en de jurisprudentie van de Afdeling hieromtrent volgt, dat niet uitsluitend de rechter, maar in voorkomende gevallen ook bestuursorganen een ieder verbindende verdragsbepalingen moeten toepassen. Dit kan ertoe leiden dat ook bestuursorganen de begrenzingen voortvloeiend uit een bepaalde regeling van Nederlands recht buiten toepassing moeten laten. Dit kan zich voordoen in het geval waarin een bestuursorgaan bij zijn beoordeling in beginsel slechts de limitatief in de desbetreffende wet of regeling opgenomen gronden of omstandigheden mag betrekken. Zo overwoog de Afdeling in de uitspraak van 15 augustus 2012 (in zaak nr. 201109886/1/A2) (zie noot 95) dat het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen, ondanks de in het Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorgregeling uitputtend geformuleerde gronden waarop kon worden overgegaan tot het buiten invordering stellen van de verschuldigde ouderbijdrage, niet alleen aan genoemde gronden diende te toetsen, maar ook aan de artikelen 3 en 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014 (in zaak nr. 201311252/1/A2), (zie noot 96) waarin werd overwogen dat het niet toekennen van onder meer een kindgebonden budget in de zeer bijzondere omstandigheden van dat concrete geval in strijd werd geacht met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM in samenhang met het in artikel 8 van het EVRM besloten liggende recht op respect voor het familie- en gezinsleven en dat artikel 9, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen derhalve buiten toepassing moest blijven.

De hier verwoorde opvatting dat ook bestuursorganen verplicht zijn om een ieder verbindende bepalingen toe te passen en wettelijke beperkingen die daarmee in strijd zijn buiten toepassing te laten, ziet men niet alleen in de Sinterklaasoptocht-uitspraak en de daarin genoemde zaken, maar ook in andere uitspraken van de Afdeling en lijkt mij vaste rechtspraak. (zie noot 97)

De bestuurlijke toetsingsverplichting is echter niet absoluut. Dat blijkt eveneens in de uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht, waarin de Afdeling overweegt dat "de aard van een geschil, de positie van de bij een geschil betrokken partijen en de daarbij betrokken belangen, alsmede de toepasselijke wettelijke regeling met zich kunnen brengen dat een bestuursorgaan niet bevoegd is te toetsen aan een een ieder verbindende verdragsbepaling." (zie noot 98) Afgaande op haar rechtspraak heeft de Afdeling hierbij het oog op twee situaties, namelijk (1) de situatie dat de gestelde schending niet voortvloeit uit het door een bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden, en (2) de situatie dat tegen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid bezwaren van constitutionele aard bestaan. In beide situaties leidt de omstandigheid dat het bestuur niet toetsingsbevoegd is ertoe dat de eventuele schending van de een ieder verbindende verdragsbepaling niet kan worden vastgesteld door de bestuursrechter en worden appelanten voor een rechterlijke beoordeling hiervan verwezen naar de civiele of strafrechter. Hierna breng ik de relevante rechtspraak in kaart.

De situatie dat het bestuur niet toetsingsbevoegd is omdat de gestelde schending van de een ieder verbindende verdragsbepaling niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden, is aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2014. (zie noot 99) In die zaak ging het om de verlening van een bouwvergunning en had appellant betoogd dat die verlening in strijd was met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. In de uitspraak overwoog de Afdeling "dat het verlenen van een bouwvergunning slechts de publiekrechtelijke toestemming omvat het desbetreffende bouwplan te realiseren, en niet de toestemming om een ander zijn eigendom te ontnemen of hem daarin te beperken. Het college was volgens de Afdeling dan ook niet verantwoordelijk voor een eventuele inbreuk op het eigendomsrecht van appellant. De gestelde verdragsschending vloeide niet rechtstreeks voort uit het door het bestuursorgaan genomen besluit, maar zou worden bewerkstelligd door een derde, in dit geval de vergunninghouder. De Afdeling overwoog dan ook dat, wanneer het gaat om dergelijke handelingen van derden, niet het bestuursorgaan en in (hoger) beroep de bestuursrechter, maar de civiele rechter de aangewezen instantie is om de vraag te beantwoorden of door dat handelen een verdragsrecht is geschonden".

In haar uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht volgt de Afdeling (deels) dezelfde lijn. (zie noot 100) In die zaak hadden appellanten de verlening van een evenementenvergunning bestreden met de stelling dat de bij die intocht betrokken figuur van ‘Zwarte Piet’ inbreuk zou maken op hun uit artikel 8 EVRM voortvloeiende recht op respect voor hun privéleven. De Afdeling overweegt dat "de gestelde schending van artikel 8 van het EVRM in dit geval niet rechtstreeks voortvloeit uit de verlening van de evenementenvergunning door de burgemeester." Die verlening "bevat slechts de publiekrechtelijke toestemming om in het centrum van Amsterdam de in de aanvraag omschreven Sinterklaasoptocht te houden en omvat geen toestemming daarbij inbreuk te maken op andermans grondrecht. Dat aan de vergunde intocht Zwarte Pieten deelnemen en daarvan mogelijk een discriminerend effect uitgaat, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat de invulling van de intocht en derhalve de aanwezigheid van Zwarte Piet het handelen van derden betreft. De rechtmatigheid van het handelen van derden kan […] in geval van vermeende schending van een verdragsrecht worden voorgelegd aan de civiele rechter. […] Daarnaast kan, bij vermeende strafbare feiten, tevens de strafrechtelijke weg worden geïnitieerd door het doen van aangifte. Aldus staan aan betrokkene voldoende rechtswegen open."

In het vervolg van de uitspraak baseert de Afdeling de bestuurlijke onbevoegdheid om te toetsen ook op een constitutioneel uitgangspunt. In dit verband overweegt de Afdeling dat de "begrenzing van de bevoegdheid van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde in engere zin […] met zich [brengt] dat de burgemeester bij het uitoefenen van bevoegdheden op dit terrein niet de inhoud van onder meer evenementen en zijn oordeel over de toelaatbaarheid daarvan mag betrekken. Dat die bevoegdheid van de burgemeester aldus beperkt is hangt nauw samen met het constitutionele uitgangspunt dat decentrale bestuursorganen bij het toepassen van dergelijke bevoegdheden niet dienen te treden in een beoordeling van de inhoudelijke toelaatbaarheid van publieke uitingen. Dat uitgangspunt is onder meer neergelegd in de artikelen 6 tot en met 9 van de Grondwet, en wordt in vaste jurisprudentie al langer gehuldigd." […] Toetsing door de burgemeester in het licht van artikel 8 EVRM zou met zich brengen dat hij ook grondrechtelijke beschermde uitingen, en zelfs vooraf, op hun inhoudelijke toelaatbaarheid zou moeten beoordelen. De aantasting van het grondwettelijke stelsel die daarvan het gevolg zou zijn vormt een argument te meer voor de opvatting dat de burgemeester die toetsing achterwege dient te laten.

Een andere uitspraak waarin constitutionele uitgangspunten in de weg staan aan de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid, is ABRvS 27 januari 2011, inzake de Utrechtse SGP-kieslijst. (zie noot 101) Volgens appellante in die zaak had het hoofdstembureau de kandidatenlijst van de SGP voor de Utrechtse provinciale statenverkiezingen ten onrechte geldig verklaard, omdat de SGP in strijd met artikel 7 VN-Vrouwenverdrag vrouwen uitsluit van de mogelijkheid om gekozen te worden in algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. De Afdeling volgt dit betoog, dat gebaseerd is op de SGP-uitspraak van de Hoge Raad, (zie noot 102) in de eerste plaats niet, omdat uit die uitspraak van de Hoge Raad volgt dat "het aan de wetgever is om aan de door de Hoge Raad aangenomen onrechtmatige situatie een eind te maken". Dat geldt - zo vervolgt de Afdeling - in het bijzonder bij de toepassing van de Kieswet, omdat tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Kieswet 1989 "onder meer is vermeld dat de administratie niet belast dient te worden met een inhoudelijke beoordeling van doelstellingen of activiteiten van politieke groeperingen, maar dat deze taak aan de rechter dient te worden voorbehouden. […] Hieruit vloeit voort dat de wetgever heeft beoogd de rechtmatigheidstoets van de statuten, doelstellingen en werkzaamheden van politieke partijen in handen te leggen van de burgerlijke en strafrechter en, in overeenstemming met artikel 4 van de Grondwet, welk artikel aansluit bij artikel 25 IVBPR en artikel 3 Eerste Protocol bij het EVRM, en aan het hoofdstembureau slechts op te dragen de door de kiezers ingediende kandidatenlijsten […] te toetsen aan limitatief in de Kieswet opgesomde formele vereisten, waarvan de betekenis op voorhand duidelijk is."

Uit het voorgaande blijkt dat het bestuur in de eerste plaats niet bevoegd is om wettelijke voorschriften te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 94 Grondwet als de gestelde schending niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit zelf, maar uit het handelen van derden. (zie noot 103) Dat die derde gebruik maakt van dat besluit maakt dit niet anders, omdat dat besluit voor die derde geen toestemming omvat om de een ieder verbindende bepaling ten opzichte van anderen te schenden. In de tweede plaats is het bestuursorgaan niet toetsingsbevoegd als tegen die bevoegdheid constitutionele bezwaren bestaan. In de uitspraak inzake de Sinterklaasoptocht zou die bevoegdheid in strijd zijn met de constitutionele regel dat decentrale bestuursorganen niet dienen te treden in de (vooraf) beoordeling van toelaatbaarheid van publieke uitingen. In de uitspraak van de SGP-kieslijst verwijst de Afdeling in dit verband naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter (en dus a fortiori van het bestuur) en naar de constitutionele regel dat niet een bestuursorgaan, maar de rechter, de doelstellingen of activiteiten van een politieke groepering moet beoordelen.

Beziet men de Afdelingslijn in het licht van hetgeen in punt 5.4 is gesteld over de doctrine en de opvatting van de wetgever, dan lijkt mij deze lijn mij zeker verdedigbaar. De hoofdregel van de Afdeling is - conform de breed gedeelde opvatting in de doctrine en de opvatting van de wetgever - dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht en op eigen gezag daarmee strijdige nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing dienen te laten. Van deze regel kan vanwege ‘de aard van een geschil, de positie van de bij een geschil betrokken partijen en de daarbij betrokken belangen, alsmede de toepasselijke wettelijke regeling’ worden afgeweken. Aan deze op zich niet heel richtinggevende overweging is tot nu toe inhoud gegeven door twee uitzonderingen op de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid te erkennen, namelijk als de gestelde schending niet voortvloeit uit het bestreden besluit, maar uit het handelen van derden en als daartegen bezwaren van constitutionele aard bestaan. Mede omdat in beide gevallen de gestelde schending kan worden voorgelegd aan de civiele rechter en (soms) de strafrechter, lijken beide uitzonderingen mij alleszins redelijk.

De bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan hoger nationaal recht

5.6 Ten slotte is er de vraag of een bestuursorgaan een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing mag laten als het van oordeel is dat het in strijd is met ander hoger recht, dan het EU-recht of een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Dat hoger recht betreft het Statuut, de Grondwet, de formele wet, een nationaal rechtsbeginsel of een algemeen verbindend voorschrift van hogere orde. Gelet op het rechterlijke toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet van formele wetten aan de Grondwet, het Statuut en nationale rechtsbeginselen wordt algemeen aangenomen dat ook het bestuur ter zake niet toetsingsbevoegd is. (zie noot 104)

Over deze vraag bevat het geschreven recht geen enkele aanwijzing, noch in negatieve noch in positieve zin. In de schaarse literatuur wordt, voor zover ik kan overzien, het standpunt gehuldigd dat bestuursorganen op dit punt toetsingsbevoegd zijn. (zie noot 105) Ter onderbouwing worden vergelijkbare argumenten genoemd als voor de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht (normenhiërarchie, ongerijmdheid om rechter wel toetsingsbevoegd te achten en bestuur niet).

De rechtspraak over de vraag is ook schaars en omvat, voor zover ik kan nagaan, twee uitspraken van de Afdeling. De eerste betreft haar uitspraak van 15 november 2006, in de zaak Quick Airways. (zie noot 106)

In de zaak had Quick Airways in bezwaar tegen diverse factuurbesluiten in verband met de behandeling van vergunningsaanvragen onder meer aangevoerd dat de gehanteerde uurtarieven uit de Regelingen tarieven luchtvaart 2002 en 2003 onverbindend waren. In bezwaar had de staatssecretaris deze grond niet-ontvankelijk verklaard op grond van (thans) artikel 8:3, eerste lid, Awb, een besluit dat door de rechtbank in stand was gelaten. In hoger beroep overweegt de Afdeling ambtshalve als volgt.

"Hoewel de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de Regeling 2002 en de Regeling 2003 algemeen verbindende voorschriften zijn, heeft zij naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte geoordeeld dat het bezwaar van appellante voor zover dat gericht was tegen deze regelingen terecht niet-ontvankelijk is verklaard. De Awb noch enig andere rechtsregel staat eraan in de weg dat een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op bezwaar tegen een daarvoor vatbaar besluit beoordeelt of een niet door de formele wetgever gegeven algemeen verbindend voorschrift tot toepassing waarvan dat besluit mede strekt, verbindend is. De staatssecretaris heeft dan ook ten onrechte het bezwaar van appellante voor zover dit zag op de hoogte van de gehanteerde uurtarieven niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking."

Uit de uitspraak blijkt dat bestuursorganen bevoegd zijn om wettelijke regelingen te toetsen aan hoger recht, althans in bezwaar en voor zover die toetsing geen wetten in formele zin betreft. Deze bevoegdheid impliceert een toetsingsplicht, omdat de niet-toepassing ervan in het geval de regeling in strijd is met hoger recht zal leiden tot vernietiging van het erop gebaseerde besluit. (zie noot 107) De beperking tot algemeen verbindende voorschriften die niet afkomstig zijn van de formele wetgever lijkt mij achterhaald door de hiervoor in punt 5.5 vermelde rechtspraak, meer in het bijzonder door de uitspraak betreffende de Sinterklaasoptocht, waarin de Afdeling klip en klaar stelt dat bestuursorganen op grond van artikel 94 Grondwet bevoegd en verplicht zijn om ook formeel-wettelijke beperkingen buiten toepassing te laten als zij in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. De toespitsing op bezwaar betreft mijns inziens geen principiële beperking, maar hangt samen met de casus, waarin nu eenmaal aan de orde was of de staatssecretaris in bezwaar de klacht over de onverbindendheid van de regelingen terecht niet-ontvankelijk had verklaard. Ik kan althans geen reden verzinnen waarom een bestuursorgaan in bezwaar wel bevoegd zou zijn om de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift te toetsen en in primo niet.

5.7 Gelet op Quick Airways leek de kwestie van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid van algemeen verbindende voorschriften aan hoger recht in het voordeel van die bevoegdheid beslecht. In een uitspraak van 10 december 2014 in de zaak Bloemen & Bloemenstukjes lijkt de Afdeling echter een andere lijn te volgen. (zie noot 108)

In de zaak had het college van b en w van Leidschendam-Voorburg aan bloemist A - conform de door het college op basis van de Marktverordening opgestelde Brancheringslijst weekmarkt Leidschendam 2010, die voorzag in een toename van één naar twee marktkramen in de categorie Bloemen/bloemstukjes - een marktplaatsvergunning verleend. Tegen dit besluit wordt bezwaar gemaakt door de houder van de eerste marktkraam (bloemist) B, een bezwaar dat omdat het gericht zou zijn tegen een algemeen verbindend voorschrift (de Brancheringslijst) niet-ontvankelijk wordt verklaard. In beroep vernietigt de rechtbank dit besluit, omdat het bezwaar niet is gericht tegen de Brancheringslijst als zodanig, maar voorziet zij niet zelf in de zaak, omdat zij twijfels heeft over de inhoud en wijze van totstandkoming van die lijst. In het (nieuwe) besluit op bezwaar van 6 mei 2013 verklaart het college zijn eigen Brancheringslijst onverbindend en trekt het, na gegrondverklaring van het bezwaar van bloemist B, de aan bloemist A verleende vergunning in. In het door bloemist A ingestelde beroep oordeelt de rechtbank thans dat de Brancheringslijst wel deugdelijk en kenbaar is gemotiveerd, vernietigt zij de intrekking en verklaart zij het bezwaar van bloemist B ongegrond. Daarmee herleeft de aan bloemist A verleende vergunning. In hoger beroep volgt de Afdeling de rechtbank, nadat zij ambtshalve als volgt heeft overwogen:

"Het college heeft bij besluit op bezwaar van 6 mei 2013 de Brancheringslijst 2010 voor de categorie ‘Bloemen/bloemstukjes’ ten onrechte onverbindend verklaard. De bevoegdheid een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren is voorbehouden aan de bestuursrechter. Indien het college achteraf meende dat de Brancheringslijst 2010 voor die categorie onjuist was, had het gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid die lijst te wijzigen of in te trekken. Nu het college dit niet heeft gedaan, moet worden geoordeeld dat ten tijde van het besluit op bezwaar van 6 mei 2013 de Brancheringslijst gold en had het hiervan bij het nemen van het besluit moeten uitgaan, hetgeen inhoudt dat er ruimte was voor twee marktstandplaatshouders in de categorie ‘Bloemen/Bloemstukjes’."

In de commentaren op deze uitspraak is vrij stellig geponeerd dat zij volledig in strijd is met de Afdelingsuitspraak in Quick Airways en op het eerste gezicht lijkt er inderdaad enige spanning te bestaan tussen de overweging in Bloemen & Bloemstukjes, dat de ‘bevoegdheid een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren is voorbehouden aan de bestuursrechter’ en de opvatting van de Afdeling in Quick Airways, dat geen enkele rechtsregel eraan in de weg staat dat een bestuursorgaan beoordeelt of een algemeen verbindend voorschrift ‘verbindend is’. (zie noot 109) Lijkt, want volgens mij valt het met die spanning wel mee.

Wat de Afdeling in Bloemen & Bloemstukjes stelt is dat bestuursorganen niet bevoegd zijn om algemeen verbindende voorschriften onverbindend te verklaren en dat die bevoegdheid is voorbehouden aan de rechter. Dat lijkt mij gelet de definitie van onverbindendverklaring, het ‘als zodanig jegens een ieder ongeldig verklaren’ van het voorschrift (punt 2.6), zonder meer correct. Een bestuursorgaan kan deze generieke gevolgen wellicht nog bewerkstelligen met betrekking tot zijn ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften, maar niet met betrekking tot een algemeen verbindend voorschrift van een hoger orgaan. Dat kan alleen de rechter. Wat betreft de ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften is er - en dat is de tweede boodschap van de Afdeling - bovendien een andere weg om te bereiken dat het voorschrift generiek krachteloos wordt, namelijk de wijziging of intrekking ervan. Om redenen van rechtszekerheid lijkt mij dit inderdaad de geëigende weg.

Wat ik in de uitspraak van de Afdeling niet lees, is dat een bestuursorgaan in algemene zin niet bevoegd zou zijn de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift te toetsen en dat het orgaan dat voorschrift niet buiten toepassing zou mogen laten wegens strijd met hoger recht. Die toetsingsbevoegdheid is door de Afdeling erkend in Quick Airways. Het buiten toepassing laten is een noodzakelijk sequeel hiervan, omdat anders de toetsingsbevoegdheid zinledig zou zijn. Op dit punt is de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid aan nationaal hoger recht mijns inziens dezelfde als die betreffende de toetsing van wettelijke voorschriften aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht op grond van artikel 94 Grondwet (zie punt 5.4) en dat lijkt mij ook juist. Het is immers niet logisch om een bestuursorgaan wel bevoegd (en verplicht) te achten om zelfs de wet in formele zin buiten toepassing te laten wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepalingen en datzelfde orgaan die bevoegdheid met betrekking tot bijvoorbeeld een ministeriële regeling in strijd met hoger nationaal recht te onthouden.

Het enige punt waarover ik op grond van Bloemen & Bloemstukjes twijfel is of een orgaan ook bevoegd is om ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten wegen strijd met hoger recht, omdat het dat doel kan bereiken via de meer geëigende weg van de wijziging of intrekking van het algemeen verbindende voorschrift. Uit die zaak kan worden afgeleid dat de Afdeling een duidelijke voorkeur heeft voor die tweede weg en ik sluit niet uit dat zij daarom ook het buiten toepassing laten niet altijd geëigend acht, met name niet als - zoals in de zaak aan de orde was - als gevolg daarvan rechten van burgers (bloemist A) worden aangetast. Of de Afdeling even streng zal zijn als - zoals in Quick Airways aan de orde was - het buiten toepassing laten van het ‘eigen’ algemeen verbindende voorschrift juist in het voordeel van de burger is, weet ik niet. Mij lijkt het in elk geval niet bezwaarlijk dat het bestuursorgaan in zo’n geval zijn ‘eigen’ algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat. Kortom, op dit punt zijn ook de omstandigheden van het geval van belang.

Conclusie

5.8 Kom ik tot een afronding. Naar mijn opvatting zijn bestuursorganen - analoog aan de Unierechtelijke Costanzo-verplichting - in beginsel bevoegd en verplicht om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze voor zover daarmee in strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als die aan hoger nationaal recht. Mijn opvatting wordt breed gedeeld door de literatuur en vindt ondersteuning in de rechtspraak. Zij is in lijn met de normenhiërarchie en het niet aannemen ervan zou - in de woorden van het Hof van Justitie in de Costanzo-zaak - ‘in tegenspraak’ zijn met de algemeen erkende toetsingsbevoegdheid van de rechter.

Op de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid bestaan wel uitzonderingen. In de eerste plaats moet de strijdigheid met het hoger voorschrift voortvloeien uit het bestreden besluit zelf en niet uit het handelen van derden (punt 5.5). In de tweede plaats is het bestuur niet toetsingsbevoegd als hiertegen bezwaren bestaan van constitutionele aard (punt 5.5). In de derde plaats kan de bevoegdheid onder omstandigheden niet worden toegepast om ‘eigen’ algemeen verbindende voorschriften buiten toepassing te laten, omdat het orgaan in dat geval moet kiezen voor de meer geëigende weg van de wijziging of intrekking van het algemeen verbindende voorschrift (punt 5.7).

5.9 Dat bestuursorganen mijn inziens bevoegd en verplicht zijn om algemeen verbindende voorschriften en wetten te toetsen aan hoger recht, wil overigens niet zeggen dat zij deze bevoegdheid lichtvaardig en/of frequent zouden moeten toepassen. Toetsing van lagere aan hogere regelgeving vereist vaak een subtiele afweging waarvoor het proces bij de rechter, waarin standpunten pro en contra worden uitgewisseld, beduidend geschikter is dan het bestuurlijke proces. Voor wat betreft de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht kan daaraan nog worden toegevoegd, dat het uiteindelijk de rechter is die bepaalt of een verdragsbepaling een ieder verbindend is. Bovendien kan toetsing van lagere aan hogere voorschriften door decentrale bestuursorganen leiden tot rechtsverscheidenheid en dus rechtsongelijkheid, omdat het ene decentrale bestuursorgaan over de verbindendheid van een wettelijke voorschrift anders kan denken dan het andere.

Daarom acht ik het in algemene zin prudent als bestuursorganen hun op zich bestaande toetsingsbevoegdheid met enige terughoudendheid toepassen. Sowieso kan die toetsing niet indringender zijn dan die door de rechter. Zie voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing, het vervolg van de conclusie. Bovendien is voor het buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift of de wet volgens mij wenselijk dat de strijdigheid met hoger recht een zekere mate van evidentie heeft. Aan dit criterium is in elk geval voldaan als de rechter deze strijdigheid al onherroepelijk heeft vastgesteld, maar mogelijk ook in andere situaties. Dit criterium lijkt op het door Sillen voorgestane vereiste om bestuursorganen bevoegd te achten om een wet in formele zin te toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht (zie punt 5.4). Anders dan Sillen wil ik aan de op zich bestaande bestuurlijke toetsingsbevoegdheid echter niet afdoen, maar bepleit ik (slechts) een wijze terughoudendheid bij de toepassing ervan.

5.10 Deze terughoudendheid is, voor zover ik kan nagaan, overigens ook de praktijk. Dat blijkt uit het beperkte aantal uitspraken waarin de rechter zich heeft moeten uitspreken over het bestaan van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid en ziet men trouwens ook bij de toepassing door bestuursorganen van de Costanzo-verplichting. Hoewel deze verplichting inmiddels al bijna 30 jaar bestaat, hebben Nederlandse bestuursorganen volgens mij nog nooit op uitsluitend eigen gezag een nationale wettelijke regeling wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing gelaten. (zie noot 110) Wat wel vaker gebeurt, is dat een bestuursorgaan hiertoe overgaat nadat de nationale rechter al had vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling in strijd was met rechtstreeks werkend Unierecht en om die reden de regeling buiten toepassing heeft gelaten.

In de literatuur wordt deze praktijk verstandig geacht, zeker bij de decentrale toepassing van de Costanzo-verplichting omdat het zelfstandig buiten toepassing laten van nationale wettelijke voorschriften dan kan leiden tot "wanordelijke situaties", met "alle bezwaren van dien uit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid". (zie noot 111) Dit bezwaar is ook onderkend door de regering en heeft ertoe geleid dat zij met de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen in 2004 op dit punt een gedragslijn heeft afgesproken. (zie noot 112)

Volgens deze gedragslijn zou een decentrale overheid, die van oordeel is dat de centrale wetgever een richtlijn verkeerd heeft omgezet, eerst het voor die omzetting verantwoordelijke ministerie kunnen consulteren ten einde tot een ‘eensluidende’ visie te komen. Op deze wijze wordt volgens de gedragslijn de eenheid van regie betracht zonder dat de bestaande beslissingsbevoegdheden van de decentrale overheid wezenlijk in het gedrang komen. Het volgen van die gedragslijn door een decentrale overheid is overigens geen verplichting, omdat de naleving van de Costanzo-verplichting door (decentrale) bestuursorganen naar Unierecht niet afhankelijk is van de consultatie van het verantwoordelijke ministerie. Ten slotte bepaalt de gedragslijn dat, als de decentrale overheid in overeenstemming met de eensluidende visie handelt en de toepassing ervan tot een succesvolle schadeclaim leidt (omdat de rechter de visie in strijd acht met het Unierecht), de Staat deze schade zal dragen.

Met deze gedragslijn kan worden ingestemd en een vergelijkbare lijn zou wat mij betreft ook gevolgd kunnen worden als een decentrale overheid van mening is dat een centrale wettelijke regeling in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht of met hoger nationaal recht. Tegelijkertijd is het volgen ervan geen verplichting en doet zij niet af aan het bestaan van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid. Dat geldt voor de Costanzo-verplichting op grond van het Unierecht, maar wat mij betreft ook voor de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid en -verplichting op grond van het nationale recht.

Inleiding

6.1 In deze paragraaf wordt aangegeven hoe de rechtspraak met betrekking tot de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan nationale algemene rechtsbeginselen zich heeft ontwikkeld sinds de arrest van de Hoge Raad in Landbouwvliegers. Daartoe ga ik eerst in op het arrest zelf, waarna ik aangeef hoe de in dat arrest voorgestane terughoudende toetsing aan nationale algemene rechtsbeginselen via de willekeursluis zichtbaar is in de standaardformules die de bestuursrechters hanteren bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan nationale rechtsbeginselen. Vervolgens ga ik na hoe de rechters algemeen verbindende voorschriften (exceptief) toetsen aan de diverse algemene rechtsbeginselen, waarbij de nadruk ligt op meer recente rechtspraak. Aldus geeft deze paragraaf het ius constitutum betreffende de (exceptieve) toetsing aan nationale rechtsbeginselen weer.

Uit het voorgaande blijkt ook twee beperkingen. In de eerste plaats wordt geen aandacht besteed aan de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften of formele wetten aan Unierechtelijke of internationale rechtsbeginselen (of fundamentele rechten). De intensiteit van deze toetsing en de marge die daarbij eventueel wordt gelaten aan de nationale regel/wetgever wordt immers bepaald door het Unie- of internationale recht zelf. In de tweede plaats betreft deze paragraaf uitsluitend de rechterlijke toetsing aan (nationale) algemene rechtsbeginselen van algemeen verbindende voorschriften, niet zijnde wetten in formele zin. Vanwege het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, zoals uitgelegd door de Hoge Raad in het Harmonisatiewet-arrest, mag de rechter formele wetten immers niet toetsen aan nationale algemene rechtsbeginselen. (zie noot 113) Deze beperking staat in deze conclusie niet ter discussie.

Landbouwvliegers en de standaardoverwegingen van de bestuursrechters

6.2 De zaak Landbouwvliegers is hiervoor al vele malen vermeld. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften (materiële wetgeving) aan algemene rechtsbeginselen als volgt: (zie noot 114)

"6.1 Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.

Dit antwoord — voor zover in de onderhavige zaak van belang — is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het betreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het betreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet AB tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het betreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.

[…]

6.3. De Hoge Raad is van oordeel dat de staatssecretaris, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandkoming van voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid tot het voorschrift van art. 1, onder b, van dit Besluit is kunnen komen en dat hier derhalve geen sprake is van willekeur. […]

6.4. Hetgeen onder 6.3 is overwogen, vindt bevestiging in de voorgeschiedenis van het voorschrift, waarbij in het bijzonder het volgende aandacht verdient. […] Dit een en ander bevestigt dat de staatssecretaris bij de totstandkoming van het onderhavige uitvoeringsbesluit voor de noodzaak stond het belang waarvoor de belangenverenigingen opkwamen, af te wegen tegen het belang van het vermijden van elk risico van nadelige gevolgen voor mens, dier en milieu door de toepassing van bestrijdingsmiddelen met behulp van luchtvaartuigen in de nabijheid van daartoe niet geëigende plaatsen, terwijl hij er daarbij tevens rekening mee had te houden dat het standpunt dat het laatste belang zwaar behoort te wegen in de Tweede Kamer kennelijk niet zonder steun is gebleven en dat uit de Bestrijdingsmiddelencommissie ondanks de kritiek van een grote meerderheid als mogelijk compromis met het oog op eventuele calamiteiten een afstand van 50 meter naar voren was gekomen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, kan in deze omstandigheden bij het onderhavige voorschrift van willekeur in de daar bedoelde zin geen sprake zijn."

Uit de overweging blijkt dat de rechter algemeen verbindende voorschriften mag toetsen aan het verbod van willekeur, casu quo mag toetsen of de besluitgever ‘in redelijkheid’ tot het voorschrift heeft kunnen komen. Bij die toetsing heeft hij niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht van de in dat kader af te wegen belangen naar eigen inzicht vast te stellen en moet hij ook overigens terughoudendheid betrachten.

Wat betreft andere algemene rechtsbeginselen is duidelijk dat gebreken in de motivering op zichzelf niet tot onverbindendheid kunnen leiden, maar wel een rol kunnen spelen in het kader van de willekeurtoets. Datzelfde geldt in positieve zin voor de - op het thans in artikel 3:4, tweede lid, Awb gecodificeerde materiële zorgvuldigheidsbeginsel te baseren - toekenning van ‘enigerlei vorm van vergoeding’ aan hen wier belangen als gevolg van het algemeen verbindend voorschrift in het gedrang komen, in die zin dat van willekeur niet (snel) sprake zal zijn als een dergelijke vergoeding wordt toegekend. Hoewel daarover verschillend kan worden gedacht, lijkt die willekeursluis ook te gelden voor andere algemene rechtsbeginselen. (zie noot 115) Ook schending daarvan kan alleen tot onverbindendheid leiden als daardoor sprake is van willekeur.

Ten slotte wijs ik erop dat de Hoge Raad bij de afdoening van de zaak laat meewegen dat het gewraakte voorschrift - met toepassing van een zogenoemde voorhangprocedure - is besproken in de Tweede Kamer en bij de kamerleden ondersteuning vond (een forse minderheid van kamerleden had zelfs een strikter voorschrift gewild) en dat de in het voorschrift opgenomen afstandsmaat als compromis is geopperd door de Bestrijdingsmiddelencommissie.

6.3 De hoogste bestuursrechters hanteren voor de intensiteit van de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften standaardoverwegingen, die in meer of minder mate door Landbouwvliegers zijn geïnspireerd en soms nog steeds naar het arrest verwijzen. Hierna worden deze standaardoverwegingen op een rij gezet, waarbij ik mij concentreer op de recente versies. Ik begin met de Afdeling. Jarenlang heeft zij de volgende standaardoverweging gebruikt. (zie noot 116)

"Deze exceptieve toetsing houdt in dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, hetgeen in rechte vol wordt getoetst, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten."

Vrij recent heeft de Afdeling haar standaardoverweging aangepast. Zij luidt thans als volgt. (zie noot 117)

"Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen."

In beide formuleringen van de Afdeling ziet men de aan Landbouwvliegers ontleende frase dat de rechter bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften ‘niet de taak heeft om waarde of het maatschappelijk gewicht van de bij een algemeen verbindend voorschrift betrokken belangen naar eigen inzicht vast te stellen’. De in de oude formulering nog opgenomen toevoeging dat de rechter daarbij ‘ook overigens terughoudendheid heeft te betrachten’ is in de nieuwe formulering verdwenen. In de nieuwe formulering staat wel expliciet dat de rechterlijke exceptieve toetsing de vraag betreft of het overheidsorgaan ‘in redelijkheid tot de vaststelling van het voorschrift heeft kunnen komen’, een frase die in de oude formulering ontbrak en die refereert aan de willekeurtoets van Landbouwvliegers. Bij de toetsing van deze maatstaf kunnen - en daarmee lijkt de Afdeling iets toe te voegen aan Landbouwvliegers - ook aspecten van formele zorgvuldigheid (‘deugdelijk onderzoek’) een rol spelen. Ten slotte - maar dat is in punt 2.6 al opgemerkt - heeft de Afdeling in de nieuwe overweging het ‘ontzeggen van verbindende kracht’ aan algemeen verbindende voorschriften vervangen door het ‘buiten toepassing laten’ ervan.

De standaardoverweging die het CBB gebruikt in verband met (de intensiteit van) de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen luidt als volgt. (zie noot 118)

"Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan (zie het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354). Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

De overweging van het College vertoont grote gelijkenis met de Landbouwvliegers-formule van de Hoge Raad, waarnaar ook uitdrukkelijk wordt verwezen. Conform die formule moet de toetsing aan algemene rechtsbeginselen ‘met terughoudendheid’ geschieden. Bovendien kunnen algemeen verbindende voorschriften de toetsing aan algemene rechtsbeginselen ‘meer in het bijzonder niet doorstaan’ als de regelgever ‘in redelijkheid niet tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen’. Daarmee verwijst het College naar de willekeursluis van Landbouwvliegers. Tegelijkertijd suggereert de frase ‘meer in het bijzonder’ dat het niet geheel is uitgesloten dat een algemeen verbindend voorschrift in strijd kan zijn met een algemeen rechtsbeginsel, hoewel geen sprake is van willekeur of onredelijkheid.

De CRvB gebruikt voor wat betreft (de intensiteit van) de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen twee standaardoverwegingen, die beide al een lange geschiedenis hebben.

De eerste ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Centrale Raad van 21 juni 2017. (zie noot 119)

"In de rechtspraak van de Raad, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, is tot uitdrukking gebracht dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanig ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. Dit betekent dat aan de rechter, behoudens het geval dat zulk een toetsing hem uitdrukkelijk is ontzegd, zoals bij wetten in formele zin het geval is, de bevoegdheid toekomt te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding betrokken besluit. De rechter dient daarbij te beoordelen of het desbetreffende voorschrift al dan niet in strijd komt met een of meer regels van geschreven recht of ongeschreven recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij die beoordeling zal hij gezien zijn staatsrechtelijke positie de nodige terughoudendheid dienen te betrachten".

De tweede standaardoverweging ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Centrale Raad van 6 september 2017. (zie noot 120)

"Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 26 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1474) heeft in het algemeen te gelden dat het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betroken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige feilen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich mee dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om - met terughoudendheid - te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer."

Beide standaardoverwegingen van de CRvB wijken meer af van die van Landbouwvliegers dan de overwegingen van de Afdeling en het CBB. Meer in het bijzonder bevatten zij geen verwijzing naar de toetsing op willekeur of onredelijkheid, maar acht de Centrale Raad een toetsing op strijdigheid met ongeschreven recht mogelijk, mits bij die toetsing - en dat is wel in lijn met de Hoge Raad - maar ‘(de nodige) terughoudendheid’ wordt betracht. Opmerkelijk is verder dat de Centrale Raad voor wat betreft het ongeschreven recht onderscheid maakt tussen algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Afsluitend kan op basis van de standaardoverwegingen worden gesteld dat de Afdeling en het CBB zich wat betreft de intensiteit van exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen nog steeds in belangrijke mate oriënteren op Landbouwvliegers. De CRvB heeft wat meer afstand genomen van dat arrest, onder meer doordat de willekeursluis in zijn standaardformule ontbreekt. Ook volgens de Centrale Raad moet de rechter bij de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen overigens (de nodige) terughoudendheid betrachten.

6.4 In het vervolg van dit onderdeel wordt een overzicht gegeven van de wijze waarop de rechters algemeen verbindende voorschriften sinds Landbouwvliegers (exceptief) toetsen aan de diverse algemene rechtsbeginselen. (zie noot 121) De nadruk ligt daarbij op meer recente rechtspraak en het overzicht is zeker niet uitputtend. Een belangrijk aandachtspunt is in hoeverre de rechters de toetsing aan algemeen verbindende voorschriften nog steeds principieel via de willekeursluis van Landbouwvliegers toetsen. Ik doe dat tegen de achtergrond van de stelling van Van Male dat de rechtspraak zich sinds 1986 aldus heeft ontwikkeld dat die sluis niet meer zou gelden voor alle rechtsbeginselen. (zie noot 122) Van Male verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad in de MKZ-zaak (2009), waarin de Hoge Raad over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften overweegt: (zie noot 123)

"Dergelijke regelingen kunnen — naar de Staat onder 4.10 van de memorie van grieven ook heeft aangevoerd — indien zij niet in strijd zijn met een hogere wettelijke regeling weliswaar aan algemene beginselen van het ongeschreven recht worden getoetst — te denken valt met name aan het verbod van willekeur — maar slechts met grote terughoudendheid".

Deze overweging kan men aldus lezen dat de rechter algemeen verbindende voorschriften weliswaar ‘met grote terughoudendheid’ moeten toetsen aan algemene rechtsbeginselen, maar dat - in de woorden van Van Male - "de extra horde van het willekeurverbod" niet meer geldt. Van de andere kant zou de frase ‘met grote terughoudendheid’ juist ook kunnen verwijzen naar de willekeursluis. Wat hiervan verder zij volgens Van Male is er, gelet op de rechtspraak post-Landbouwvliegers, goede reden om in dit verband onderscheid te maken tussen materiële beginselen en formele beginselen. Bij de materiële beginselen - het gelijkheidsbeginsel en varianten van het rechtszekerheidsbeginsel - geldt de horde van het willekeurverbod volgens hem niet meer. Bij formele beginselen, met name formele zorgvuldigheid en motivering, geldt zij nog wel. Omdat, als Van Male gelijk heeft, de problematiek van deze conclusie in elk geval kan worden beperkt, wordt hierna uitdrukkelijk ook bekeken in hoeverre zijn opvatting wordt bevestigd door de rechtspraak.

Gelijkheidsbeginsel

6.5 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad en hoogste bestuursrechters blijkt dat zij algemeen verbindende voorschriften (exceptief) toetsen aan het gelijkheidsbeginsel en zij dergelijke voorschriften onverbindend kunnen verklaren/buiten toepassing kunnen laten, zonder dat er sprake hoeft te zijn van willekeur. Voor wat betreft de Hoge Raad kan al worden gewezen op het Detam-arrest uit 1993. (zie noot 124)

In die zaak was de vraag aan de orde of het de CRvB vrijstond een bepaling uit het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen te toetsen aan het verbod op discriminatie naar geslacht, zoals dit is neergelegd in artikel 1 Grondwet. De bepaling regelde dat een gehuwde vrouw, wier echtgenoot buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht onder bepaalde omstandigheden niet behoort tot de kring van verzekerden die in Nederland een AAW-uitkering kunnen claimen. De Hoge Raad oordeelde: "Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift als de onderhavige bepaling van het besluit onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel, en dat voorts dit beginsel, zoals dat met ingang van 17 febr. 1983 in art. 1 Grondwet is neergelegd, reeds geruime tijd voordien behoorde tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht en in bedoeld Grondwetsartikel slechts nader vorm heeft gekregen".

Uit de overweging blijkt duidelijk dat de willekeursluis van Landbouwvliegers niet geldt voor het gelijkheidsbeginsel, maar dat de enkele strijd met dat beginsel al tot onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift kan leiden. Dezelfde lijn ziet men ook bij de exceptieve toetsing door de hoogste bestuursrechters.

Voor de Afdeling blijkt dit bijvoorbeeld uit haar uitspraak van 2 november 2016 (Speelautomatenhal Vlaardingen), (zie noot 125) waarin de Afdeling ‘verbindende kracht ontzegt’ aan de bij een gemeentelijke verordening behorende kaart - een algemeen verbindend voorschrift - wegens strijd met het beginsel van gelijke kansen, zonder dat zij iets overweegt over willekeur of onredelijkheid. Zie voor een ander voorbeeld een uitspraak van Afdeling uit 2015, (zie noot 126) waarin zij toetst of een bepaling uit de Stikstofverordening Noord-Brabant op grond waarvan zogenoemde interim-uitbreiders zijn uitgesloten van toekenning van saldering uit de depositiebank, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Deze vraag wordt overigens ontkennend beantwoord.

Wat betreft het CBB kan worden gewezen op een uitspraak uit 2013, (zie noot 127) waarin het College oordeelt dat de bepaling in de Regeling tot wijziging van de Regeling openstelling en subsidieplafonds (duurzame warmte voor bestaande woningen), inhoudende dat een aanvraag uiterlijk 17 februari 2011 moet zijn ingediend in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarom onverbindend moet worden geacht. Volgens het College kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor een ongelijke behandeling van enerzijds personen die uiterlijk op 17 februari 2011 een technische voorziening voor een duurzame warmtemaatregel hebben aangeschaft maar de subsidieaanvraag na 17 februari 2011 hebben ingediend en anderzijds de personen die uiterlijk op die datum zowel de technische voorziening hebben aangeschaft als daarvoor subsidie hebben aangevraagd.

Dat ook de CRvB algemeen verbindende voorschriften toetst aan het gelijkheidsbeginsel, zonder toepassing van de willekeursluis, blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van 15 januari 2014, (zie noot 128) ook al acht de Centrale Raad het beginsel niet geschonden. In die uitspraak oordeelt hij een bepaling van de Regeling maatschappelijke ondersteuning op grond waarvan een mantelzorgcompliment uitsluitend kan worden toegekend aan mantelzorgers van personen die een indicatie hebben voor extramurale zorg en derhalve niet aan mantelzorgers van personen met een indicatie voor intramurale zorg, niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het binnen de doelgroep van mantelzorgers gemaakte onderscheid wordt gerechtvaardigd door objectieve en proportionele gronden.

Gelet op het voorgaande passen ook de hoogste bestuursrechters de willekeursluis niet toe bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het gelijkheidsbeginsel, maar gaan zij ‘gewoon’ na of het beginsel geschonden is, waarbij zij uiteraard wel - maar dat is een onderdeel van de toetsing aan het beginsel - nagaan of er voor de ongelijke behandeling mogelijk een rechtvaardiging bestaat.

Rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel

6.6 Het rechtszekerheidsbeginsel omvat drie eisen of sub-beginselen, waaraan algemeen verbindende voorschriften soms of met enige regelmaat worden getoetst, het beginsel van duidelijkheid, het verbod van terugwerkende kracht en het vertrouwensbeginsel.

Op grond van het duidelijkheidsbeginsel moet de inhoud van een algemeen verbindend voorschrift zodanig duidelijk zijn dat de geadresseerden ervan daaruit kunnen afleiden wat van hen wordt verwacht. In de rechtspraak wordt het beginsel maar zelden toegepast. Een voorbeeld biedt een uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2000. (zie noot 129)

In de zaak hadden b en w van Schouwen-Duiveland een last onder dwangsom opgelegd wegens schending van artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften bij een bestemmingsplan. In beroep overweegt de Afdeling als volgt: "Uit de tekst van artikel 3, eerste lid, onder c en vijfde, zesde en zevende volzin, volgt evenwel dat de mogelijkheid van vestiging of oprichting van detailhandel is onderworpen aan niet, aan de hand van het bestemmingsplan en de daarbij behorende voorschriften zelve, objectief bepaalbare voorschriften, doch dat voorafgaand aan de daadwerkelijke vestiging daarvan een nader afwegingsmoment is vereist. […] Artikel 3, eerste lid, bevat verder geen objectieve normen aan de hand waarvan het uit te voeren onderzoek en het in te winnen advies van de Rijksconsulent worden beoordeeld. Dit verdraagt zich niet met het rechtszekerheidsbeginsel. Artikel 3, eerste lid, onder c en vijfde en zesde volzin van de planvoorschriften is dan ook onverbindend. Burgemeester en wethouders waren derhalve niet bevoegd om hun besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in zoverre op artikel 3, eerste lid, te baseren.

In de zaak acht de Afdeling exceptief toetsend een planvoorschrift onverbindend, omdat het voorschrift in strijd is met het duidelijkheidsaspect van het rechtszekerheidsbeginsel zonder dat zij de willekeursluis van Landbouwvliegers toepast.

(Exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het verbod van terugwerkende kracht is zo oud als de algemene rechtsbeginselen zelf. Al in 1935 oordeelde de CRvB dat een algemeen besluit van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, waarbij met terugwerkende kracht het salaris van ambtenaren werd verlaagd, ‘rechtskracht’ miste wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. (zie noot 130) Deze directe toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan een - volgens de Centrale Raad - vrij absoluut verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van rechtszekerheid heeft de CRvB in latere jaren gecontinueerd. (zie noot 131)

In de belastingrechtspraak van de Hoge Raad wordt dit absolute verbod genuanceerd. Volgens die rechtspraak kan een uitzondering op het verbod gerechtvaardigd zijn door de bijzondere omstandigheid dat die terugwerkende kracht voorzienbaar was. Deze uitzondering ziet men bijvoorbeeld in een arrest van 24 april 2009: (zie noot 132)

"Het Hof heeft terecht voorop gesteld dat de terugwerkende kracht van het […] raadbesluit in het nadeel werkt van de belastingplichtige en dat daarom moet worden beoordeeld of de afschaffing van de lokale lastenverlichting met ingang van 1 januari 2005 voor de betrokken belastingplichtige in zodanig mate voorzienbaar was dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een inbreuk wettigt op het op de eisen van rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden."

In deze overweging is de willekeursluis afwezig. De rechter moet beoordelen of de terugwerkende kracht van het voorschrift in zodanige mate voorzienbaar was dat van een inbreuk op de eisen van rechtszekerheid niet kan worden gesproken, en niet - wat zou hebben gepast bij de willekeursluis - of de regelgever in redelijkheid heeft mogen oordelen dat terugwerkende kracht voorzienbaar was.

Interessant is verder een uitspraak van het CBB van 13 oktober 2015, (zie noot 133) waarin het ging om toelaatbaarheid van de terugwerkende kracht van een verordening van een productschap.

Het CBB stelt voorop dat de exceptieve toetsing van de verordening ‘terughoudend’ moet zijn en is, ‘toetsend als hiervoor aangegeven’, uiteindelijk van oordeel dat de beroepsgrond van appellanten dat de terugwerkende kracht van de verordening in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel niet slaagt. Bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van de terugwerkende kracht ziet men echter weinig van die terughoudendheid terug. Na uitvoerige overwegingen stelt het College: "Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat appellanten er in 2010 op bedacht hebben moeten zijn dat zij ingevolge een nog in werking te treden Verordening een heffing aan het Productschap verschuldigd zouden zijn. In aanmerking genomen de omstandigheid dat de verplichting tot betaling van de onderhavige heffingen voor appellanten in hoge mate voorzienbaar moet worden geacht, niet alleen door de tijdige aankondiging van het ontwerp van de Handelsverordening en de publiciteit omtrent de gewijzigde heffingssystematiek, maar ook vanwege het jaarlijks repeterende karakter van dit soort heffingen, acht het College in het door verweerder genoemde belang - de bekostiging van de kosten van verweerder en de financiering van projecten ten behoeve van de bloemkwekerijsector - een toereikende rechtvaardiging aanwezig voor het aanvaarden van terugwerkende kracht van de in geding zijnde heffingsbepalingen (zie ook uitspraak van het College van 27 januari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL1697)."

Hoewel het College zegt terughoudend te toetsen, doet de toetsing in deze uitspraak niet erg denken aan de willekeurtoetsing van Landbouwvliegers (waarnaar ook niet verwezen wordt). Het CBB oordeelt dat de door de verweerder gegeven bekostigingsrechtvaardiging voor het toekennen van terugwerkende kracht, gelet op de voorzienbaarheid ervan voor appellanten, toereikend is.

Gelet op deze rechtspraak kan volgens mij worden vastgesteld dat de willekeursluis bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van terugwerkende kracht geen wezenlijke rol speelt.

6.7 (Exceptieve) toetsing aan het vertrouwensbeginsel als onderdeel van rechtszekerheid, is in de eerste plaats regelmatig aan de orde bij geschillen betreffende de wijziging of intrekking van een algemeen verbindend voorschrift die leidt tot een verandering van bestaande rechtsposities. Een klassiek voorbeeld biedt een arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1992, (zie noot 134) waarin de gemeente Beerta onmiddellijke werking had toegekend aan een wijziging van haar legesverordening, waardoor de eerder geldende legesvrijstelling (ook) niet meer gold voor op dat moment al aanhangige bouwvergunningsaanvragen. In de zaak beantwoordt de Hoge Raad de vraag of de wijziging van de legesverordening kan worden getoetst aan de algemene rechtsbeginselen bevestigend. Vervolgens overweegt hij:

"4.4 Het oordeel waartoe het hof bij de door hem uitgevoerde toetsing is gekomen, kan niet als juist worden aanvaard. Weliswaar kan — zoals het hof met juistheid heeft geoordeeld — niet worden gezegd dat aan de afschaffing van de vrijstelling terugwerkende kracht is verleend. Bij het rechtszekerheidsbeginsel gaat het evenwel ook om eerbiediging van gerechtvaardigde verwachtingen. Indien, zoals hier, in een legesverordening voor de afgifte van een bouwvergunning een vrijstelling geldt, schendt de wetgever gerechtvaardigde verwachtingen indien hij reeds ingediende, doch bij de inwerkingtreding van de gewijzigde verordening nog niet afgedane aanvragen ongeacht het tijdstip waarop aan het voornemen tot afschaffing bekendheid is gegeven in de heffing betrekt."

In deze zaak toetst de Hoge Raad de onmiddellijke inwerkingtreding van de verordening aan het vertrouwensbeginsel (als onderdeel van rechtszekerheid) en acht haar daarmee in strijd, zonder dat die toetsing wordt verricht via de willekeursluis van Landbouwvliegers.

Ook de CRvB toetst in een uitspraak van 8 april 1999 de onmiddellijke inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift, zonder dat een adequate overgangsregeling is getroffen voor groepen die daardoor in het bijzonder in hun bestaande rechtspositie worden getroffen, tamelijk direct op rechtszekerheid en zorgvuldigheid, maar hanteert wel de frase ‘in redelijkheid’. (zie noot 135)

De zaak betrof een wijziging van het Besluit werkloosheid onderwijs- en onderzoekspersoneel en het daarbij behorende overgangsrecht op grond waarvan bijverdienmogelijkheden naast een wachtgelduitkering voor de zogenoemde SBK-ers werden beëindigd. Nadat de CRvB diverse omstandigheden had vermeld waarom deze groep in een bijzondere positie verkeerde, oordeelt hij:

"De omstandigheden vergden dat de materiële wetgever bij de bij het tot stand brengen van het overgangsrecht van het BWOO te verrichten belangenafweging jegens de SBK-ers bijzondere zorgvuldigheid en voldoende respect voor hun rechtszekerheid betrachtte. In redelijkheid kan niet worden geoordeeld dat hieraan is voldaan. Er is in art. II lid 4 één, korte, algemene overgangstermijn opgenomen, ongeacht de aanleiding van het ontslag en eventueel gegeven garanties, met als uitzondering dat ten aanzien van ontslaguitkeringsregelingen die indertijd geheel waren gegarandeerd de bijverdienmogelijkheid in stand is gelaten. Ondanks hun bijzondere omstandigheden is ook op de SBK-ers de algemene overgangstermijn van 22 maanden van toepassing verklaard en is volstaan met de algemene motivering dat hun dit een voldoende termijn bood om zich aan de veranderde omstandigheden aan te passen. De Raad is niet gebleken op welke gronden deze aanpassing voor de SBK-ers mocht worden verlangd.

Dit brengt de Raad tot de slotsom dat de in art. II neergelegde beëindiging van de bijverdienmogelijkheid ten aanzien van de SBK-ers zozeer afbreuk doet aan de eisen van zorgvuldigheid en rechtszekerheid, dat gedaagde art. II in zoverre ten aanzien van appellant buiten toepassing had moeten laten."

De problematiek van onmiddellijke werking, overgangsrecht en vertrouwen is ook aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2001, (zie noot 136) waarin de verlaging van het percentage van monumentensubsidies van 80 naar 70%, ook was toegepast op aanvullende subsidies voor projecten, waarvoor eerder al een subsidie van 80% was verleend. De Afdeling oordeelt:

"Ook overigens is niet gebleken dat het Brrm 1997 onverbindend zou zijn dan wel om andere redenen buiten toepassing moet worden gelaten. De Afdeling neemt daarbij mede in aanmerking dat, zoals door de vertegenwoordiger van de staatssecretaris ter zitting in hoger beroep nog eens is benadrukt, de verlaging van het subsidiepercentage met 10 een bewuste keuze van de regelgever is geweest teneinde te bereiken dat een groter restauratievolume beschikbaar zou zijn, waardoor meer restauraties tot stand zouden kunnen komen en bestaande achterstanden aldus sneller zouden kunnen worden ingelopen. Daarbij zijn de gevolgen voor langlopende restauraties uitdrukkelijk onder ogen gezien, maar uiteindelijk ondergeschikt geacht aan vorenomschreven doel. Bij circulaire van 21 april 1997, gericht aan burgemeester en wethouders van gemeenten en gedeputeerden staten van provincies, is aan de op handen zijnde wijziging van de subsidieregeling aandacht geschonken teneinde betrokkenen in staat te stellen op de gevolgen daarvan te anticiperen.

Het beroep van appellant op vorenbedoelde uitspraak inzake de Grote‑ of Sint-Bavokerk faalt. Die uitspraak betrof een besluit van gedeputeerde staten van Noord-Holland, waarbij op een concrete subsidietoezegging is teruggekomen. In het onderhavige geval echter, heeft de staatssecretaris bij zijn besluit van 21 februari 1996, noch op enig ander moment, appellant de toezegging gedaan dat het percentage van 80 ook voor aanvullende subsidies van toepassing zal blijven."

De Afdeling wijst het beroep op het vertrouwensbeginsel af omdat aan appellant geen concrete toezeggingen zijn gedaan, de wijziging enigermate voorzienbaar was en vooral omdat de regelgever de gevolgen voor langlopende restauraties onder ogen heeft gezien maar ondergeschikt heeft geacht aan het doel om het beschikbare restauratievolume te verhogen. Een verwijzing naar de willekeursluis blijft achterwege, maar dat is ook niet nodig nu het beroep toch al wordt afgewezen.

Het vertrouwensbeginsel speelt niet alleen een rol bij de (exceptieve) toetsing van de toepassing van een gewijzigd algemeen verbindend voorschrift op bestaande rechtsposities. Soms wordt een algemeen verbindend voorschrift aan het beginsel getoetst, omdat de inhoud van een regeling strijdig zou zijn met eerder gedane toezeggingen. Deze situatie is aan de orde in een uitspraak van de CRvB, waarin een bepaling van de Regeling subsidies AWBZ op grond waarvan bewoners van Thomashuizen niet waren uitgezonderd van de afbouw met 5% van het persoonsgebonden budget, exceptief aan onder meer het vertrouwensbeginsel wordt getoetst. (zie noot 137) De Centrale Raad overweegt:

"In de onder 4.1 geciteerde brief van 4 december 2012 zegt de staatssecretaris uitdrukkelijk en ondubbelzinnig toe dat de bewoners van pgb-gefinancierde kleinschalige woonvoorzieningen, waaronder de bewoners van Thomashuizen, in 2013 van de voorgenomen afbouw van 5% uitgezonderd zullen zijn en daarom een volledige budgetgarantie zullen behouden. In artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa is deze toezegging slechts nagekomen voor verzekerden met een zorgzwaartepakket VV. Namens appellant is op de zitting van 29 maart 2017 - onweersproken door het Zorgkantoor - gesteld dat de bewoners van Thomashuizen, gelet op de aard van hun beperkingen, niet in aanmerking kunnen komen voor een indicatie voor een zorgzwaartepakket VV en daarover in 2012 dan ook niet beschikten. Dit betekent dat de toegezegde volledige budgetgarantie aan de naar schatting 1.000 bewoners van Thomashuizen in de gewijzigde Rsa niet is nagekomen. Daarbij komt dat de bewoners van een vergelijkbare kleinschalige woonvoorziening, De Herbergier, die in 2012 wel beschikten over een indicatie voor zorgzwaartepakket VV door de tekst van artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa in 2013 wel een volledige budgetgarantie hebben behouden. Dit betekent dat vergelijkbare groepen door de gestelde eis dat de verzekerde in 2012 geïndiceerd moest zijn voor een zorgzwaartepakket VV ongelijk worden behandeld. […].

Hieruit volgt dat deze beperking zodanig in strijd komt met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, dat de staatssecretaris van VWS, niet in redelijkheid tot het stellen ervan heeft kunnen komen. Dit betekent dat het in artikel 2.6.6a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Rsa gestelde vereiste […] onverbindend is wegens strijd met het verbod van willekeur."

Uit de uitspraak blijkt dat er met het algemeen verbindend voorschrift in kwestie heel wat mis is. Volgens de CRvB is niet alleen het vertrouwensbeginsel geschonden, maar ook het gelijkheids- en motiveringsbeginsel. Vanwege al deze schendingen baseert de CRvB de onverbindendverklaring uiteindelijk op strijd met het willekeurverbod. Of ook de enkele schending van het vertrouwensbeginsel tot dit oordeel had kunnen kan leiden, weet ik daarom niet zeker.

Vereiste van (evenredige) belangenafweging (artikel 3:4 Awb)

6.8 De bestuursrechters toetsen algemeen verbindende voorschriften ook exceptief aan het vereiste van een evenredige belangenafweging, zoals dat inmiddels is gecodificeerd in artikel 3:4 Awb. Lid 1 van deze bepaling bevat een formele eis, namelijk dat bestuursorganen de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen afwegen. Lid 2 bevat de materiële eis dat de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Dit vereiste wordt ook wel aangeduid als evenredigheidsbeginsel of materieel zorgvuldigheidsbeginsel. (zie noot 138)

In de rechtspraak wordt een algemeen verbindend voorschrift soms onverbindend geacht of buiten toepassing gelaten, omdat het bestuursorgaan in strijd met het formele vereiste van artikel 3:4, eerste lid, Awb, bepaalde bij het voorschrift betrokken belangen in het geheel niet heeft afgewogen. Vaak heeft het orgaan dan ook het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en/of het motiveringsbeginsel geschonden. Zaken waarin het oordeel primair is gebaseerd op het (überhaupt) niet afwegen van alle betrokken belang zijn de volgende.

De uitspraak van de CRvB van 6 februari 2008 betrof een wijziging van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet als gevolg waarvan de vervanging van een borstprothese werd uitgesloten van het pakket van verstrekkingen ingevolge de Ziekenfondswet. (zie noot 139) De Centrale Raad overwoog: "Door bedoelde wijziging van de Regeling worden personen getroffen bij wie destijds op grond van een toen aanvaarde medische indicatie (verminking, lichamelijke functiestoornissen of psychisch lijden) ten laste van de ziekenfondsverzekering een of meer borstprotheses zijn ingebracht. In die situatie is redelijkerwijs te verwachten dat de verzekerden in geval van een medische noodzaak tot verwijdering van die prothese(s) deze in de regel zullen willen laten vervangen door (een) nieuwe. Klaarblijkelijk heeft de minister voor ogen gestaan dat deze verzekerden het inbrengen van de nieuwe prothese(s) (in een afzonderlijke operatie) zelf zouden moeten bekostigen. Dat stelt die verzekerden echter voor een uitgave van beduidende omvang, waarvoor zij niet hebben gereserveerd, en waarmee zij destijds, ten tijde van het inbrengen van de te vervangen prothese(s), ook geen rekening behoefden te houden. Noch uit de tekst, noch uit de toelichting bij het besluit van 17 september 2004 tot wijziging van de Regeling blijkt dat het belang van die verzekerden is afgewogen, als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)."

In het vervolg van de uitspraak oordeelt de Centrale Raad dat, voor zover uit de toelichting van de wijziging van de Regeling afgeleid zou moeten worden dat het belang van die verzekerden wel is meegewogen, daaruit niet blijkt welk gewicht daaraan is toegekend in verhouding tot de met het besluit te dienen belangen en dat om redenen van rechtszekerheid een passende overgangsregeling die deze verzekerden in staat stelt zich aan te passen aan de nieuwe situatie niet had mogen ontbreken. De CRvB concludeert: "De conclusie is dat het bepaalde in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder d, van de Regeling buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met het verbod van willekeur."

In een uitspraak van 14 september 2016 moest de Afdeling oordelen over de stelling van partijen dat de planologische regeling over het toegestane gebruik van het motorcrossterrein die was opgenomen in de beheersverordening "Motorcrossterrein Prikkedam" onverbindend was. (zie noot 140) De Afdeling volgt dit betoog met de volgende argumentatie: "Uit het besluit tot vaststelling van de beheersverordening blijkt echter niet dat de raad uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening een afweging heeft gemaakt tussen de belangen die gemoeid zijn met voortgezet gebruik van de motorcrossbaan en de belangen van [wederpartij] bij een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, waartoe behalve een aanvaardbaar akoestisch klimaat ook gevolgen van verkeer en parkeren behoren. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de raad gelet op de feitelijke omstandigheden en gelet op de belangen die de raad ten tijde van de vaststelling van de beheersverordening bekend waren of op grond van onderzoek bekend behoorden te zijn niet in redelijkheid tot vaststelling van artikel 3.1 heeft kunnen komen, voor zover daarin als bestaand gebruik is toegestaan het gebruik als motorcrossbaan met bijbehorend verzorgingsterrein en geluidswallen, ter plaatse van het besluitsubvlak 'Motorcrossterrein'. Gelet daarop moet de beheersverordening in zoverre wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb, in samenhang met de artikelen 3.1 en 3.38 van de Wro, onverbindend worden geacht."

Anders dan in de uitspraak van de CRvB die zijn oordeel uiteindelijk baseert op het verbod van willekeur, is de willekeursluis in de Afdelingsuitspraak afwezig. De reden hiervoor zou kunnen zijn dat de Afdeling geïmpliceerd acht in de vernietigingsgrond artikel 3:4 Awb. Overigens betwijfel ik of de toetsing aan willekeur in de CRvB-uitspraak werkelijk functioneert als een extra horde. Het lijkt er meer op dat hij het algemeen verbindend voorschrift in strijd acht met het willekeurverbod, omdat de regelgever de belangen van de bedoelde groep verzekerden niet afdoende heeft meegewogen.

6.9 Het willekeurverbod van Landbouwvliegers kan onder het regime van de Awb worden beschouwd als onderdeel van het vereiste van evenredige belangenafweging van artikel 3:4, tweede lid, Awb. Dat dit verbod nog vaak als sluis fungeert bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is al gebleken bij de bespreking van het vertrouwensbeginsel (punt 6.6) en bij de hiervoor onder punt 6.8 opgenomen CRvB-uitspraak. Dat blijkt ook bij de hierna te bespreken zaken, waarin wordt getoetst aan formele zorgvuldigheid (punt 6.10) en motivering (punt 6.11).

Het willekeurverbod en de beginselen van materiële zorgvuldigheid en evenredigheid worden ook los van andere rechtsbeginselen toegepast als norm bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Hierna vermeld ik twee uitspraken van de Afdeling, waarin het verbod, respectievelijk deze beginselen overigens niet geschonden worden geacht.

In een uitspraak van 1 juni 2016 oordeelt de Afdeling over een wijziging van een provinciale ruimtelijke verordening: (zie noot 141) "De Afdeling ziet zich aan de hand van de beroepsgronden voor de vraag geplaatst of de wijziging van de Verordening 2014 in strijd is met […] het verbod op willekeur of het zorgvuldigheidsbeginsel. […]

Voorts bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat provinciale staten in strijd hebben gehandeld met het verbod op willekeur of het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij is van belang dat provinciale staten in hun afweging hebben betrokken dat op het park een diffuus geheel is ontstaan van illegale situaties en situaties waarvoor een persoonsgebonden omgevingsvergunning is verleend en dat een plan dat permanente bewoning onder voorwaarden toestaat kan bijdragen aan een integrale en structurele ruimtelijke oplossing voor de ontstane problemen op het park. Provinciale staten hebben toegelicht dat zij van belang hebben geacht dat hier een uitzonderlijke situatie aan de orde is met een lange voorgeschiedenis en dat de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan voor het park een invulling kan kiezen waarbij met de belangen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] rekening kan worden gehouden. Dit acht de Afdeling juist, nu de afweging van provinciale staten bij de wijziging van een gebiedsaanduiding in de Verordening 2014 op een ander bestuurlijk niveau plaatsvindt dan de afweging van de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan, waarbij de Verordening 2014 in acht moet worden genomen. Gelet op het vorenstaande bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de wijziging van de Verordening 2014, voor zover hier aan de orde, in strijd is met […] een algemeen rechtsbeginsel."

In een uitspraak van 6 maart 2013 moet de Afdeling onder meer oordelen over de vraag of een in het Aanwijzingsbesluit (ministeriële regeling) opgenomen vergunningsplicht voor het (doen) uitvoeren van ivf in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. (zie noot 142) Zij overweegt:

"Voorts heeft de rechtbank, met inachtneming van de daarbij te hanteren terughoudende toetsing, terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het betoog van de stichting geeft geen grond voor het oordeel dat het Aanwijzingsbesluit van 2007 onvoldoende is gemotiveerd of onzorgvuldig tot stand is gekomen. De regelgever heeft in 2007 voldoende gewichtige belangen aanwezig geacht om de vergunningplicht te handhaven en de minister heeft voldoende toegelicht waaruit deze gewichtige belangen bestaan. Gelet op die gewichtige belangen, geeft het betoog van de stichting evenmin aanleiding voor het oordeel dat door het handhaven van de vergunningplicht het evenredigheidsbeginsel is geschonden".

Wat opvalt in de uitspraken is dat de Afdeling het algemeen verbindend voorschrift niet (alleen) toetst aan het verbod van willekeur, maar ook of uitsluitend aan het materiële zorgvuldigheids- en evenredigheidbeginsel. Hoewel in beide uitspraken, conform de standaardoverweging van de Afdeling, wordt benadrukt dat de toetsing aan die beginselen terughoudend moet zijn, zou deze terminologie kunnen betekenen dat de Afdeling ruimte ziet voor een toetsing aan die beginselen die wat toevoegt aan de toetsing op willekeur.

In enkele zaken toetst een bestuursrechter een door een algemeen verbindend voorschrift voorgeschreven maatregel tamelijk indringend aan het evenredigheidsbeginsel.

Dit is in de eerste plaats het geval in de uitspraak van de Afdeling betreffende het bij ministeriële regeling voorschreven alcoholslotprogramma. (zie noot 143) De Afdeling overweegt:

"Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Dit artikel is ook van toepassing op de Regeling omdat een ministeriële regeling een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, en de aard van de Regeling zich daartegen niet verzet.

De Afdeling is, in het licht van omstandigheden die de Afdeling in overweging 5.2. heeft vastgesteld, van oordeel dat de minister bij de totstandkoming van de Regeling de mogelijke ingrijpende gevolgen van de oplegging van het asp, die zich in de praktijk met regelmaat voordoen, niet afdoende heeft afgewogen. In een substantieel aantal gevallen kan artikel 17 van de Regeling onevenredig uitwerken omdat het asp moet worden opgelegd aan bestuurders indien aan de toepassingsvoorwaarden neergelegd in dat artikel wordt voldaan, zonder dat daarbij rekening kan worden gehouden met hun persoonlijke omstandigheden. De Regeling maakt ten onrechte geen onderscheid tussen gevallen waarin deze ingrijpende gevolgen zich wel en niet voordoen en biedt het CBR evenmin ruimte om in de gevallen waarin deze zich voordoen een geïndividualiseerde afweging te verrichten. Aldus is voor die gevallen in de Regeling de evenredigheid van de opgelegde maatregel onvoldoende gewaarborgd, zodat artikel 17, eerste lid, van de Regeling in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en derhalve onverbindend is.

[…]

De Afdeling is zich ervan bewust dat reeds eerder de verbindendheid van de Regeling aan de orde is gesteld en dat de Afdeling toen tot een andere conclusie is gekomen dan in deze zaak. De ernst en omvang van de gevolgen die de oplegging van het asp in concrete gevallen heeft, die eerst duidelijk werden door het toenemend aantal zaken dat aan de rechtbanken en de Afdeling is voorgelegd, hebben de Afdeling evenwel genoopt om het oordeel te heroverwegen en thans tot het in de uitspraak vervatte oordeel te komen. Uit al deze zaken blijkt dat het niet slechts gaat om incidentele gevallen maar dat het hiervoor geconstateerde gebrek aan evenredigheid van de opgelegde maatregel een structureel karakter heeft, in die zin dat gevallen waarin de maatregel onevenredig uitwerkt zich zeer regelmatig voordoen."

Toetsing aan evenredigheid is ook aan de orde in een uitspraak van de CRvB van 16 september 2009. (zie noot 144) Deze zaak betrof artikel 2.7, eerste lid, Besluit inburgering, waarin was bepaald dat als voldoende mondelinge kennis en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal als bedoeld in artikel 5 van de Inburgeringswet, op grond waarvan een persoon was vrijgesteld van de inburgeringsplicht, werd aangemerkt ‘mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal op het niveau B1 van het Europese Raamwerk voor Moderne Vreemde talen’. De CRvB stelt vast dat dit taalniveau hoger ligt dan voor het gewone inburgeringsexamen en dat de regering in de Memorie van Toelichting heeft aangegeven dat niveau B1 "voor veel inburgeringsplichtigen een onneembare barrière zal vormen. De Raad oordeelt:

"De Raad deelt dan ook het standpunt van appellant dat de eisen die bij de korte vrijstellingstoets worden gesteld ten aanzien van de mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal onevenredig bezwarend zijn. De Raad ziet in vorenstaande aanleiding om artikel 2.7, eerste lid, van het Bi onverbindend te verklaren wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel, voor zover in dat artikellid is bepaald dat als voldoende mondelinge en schriftelijk vaardigheid in de Nederlandse taal als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel f, van de wet wordt aangemerkt "mondelinge en schriftelijke vaardigheden in de Nederlandse taal op het niveau B1 van het Europese Raamwerk voor Moderne Vreemde talen".

Als gezegd verrichten de rechters in beide zaken een tamelijk indringende toetsing van de algemeen verbindende voorschriften, waarbij opvalt dat in de alcoholslot-uitspraak de gebruikelijke standaardoverweging van de Afdeling over de terughoudende toetsing aan algemene rechtsbeginselen ontbreekt. Verder is die uitspraak interessant omdat zij blijk geeft van voortschrijdend inzicht van de Afdeling. Terwijl zij de regeling in eerdere uitspraken nog had gesauveerd, (zie noot 145) komt zij thans vanwege de vele zaken waaruit is gebleken dat de gevolgen van die regeling structureel onevenredig zijn, tot het oordeel dat de regeling onverbindend is.

Formeel zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb)

6.10 Een volgend rechtsbeginsel dat bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften een rol speelt, is het formele zorgvuldigheidsbeginsel, zoals dat is gecodificeerd in artikel 3:2 Awb. Op grond ervan moet het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren.

Hoewel hierna één uitzondering zal worden vermeld, is de enkele schending van het beginsel over het algemeen geen reden om een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te achten. Wel kan die schending een rol spelen bij het oordeel dat het algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur, dan wel in redelijkheid niet vastgesteld had mogen worden. Dit ziet men in de volgende uitspraken van de Afdeling en de CRvB.

In een uitspraak van 21 augustus 2013 moet de Afdeling oordelen over de verbindendheid van de overgangstermijn van vier jaar die voor bepaalde groepen experimenteerders gold voor de toepassing van de Uitvoeringsregeling visserij op grond waarvan geen vergunningen aan mosselzaad invanginstallaties meer zouden worden verleend. (zie noot 146) De Afdeling oordeelt:

"Bij de totstandkoming van de overgangstermijn zoals neergelegd in artikel 77g, tweede lid, van de Regeling, heeft de minister tevens ten aanzien van beide groepen experimenteerders onzorgvuldig gehandeld. In het bijzonder heeft hij niet kenbaar gemaakt op grond van welke overwegingen en welk onderzoek voor een termijn van vier jaar is gekozen. Ter zitting bij de Afdeling heeft de staatssecretaris desgevraagd bevestigd dat de minister bij het bepalen van de duur van de overgangstermijn geen, althans geen gedocumenteerd, onderzoek heeft gedaan naar de investeringen die de experimenteerders vóór en tijdens de experimenteerfase hebben gedaan en de schade die zij als gevolg van het moeten beëindigen van de MZI-activiteiten zullen lijden. Dit gebrek aan onderzoek laat zich niet rijmen met het in de brieven van de minister van 31 augustus 2009, 12 november 2009 en 29 september 2010 ingenomen standpunt dat de experimenteerders in staat dienen te worden gesteld hun investeringen terug te verdienen.

Verder heeft de minister niet gemotiveerd waarom een generieke overgangstermijn van vier jaar noodzakelijk is om de transitie van de mosselsector niet in gevaar te brengen. De staatssecretaris heeft daar ter zitting evenmin een afdoende verklaring voor kunnen geven. […]

De Afdeling is op grond van het vorenoverwogene van oordeel dat de gronden waarop artikel 77g, tweede lid, van de Regeling is vastgesteld getuigen van een zodanig onzorgvuldig onderzoek naar de bij die bepaling betrokken belangen dat de minister op die grondslag in redelijkheid niet tot die vaststelling heeft kunnen komen, zodat aan dat artikel verbindende kracht moet worden ontzegd".

In een uitspraak van 26 april 2017 moet de CRvB oordelen over een wijziging van het Dagloonbesluit (AMvB) die ingrijpende financiële gevolgen had voor een groep werknemers die niet het hele refertejaar hadden gewerkt. (zie noot 147) De Centrale Raad overweegt: "de besluitgever [heeft] bij de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit per 1 juli 2015 geen onderzoek […] verricht naar de relevante feiten en belangen en geen oog heeft gehad voor de financiële gevolgen die deze wijziging heeft voor werknemers die niet het gehele refertejaar hebben gewerkt. Deze gevolgen kunnen ingrijpend zijn en doen afbreuk aan de inkomensbescherming die de WW beoogt te bieden. Voor 1 juli 2015 werd met de belangen van deze groep werkloze werknemers wel rekening gehouden door specifieke regelingen die voor de bepaling van het dagloon als uitgangspunt namen het loon in de periode waarin gewerkt was. Ook door de wijziging van het Dagloonbesluit per 1 december 2016 is dat weer het geval. Dit bevestigt dat de besluitgever met de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 de belangen van deze groep werknemers heeft miskend. Gelet op het vorenstaande wordt geoordeeld dat de besluitgever in redelijkheid niet tot vaststelling van artikel 5, eerste lid, van Dagloonbesluit, zoals dat luidt per 1 juli 2015, heeft kunnen komen voor zover daarin geen regeling is opgenomen die rekening houdt met de belangen van werknemers die niet het gehele refertejaar gewerkt hebben."

In deze uitspraak oordeelt de CRvB dat de besluitgever in redelijkheid het gewraakte algemeen verbindend voorschrift niet heeft kunnen vaststellen, omdat deze geen onderzoek heeft verricht naar de negatieve consequenties van het voorschrift voor een specifieke groep werknemers en deze consequenties dus ook niet heeft verdisconteerd in dat voorschrift. Als de besluitgever de negatieve consequenties wel onder ogen heeft gezien, maar er welbewust en gemotiveerd voor kiest om voor een bepaalde groep toch geen voorziening te treffen, dan - zo blijkt uit andere rechtspraak van de CRvB over het Dagloonbesluit - respecteert de Centrale Raad deze keuze van de besluitgever. (zie noot 148)

Dit blijkt onder meer uit een uitspraak van de CRvB van 16 september 2017, (zie noot 149) waarin appellant stelde dat het Besluit bij de berekening van het dagloon ten onrechte uitging van de polisadministratie, omdat daardoor bepaalde door hem verdiende bedragen niet werden meegeteld. De CRvB citeert eerste diverse passages uit de Nota van Toelichting bij het Dagloonbesluit, onder meer de volgende:

"Doel van dit besluit is een zodanige verdere vereenvoudiging van de dagloonregels dat het dagloon in vrijwel alle gevallen volgens algemene regels direct na aanvraag van de uitkering geautomatiseerd kan worden vastgesteld op basis van gegevens die beschikbaar zijn in de polisadministratie. Regels voor bijzondere situaties zijn daarom zoveel mogelijk vervallen."

En: "Het loon wordt geacht te zijn genoten in het tijdvak waarin de werkgever daarvan opgave heeft gedaan. Doordat UWV bij de dagloonvaststelling uitgaat van het door de werkgever aangegeven loon hoeft UWV niet te verifiëren of dit loon daadwerkelijk in dat tijdvak is genoten. Het dagloon kan aldus worden berekend aan de hand van bij UWV al beschikbare gegevens." De Centrale Raad concludeert:

"Uit deze passages uit de Nota van Toelichting bij het Dagloonbesluit blijkt dat de materiële wetgever er welbewust voor heeft gekozen om vanaf 1 juni 2013 de berekening van het dagloon te vereenvoudigen door de uitkering vast te stellen op basis van de beschikbare gegevens in de polisadministratie. De rechter dient deze keuze van de wetgever te respecteren. Daaraan kan niet afdoen dat deze manier van berekenen van het dagloon in het geval van appellante ongunstig uitpakt."

Een enkele keer acht een bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift onverbindend wegens de enkele strijd met het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Dit is aan de orde in de overigens al wat oudere uitspraak van het CBB van 23 november 1994. (zie noot 150) De zaak betrof een wijziging van de Speelautomatenhalverordening van de gemeente Enschede die erin voorzag dat het aantal automaten dat per inrichting wordt toegestaan aanzienlijk werd verkleind. Het CBB overweegt:

"Naar het oordeel van het college evenwel kon — nu het hier gaat om een regeling met zeer ingrijpende (financiële) gevolgen voor de betrokken exploitanten — daaromtrent geen beslissing worden genomen dan nadat de gevolgen ter zake zorgvuldig in kaart waren gebracht. Deze eis klemt te meer nu bij de betrokken exploitanten in het zeer recente verleden het vertrouwen was gewekt dat zij de exploitatie van hun inrichtingen op de oude voet konden blijven voortzetten.

De conclusie is dat art. 6 eerste t/m vijfde lid speelautomatenverordening 1992 van de gemeente Enschede, voor zover het betreft de regeling van de reductie van speelautomaten voor inrichtingen met zeventien speelautomaten, onverbindend verklaard moet worden wegens strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur dat eist dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen."

Zoals al aangegeven is deze uitspraak al wat ouder en past zij niet goed in de benadering die het College thans hanteert, waarbij schending van formele zorgvuldigheid alleen een rol speelt bij de vraag of het algemeen verbindend voorschrift in redelijkheid vastgesteld had mogen worden. Deze lijn ziet men in een uitspraak van 8 oktober 2003, (zie noot 151) waarin de toetsing aan formele zorgvuldigheid voor het algemeen verbindend voorschrift overigens goed uitpakt.

De zaak betrof de exceptieve toetsing van het Besluit erkenning tussenpersonen, mestverwerkers en exporteurs Meststoffenwet. Het College overweegt: "Hetgeen van de zijde van appellante is betoogd, stelt de vraag aan de orde of bij de totstandbrenging van de forfaitaire normen in de bijlage bij het Besluit in strijd is gehandeld met het verbod van willekeur, in die zin dat het betrokken overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van genoemde totstandbrenging bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid daartoe heeft kunnen komen. […]

De in de bijlage bij het Besluit vastgelegde forfaitaire normen zijn totstandgekomen na het nemen van talrijke - verweerder spreekt over een aantal van 35.000, terwijl appellante het houdt op 110.000 - monsters van vrachten kalvergier in 1998 en 1999 en na het daarop uitvoeren van analyses. Het College acht niet aannemelijk geworden dat vaststelling van de forfaitaire normen op basis van deze gegevens op onzorgvuldige wijze is geschied. Appellantes betoog dat de forfaitaire normen mogelijk zijn gebaseerd op vervuilde gegevens, omdat bij het vaststellen van deze normen op diverse momenten administratieve vergissingen kunnen worden gemaakt, brengt het College niet tot een ander oordeel, nu appellante dit - door verweerder betwiste - betoog niet met feitelijke gegevens heeft ondersteund en dus verder geheel ongemotiveerd heeft gelaten.

Niet aannemelijk is geworden dat verweerder de beschikking had over recentere bruikbare gegevens voor het vaststellen van voornoemde forfaitaire normen, die noopten tot aanpassing daarvan. Zo stelt verweerder dat de door Oenema/Tamminga in hun rapportage geprognosticeerde gegevens over 2003 niet bruikbaar waren, omdat deze alleen betrekking hebben op de stikstofexcretie, terwijl daarnaast voor bepaling van de mestsamenstelling ook andere factoren, zoals de fosfaatexcretie, de stikstofvervluchtiging, het waterverbruik etc een rol spelen. Het andersluidende betoog van appellante overtuigt het College in dit licht niet.

Blijkens de toelichting bij het Besluit hebben maatschappelijke organisaties gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid om commentaar te leveren op het Besluit, zodat ook op die grond niet staande kan worden gehouden dat het Besluit met de daarbij behorende bijlage in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand is gekomen."

Deze uitspraak is interessant omdat het College vrij precies aangeeft waarom verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel niet heeft geschonden. Bovendien blijkt eruit dat bij de toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel niet alleen de zorgvuldigheid van het onderzoek dat aan de basis ligt van een algemeen verbindend voorschrift wordt beoordeeld, maar dat in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing ook van belang is dat maatschappelijke organisaties commentaar hebben kunnen geven op het voorschrift.

Motiveringsbeginsel

6.11 Een laatste algemeen rechtsbeginsel dat bij de (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften een rol kan spelen is het motiveringsbeginsel. Over de betekenis hiervan heeft de Hoge Raad in Landbouwvliegers overwogen dat gebreken in de motivering van het betreffende voorschrift op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden, maar dat de motivering mede in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan het verbod van willekeur kan doorstaan (par. 6.2). Daarnaast bepaalt artikel 3:1, eerste lid, onder b, Awb uitdrukkelijk dat afdeling 3.7 Awb, waarin zowel het beginsel van een deugdelijke (art. 3:46 Awb) als kenbare motivering (art. 3:47 Awb) voor besluiten is gecodificeerd, niet van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften.

In lijn met Landbouwvliegers komt men in de rechtspraak uitspraken tegen, waarin de rechter stelt dat de motivering van een algemeen verbindend voorschrift weliswaar gebrekkig is, maar dat dit gebrek op zichzelf niet kan leiden tot onverbindendheid van het voorschrift.

Een voorbeeld biedt een uitspraak van het CBB van 16 september 2016, (zie noot 152) betreffende de in de winkeltijdenverordening Woerden voorziene algehele ontheffing van de zondagsluiting voor galeries en kunstateliers. Volgens appellanten was daarbij geen rekening gehouden met de belangen van omwonenden. Het College overweegt:

"Dat in de in de toelichting bij de Verordening gegeven motivering geen aandacht is besteed aan de belangen van bewoners kan op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden van het voorschrift (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:59 en het arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, AB 1986,574)."

Een vergelijkbaar standpunt ziet men in een uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2014, (zie noot 153) waarin het ging om de verbindendheid van een APV-bepaling die tot gevolg had dat burgemeester en wethouders niet meer handhavend konden optreden tegen geluidhinder die veroorzaakt werd door het gebruik van een voetbalkooi. De Afdeling overweegt:

"Uit de door [appellant sub 2] in zijn beroepsgronden geciteerde toelichting bij artikel 4:6, vierde lid, van de APV volgt, dat de raad bij de totstandkoming van die bepaling heeft erkend dat zich op verschillende plaatsen problemen hebben voorgedaan met geluidshinder bij sport- en spelvoorzieningen, maar de raad veel maatschappelijk gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat er volgens het "Speelruimteplan 2008-2012" voldoende spelvoorzieningen in de buurt aanwezig moeten zijn voor de verschillende leeftijdscategorieën. Hoewel de raad bij die afweging er ten onrechte vanuit is gegaan dat de uitspraak van 2 mei 2013 met zich brengt dat in alle gevallen van geluidshinder veroorzaakt door sport- en spelvoorzieningen moet worden aangesloten bij de normering uit de Handreiking, bestaat, mede in aanmerking genomen dat de bestuursrechter bij exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften grote terughoudendheid heeft te betrachten, geen grond voor het oordeel dat de raad niet in redelijkheid tot artikel 4:6, vierde lid, van de APV heeft kunnen komen en die bepaling als zodanig jegens een ieder onverbindend is te achten".

De (on)deugdelijkheid van de motivering speelt - soms in combinatie met het formele zorgvuldigheidsbeginsel - wel regelmatig een rol bij de vraag of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met (a) een hoger wettelijk voorschrift, (b) het verbod van willekeur of (c) een andere algemeen rechtsbeginsel. Voorbeelden van categorie (c) zijn al genoemd bij de bespreking van het gelijkheidsbeginsel (punt 6.5), het vertrouwensbeginsel (punt 6.7) en het evenredigheidsbeginsel (punt 6.8). Hierna vermeld ik eerst drie uitspraken uit categorie (a), strijd met een hoger wettelijk voorschrift.

In zijn uitspraak van 10 december 2010 acht het CBB, exceptief toetsend, een bepaling uit de winkeltijdenverordening in strijd met artikel 3 Winkeltijdenwet wegens het ontbreken van een onderbouwing. (zie noot 154) Het College overweegt: "5.2 Artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet vormt een uitzondering op de hoofdregel dat winkels op zondag gesloten dienen te zijn. In dat licht moet het begrip 'toeristische aantrekkingskracht van delen van de gemeente' strikt worden uitgelegd. […] Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of delen van de gemeente trekken.

5.3.1 Het voorstel tot wijziging van de Verordening van 17 februari 2009 volstaat met een opsomming van attracties in de gemeente zonder dat enig onderzoek is gedaan naar de mate van hun toeristische aantrekkingskracht. Naar het oordeel van het College ontbreekt daarmee iedere materiële onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van deze attracties, terwijl niet aanstonds duidelijk is dat zij zich in betekenende mate onderscheiden van de voorzieningen zoals die bij vele andere gemeenten bestaan. Zonder nadere onderbouwing in kwalitatieve en kwantitatieve zin van het op de gemeente gerichte toerisme, kan het College niet uitgaan van de verenigbaarheid van artikel 10 van de Verordening met artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet.

5.3.2 Verweerders maakten geen gebruik van de mogelijkheid thans een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren, daarmee een begin te maken of in het vooruitzicht te stellen. Dat noopt het College om er van uit te gaan dat de ontbrekende onderbouwing van de toeristische aantrekkingskracht van de attracties in verweerders gemeente niet valt te leveren. […] Dat leidt het College tot de slotsom dat aan artikel 10 van de Verordening, wegens strijd met artikel 3 van de Wet, verbindende kracht dient te worden ontzegd en dat deze bepaling als gevolg daarvan geen rechtmatige basis oplevert voor het bestreden besluit."

In de hiervoor (punt 6.9) al vermelde uitspraak van 6 maart 2013 moet de Afdeling ook beoordelen of de in een ministeriële regeling opgenomen vergunningsplicht voor het (doen) uitvoeren van ivf in strijd is met artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv). (zie noot 155) Na weergave van de redenen die de minister ertoe hadden gebracht een vergunningplicht op te nemen, overweegt de Afdeling: "Met deze toelichting heeft de minister voldoende gemotiveerd dat de maatschappelijke en ethische aspecten die samenhangen met ivf van zodanig gewicht zijn, dat de kwaliteit van de uitvoering van ivf-behandelingen door een vergunningplicht moet worden gewaarborgd. De rechtbank is tot dezelfde slotsom gekomen en heeft terecht geoordeeld dat artikel 1, aanhef en onder i, van het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbmv".

Ten slotte wijs ik op een uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, (zie noot 156) waarin zij expliciet ingaat op de rechterlijke toetsingsintensiteit van de aanwijzing door de staatssecretaris van V&J bij ministeriële verordening van een land als ‘veilig land van herkomst’ in de zin artikel 3.37f VV 2000, en indirect artikel 36 Procedurerichtlijn (herschikking). Zij stelt:

"Omdat de staatssecretaris met een kenbare en deugdelijke motivering verantwoording moet afleggen over de door hem bij de aanwijzing gebruikte, door artikel 3.105ba, tweede lid, van het Vb 2000 voorgeschreven informatie, en hoe hij daaruit de conclusie heeft getrokken dat een land in het licht van de maatstaven van artikel 3.37f van het VV 2000 een veilig land van herkomst is, is gewaarborgd dat een vreemdeling tegen die aanwijzing kan opkomen en dat de aanwijzing daadwerkelijk en effectief door de bestuursrechter kan worden getoetst. De toetsing of een land een veilig land van herkomst is, moet, nu het bij de aanwijzing gaat om de feitelijke vraag naar de veiligheidssituatie in een land van herkomst, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zonder terughoudendheid plaatsvinden (vergelijk de uitspraken van 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 en 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890). Hiermee sluit de Afdeling aan bij punten 5.5-5.8 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal."

In de uitspraak wordt vervolgens de zorgvuldigheid van het onderzoek van de staatssecretaris en de deugdelijkheid van de motivering heel precies door de Afdeling onderzocht en oordeelt zij dat de aanwijzing van Albanië als veilig land ook wat betreft LHBTI aan de wettelijke voorgeschreven eisen voldoet en dus niet onverbindend is.

Uit deze uitspraken blijkt dat de uitsluiting van afdeling 3.7 Awb voor algemeen verbindende voorschriften (art. 3:1, eerste lid, onder b Awb) allerminst betekent dat de bestuursrechters de kenbaarheid en deugdelijkheid van de motivering van algemeen verbindende voorschriften niet serieus zouden beoordelen. Dat doen zij wel degelijk. Bij de rechterlijke toetsing in de laatste uitspraak (veilige landen) speelt in dit verband ongetwijfeld een rol dat het Unierecht heel precieze eisen stelde aan het in het kader van de aanwijzing als veilig land te verrichten onderzoek en daarbij te hanteren bronnen. Niettemin lijkt de overweging dat ‘feitelijke vragen’ - zoals in die zaak de veiligheidssituatie in Albanië - mede ter waarborging van een effectieve rechterlijke toetsing, ‘zonder terughoudendheid’ door de rechter moeten worden getoetst, ook buiten die context relevant.

De deugdelijkheid van de motivering is ook van belang bij de rechterlijke beoordeling van de vraag of een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het verbod van willekeur, of te wel of het voorschrift in redelijkheid had kunnen worden vastgesteld (categorie b).

Een voorbeeld biedt een uitspraak van het CBB van 18 juni 2008, (zie noot 157) waarin het College exceptief oordeelt over een ministeriële regeling waarin een nieuwe heffingsmaatstaf was opgenomen op basis waarvan DNB aan effecteninstellingen heffingen kon opleggen in verband met de kosten van toezicht. Het College overweegt:

"5.6. Vastgesteld kan worden dat het wijzigen van de heffingsmaatstaf [...] bij appellanten tot een zeer aanzienlijke verhoging van de heffing heeft geleid. Uit de toelichting op de Regelingen, noch uit de overige stukken blijkt dat sprake is van een in redelijke verhouding daarmee staande vergroting van de toezichtinspanning van DNB […] of van een verhoging anderszins van de kosten van het toezicht in ruime zin die DNB voor de subcategorie van instellingen waartoe appellanten behoren, heeft gemaakt. Ter zitting heeft DNB de juistheid van de door appellanten verstrekte cijfers over de groei van de heffingslast niet bestreden, maar heeft zij een toelichting gegeven die slechts voor een deel en in beperkte mate een verklaring biedt voor de stijging van de kosten van toezicht in ruime zin. […].

Op geen enkele wijze is uit de toelichting bij de Regelingen dan wel andere relevante stukken verklaard kunnen worden waarom zou moeten of kunnen worden aangenomen dat een eventueel vermeerderde toezichtinspanning dan wel vermeerderd toezichtprofijt zich bij uitstek zou voordoen bij appellanten en niet bij de grote groep andere marktdeelnemers in deze branche. Evenmin is hieruit kunnen blijken dat de geconstateerde verhoging het gevolg is van de omstandigheid dat appellanten in het verleden […] veel te weinig zouden hebben bijgedragen in verband met de toenmalige heffingsmaatstaf. Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Regelingen […] op dit punt in rechte geen stand kunnen houden, reeds omdat de daarin vastgestelde heffingsmaatstaf […] voor effecteninstellingen, als bedoeld in artikel 16, onderdeel b, onder 2°, van de Kostenregeling, onmiskenbaar de toets aan het verbod van willekeur niet kan doorstaan. De conclusie is dat het voor instellingen als die van appellanten op dit punt in de bijlage II van de Vaststellingsregeling bepaalde onverbindend is en dat […] ook aan het bepaalde bij artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, Kostenregeling inzake de door DNB te hanteren heffingsmaatstaf verbindende kracht moet worden ontzegd."

In een uitspraak van 23 november 2016 oordeelt de Afdeling exceptief over het in de APV van Alkmaar opgenomen maximumstelsel betreffende exploitatievergunningen voor seksinrichtingen aan de Achterdam. (zie noot 158) De Afdeling overweegt:

"De rechtbank heeft in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, of artikel 3.1.3 en 3.2.1, tweede lid, van de APV of artikel 9 van de Nadere regels voor seksinrichtingen wegens strijd met het verbod op willekeur onverbindend moeten worden verklaard. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de toelichting gemotiveerd uiteen is gezet waarom is gekozen voor een maximumstelsel voor het verlenen van exploitatievergunningen voor seksinrichtingen. Uit de toelichting volgt dat de gemeentelijke inzet die nodig was voor het regelen van de openbare orde en veiligheid en het optreden op grond van de voortdurende klachten als gevolg van verstoring van het woon- en leefklimaat groot was. Voorts volgt uit de toelichting dat als gevolg van de overlast de wijkraad Oostelijk Stadsdeel I een burgerinitiatief heeft ingediend. De omstandigheid dat in 2010 en 2011 weinig incidenten zijn geregistreerd, biedt onvoldoende reden om te twijfelen aan de in de toelichting gestelde overlast. Uit de toelichting volgt verder dat de gemeente onderzoek heeft gedaan naar de hoeveelheid seksinrichtingen in Alkmaar. Uit dat onderzoek is gebleken dat Alkmaar, vergeleken met andere grote steden, al een relatief groot aantal seksinrichtingen en werkruimten heeft. De burgemeester heeft voorts uitvoerig gemotiveerd waarom het maximum op 69 werkruimten is gesteld en dat, anders dan [appellante] kennelijk betoogt, het verlenen van een exploitatievergunning boven dit maximum wel degelijk tot een grotere aantasting van de openbare orde en het woon- en leefklimaat leidt."

In de uitspraak van 17 april 2013 toetste de Afdeling exceptief of een in een verordening opgenomen vergunningenstelsel voor smartshops in strijd is met artikel 149 Gemeentewet. (zie noot 159) Zij overweegt:

"Op grond van artikel 149 van de Gemeentewet komt de raad beleids- en beoordelingsvrijheid toe bij de vaststelling van een verordening. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in het belang van de gemeente, als bedoeld in voormelde bepaling, nodig is om een vergunningstelsel voor smartshops in de Apv in te voeren. Hiertoe heeft de rechtbank terecht overwogen dat de daarvoor gegeven motivering toereikend is en dat daarnaast niet valt uit te sluiten dat zich in de toekomst andere smartshops in de gemeente willen vestigen, zodat de raad zich vanuit een preventief oogpunt in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat deze vestiging door middel van een vergunningstelsel en de daaraan gekoppelde mogelijkheid van weigering op grond van de Wet bibob, met het oog op openbare ordeproblemen diende te worden gereguleerd".

Wat ook in deze uitspraken opvalt is dat de rechters de deugdelijkheid van de motivering van het algemeen verbindend voorschrift behoorlijk serieus toetsen, (zie noot 160) ook al leidt die toetsing niet in alle gevallen tot diskwalificatie van het voorschrift.

Formele rechtsbeginselen bij direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften

6.12 Ten slotte besteed ik in dit jurisprudentieoverzicht kort aandacht aan de toetsing door de bestuursrechters aan algemene rechtsbeginselen van algemeen verbindende voorschriften waartegen, in afwijking van artikel 8:3, eerste lid, Awb, direct beroep openstaat op een bestuursrechter. De centrale vraag is of deze toetsing principieel afwijkt van de exceptieve toetsing aan algemeen verbindende voorschriften.

Een eerste algemeen verbindend voorschrift waartegen direct beroep openstaat op de Afdeling, is het bestemmingsplan. Voor wat betreft de intensiteit van de rechterlijke toetsing hiervan hanteert de Afdeling de volgende standaardoverweging: (zie noot 161)

"Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. De Afdeling stelt niet zelf vast of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, maar beoordeelt aan de hand van die gronden of de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening".

Inhoudelijk wijkt deze maatstaf (‘in redelijkheid’) niet af van de willekeurmaatstaf die geldt voor de exceptieve toetsing van niet-appellabele algemeen verbindende voorschriften. Wat wel afwijkt van de exceptieve toetsing is dat de Afdeling bestemmingsplannen veelvuldig vernietigt wegens strijd met het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en/of het beginsel van deugdelijke motivering van artikel 3:46 Awb, zonder dat er sprake hoeft te zijn van willekeur. (zie noot 162) De enkele schending van formele beginselen is bij bestemmingsplannen dus wel voldoende grond voor vernietiging.

Op grond van artikel 2, eerste lid, Wet op de geneesmiddelenprijzen kan bij ministeriële regeling voor een geneesmiddel, waarvan de beschikbaarheid voor een ieder naar het oordeel van de Minister door de overheid dient te worden gewaarborgd, een maximumprijs worden vastgesteld. Tegen het vaststellen van de maximumprijs staat, in afwijking van artikel 8:3, eerste lid, Awb, (hoger) beroep open op thans het CBB, en voorheen de Afdeling. (zie noot 163) In de overigens beperkte rechtspraak van beide rechters worden vastgestelde maximumprijzen ook vernietigd wegens strijd met het beginsel van draagkrachtige motivering.

Als voorbeeld uit de Afdelingstijd kan worden gewezen op een uitspraak van 16 oktober 2002, (zie noot 164) waarin de Afdeling als volgt overweegt.

"2.7.2. Voldoende is komen vast te staan dat de Qvar-geneesmiddelen bij een gelijke hoeveelheid BDP per dosis, 2 tot 2,5 maal zo effectief zijn als de CFK-houdende BDP-middelen. Dat geldt evenzeer voor het feit dat in een dergelijk geval van therapeutisch relevante geschillen kan worden gesproken. Nu de in bezwaar gehandhaafde beslissing ter zake uitsluitend steunt op het standpunt van de minister, dat de WGP geen ruimte laat voor de door appellante voorgestane differentiatie binnen het wettelijk begrip ‘sterkte’ op basis van de verschillen in de therapeutische werkzaamheid van geneesmiddelen, ontbeert deze beslissing in zoverre een draagkrachtige motivering. De rechtbank heeft dit miskend".

Als voorbeeld uit de CBB-tijd valt te wijzen op een uitspraak van het College van 15 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:62, (zie noot 165) waarin als volgt wordt overwogen:

"Appellanten hebben […] op 15 juli 2015 bij verweerder een zienswijze ingediend waarbij zij onder aanvoering van argumenten bepleit hebben van de voorgenomen bepaling van maximumprijzen voor Lyrica, in ieder geval tot afloop van de octrooibescherming in 2017, af te zien. Verweerder heeft bij het bestreden besluit maximumprijzen voor Lyrica conform de ontwerpregeling vastgesteld, zonder aan de door appellanten ingediende zienswijze kenbaar enige aandacht te besteden.

Blijkens hoofdstuk 2, artikel 4, van bijlage 2 bij de Awb kan tegen de daar genoemde besluiten op grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet, die kunnen worden aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift, beroep in eerste en enige aanleg worden ingesteld bij het CBB. In zijn rechtspraak toetst het College deze algemeen verbindende voorschriften ook aan artikel 3:46 (beginsel van deugdelijke motivering) en leidt deze toetsing soms ook tot vernietiging van het voorschrift.

Een voorbeeld biedt de uitspraak van het College van 24 augustus 2012, (zie noot 166) waarin Netbeheer beroep heeft ingesteld tegen een wijziging van de TarievenCode Gas (TCG), omdat de daarin voorgeschreven wijze van factureren voor bepaalde diensten te gedetailleerd is omdat netbeheerders voor deze diensten in de praktijk niet factureren op basis van een op het concrete geval toegespitste kostenberekening, maar op basis van de gemiddelde kosten. Het College oordeelt:

"Wel heeft verweerder aangegeven te overwegen de mogelijkheid van standaard tarieven voor deze diensten nader te onderzoeken, maar dat roept de vraag op waarom verweerder zonder dit nadere onderzoek desondanks heeft volhard in een tariefopzet, gebaseerd op voorcalculatorische projectkosten. Met name heeft verweerder niet duidelijk gemaakt of hij de stelling van Netbeheer - dat de bestaande praktijk inzake de tarifering voor de genoemde diensten uitgaat van standaard tarieven - betwist en, zo niet, op grond waarvan hij dan -niettegenstaande het door hem gehanteerde uitgangspunt van consistentie met de huidige praktijk - een wezenlijke wijziging in die tariferingspraktijk raadzaam heeft geacht. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd en aldus in strijd met artikel 3:46 Awb genomen."

Uit de hier vermelde rechtspraak blijkt dat de bestuursrechters er geen moeite mee hebben om algemeen verbindende voorschriften, waartegen direct beroep op hen openstaat, te vernietigen wegens de enkele strijd met het beginsel van deugdelijke motivering, zoals gecodificeerd in artikel 3:46 Awb. De willekeursluis geldt dus niet bij directe beroepen. Bij bestemmingsplannen ligt de toetsing aan het motiveringsbeginsel in de rede, omdat artikel 3.8, derde lid, Wet ruimtelijke ordening uitdrukkelijk bepaalt dat, in afwijking van artikel 3:1, eerste lid, onder b, Awb, afdeling 3.7 Awb (waarin artikel 3:46 Awb is opgenomen) van toepassing is. Dat verklaart echter niet dat de enkele schending ervan en/of de schending van artikel 3:2 Awb, al kan leiden tot vernietiging. Een met artikel 3.8, derde lid, Wro vergelijkbare bepaling is niet opgenomen in de Wet op de geneesmiddelenprijzen en de Gas- of Elektriciteitswet. Niettemin worden ook de algemeen verbindende voorschriften op grond van deze wetten door de rechters aan het beginsel van een deugdelijke motivering getoetst en is de enkele schending ervan al voldoende voor vernietiging. Kennelijk achten de bestuursrechters het vanzelfsprekend dat in het geval van direct beroep de willekeursluis geen betekenis heeft.

Bevindingen

6.13 Gelet op het voorgaande kan het volgende beeld worden geschetst van de praktijk van (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen. De in Landbouwvliegers geproclameerde terughoudende toetsing aan die rechtsbeginselen via de willekeursluis of sluis van ‘in redelijkheid’ behoort niet over de hele linie van de toetsing aan algemeen verbindende voorschriften tot het verleden, ook al zijn er in de rechtspraak relativeringen van de toets zichtbaar. De door de Afdeling en het CBB gehanteerde standaardformules over de intensiteit van exceptieve toetsing zijn nog steeds in belangrijke mate ontleend aan Landbouwvliegers (punt 6.3) De CRvB heeft in zijn standaardformule(s) meer afstand genomen van dat arrest en heeft de willekeursluis in zijn standaardformule geschrapt, ook al moet de rechter bij de toetsing aan rechtsbeginselen wel terughoudendheid betrachten en ziet men die sluis wel in veel concrete CRvB-zaken.

Wat betreft de specifieke rechtsbeginselen kan worden gesteld dat de willekeursluis niet wordt toegepast bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (punt 6.5) en evenmin bij toetsing aan het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het beginsel van rechtszekerheid (punt 6.6). Bij deze beginselen kan de enkele strijd al leiden tot het onverbindend verklaren of buiten toepassing laten van het algemeen verbindend voorschrift. Aan de andere kant van het spectrum kunnen de formele rechtsbeginselen worden gesitueerd, het formele zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb (punt 6.10), het motiveringsbeginsel (punt 6.11) en het vereiste van belangenafweging van artikel 3:4, eerste lid, Awb (punt 6.8). De schending hiervan is bij exceptieve toetsing onvoldoende om een algemeen verbindend voorschrift onverbindend te verklaren/buiten toepassing te laten, maar kan wel bijdragen aan het oordeel dat de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift strijdig is met het verbod van willekeur, dan wel dat het voorschrift in redelijkheid niet had kunnen worden vastgesteld. Daarmee is niet gezegd dat de motivering en de zorgvuldige voorbereiding door de rechters niet serieus worden beoordeeld. Dat gebeurt vaak wel, waarbij bij toetsing van formele zorgvuldigheid niet alleen wordt betrokken of het bestuursorgaan voldoende onderzoek heeft verricht, maar soms ook of betrokken maatschappelijke organisaties commentaar hebben kunnen geven op het voorschrift (punt 6.10). Dit doet denken aan Landbouwvliegers zelf (punt 6.2), waarin de wijze van totstandkoming (toepassing voorhangprocedure, advies van de Bestrijdingsmiddelencommissie) ook een rol speelde bij het oordeel van de Hoge Raad dat het algemeen verbindend voorschrift niet in strijd was met het willekeurverbod. Bovendien is vastgesteld dat in het geval tegen een algemeen verbindend voorschrift direct beroep openstaat op de bestuursrechter, vernietigingen wegens strijd met de beginselen van deugdelijke motivering (art. 3:46 Awb) en zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb) wel voorkomen (punt 6.12). In geval van direct beroep speelt de willekeursluis derhalve geen rol.

Wat betreft het vertrouwensbeginsel is het beeld niet glashelder (punt 6.7). Voor zover het beginsel (of het beginsel van rechtszekerheid) wordt toegepast bij de onmiddellijke toepassing van een gewijzigd algemeen verbindend voorschrift op bestaande rechtsposities, lijkt de willekeursluis niet altijd te worden gehanteerd. In de enkele zaak waarin een algemeen verbindend voorschrift werd getoetst aan onder meer het vertrouwensbeginsel vanwege het niet nakomen van toezeggingen vond de vernietiging uiteindelijk plaats wegens schending van het verbod van willekeur. Toetsing aan het beginsel van evenredige belangenafweging (art. 3:4, tweede lid, Awb) kan uiteraard een willekeurtoets impliceren (punt 6.9). Daarbij kan het voor het rechterlijke oordeel over een algemeen verbindend voorschrift dat negatief uitpakt voor een bepaalde groep - volgens de CRvB - uitmaken of de regelgever op basis van zorgvuldig onderzoek welbewust en gemotiveerd de desbetreffende keuze heeft gemaakt (punt 6.10). Is dat het geval, dan respecteert de rechter deze keuze. Opmerkelijk is verder dat de bestuursrechters in het kader van artikel 3:4, tweede lid, Awb in sommige zaken een tamelijk strikte toetsing op evenredigheid/materiële zorgvuldigheid verrichten (punt 6.9), zonder dat de willekeursluis een (wezenlijke) rol speelt. Uit de Alcoholslot-zaak van de Afdeling blijkt verder dat bij de toetsing aan evenredigheid voortschrijdend inzicht van de rechter een rol kan spelen.

Parlementaire geschiedenis

7.1 Voor de bestuurlijke gedragsnormen die van toepassing zijn op de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften - en die van belang kunnen zijn voor de rechterlijke toetsing daarvan - is artikel 3:1, eerste lid, Awb van belang. Dit artikel luidt:

Afdeling 3.2 Awb, dat geclausuleerd (‘voor zover … niet verzet’) wel van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften, bevat de eisen van zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) en het vereiste van (evenredige) belangenafweging (art. 3:4 Awb). De uitgesloten afdelingen 3.6 en 3.7 Awb hebben betrekking op de bekendmaking en mededeling, respectievelijk de motivering van besluiten. De andere afdelingen van hoofdstuk 3 over besluiten - afdeling 3.3 (advisering), afdeling 3.4 (uov) en afdeling 3.5 (samenhangende besluiten) - worden in artikel 3:1, eerste lid, Awb niet uitgesloten en gelden dus wel voor algemeen verbindende voorschriften.

Artikel 3:1, eerste lid, Awb is in zijn huidige redactie ingevoerd bij de inwerkingtreding van de Derde Tranche Awb 1998. (zie noot 167) Voor die tijd luidde artikel 3:1, eerste lid, Awb sinds de invoering van de Eerste Tranche van de Awb in 1994:

Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk [hoofdstuk 3. Algemene bepalingen over besluiten - RW] slechts de afdelingen 2 tot en met 5 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.

De afdelingen die volgens deze bepaling tussen 1994 en 1998 geclausuleerd (‘voor zover … niet verzet’) van toepassing waren op algemeen verbindende voorschriften bevatten de regels die thans zijn opgenomen in afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging), 3.3 (advisering) en 3.4 (uov). (zie noot 168) In de bepaling ontbreekt een expliciete uitsluiting voor algemeen verbindende voorschriften van de regels over de bekendmaking/mededeling en motivering. Dat was niet nodig, omdat die regels toen waren opgenomen in hoofdstuk 4 en daarom alleen golden voor beschikkingen. In de Derde Tranche Awb heeft de wetgever deze regels verplaatst naar hoofdstuk 3 (algemene bepalingen over besluiten), omdat zij wel zouden moeten gelden voor besluiten van algemene strekking, in het bijzonder voor beleidsregels waarover die Derde Tranche een regeling bevatte (titel 4.3). Omdat de wetgever nog steeds van mening was dat de regels over bekendmaking/mededeling en de motiveringsplicht niet zouden moeten gelden voor algemeen verbindende voorschriften, bevat artikel 3:1 sinds 1996 een expliciete uitsluiting van de afdeling 3.6 en 3.7.

De uitsluiting van beide afdelingen wordt in de Memorie van Toelichting bij de Derde Tranche Awb als volgt gemotiveerd: (zie noot 169)

Voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften geldt dat deze uiteraard wel bekendgemaakt moeten worden, maar dat de voorschriften over de bekendmaking van besluiten van afdeling 3.6 daarvoor niet gelden. De Bekendmakingswet regelt deze materie voor regelgeving van het rijk; voor regelingen van andere organen zijn in diverse wetten bekendmakingsvoorschriften te vinden. Nu de motiveringsplicht aansluit bij de bekendmaking, past het ook hier niet goed in het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht de regels hierover wel voor algemeen verbindende voorschriften te laten gelden.

De toelichting is zeker wat betreft de uitsluiting van de motiveringsplicht tamelijk summier. Ook bij de totstandkoming van de Eerste Tranche van de Awb is over de niet-toepasselijkheid van de motiveringsplicht op algemeen verbindende voorschriften - een plicht die, zoals al aangegeven, alleen gold voor beschikkingen - niet gedebatteerd.

7.2 De parlementaire stukken over de Eerste Tranche van de Awb bevatten wel interessante discussies over de vraag of afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) van toepassing zou moeten zijn op algemeen verbindende voorschriften en over de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen. Voor een goed begrip van deze discussies is van belang te weten dat volgens de tekst van artikel 3:1, eerste lid, van het oorspronkelijk wetsvoorstel Eerste Tranche Awb, (zie noot 170) zoals ter advisering voorgelegd aan de Raad van State, afdeling 3.2 Awb van toepassing was op algemeen verbindende voorschriften, maar dat de regering deze afdeling uit artikel 3:1, eerste lid, Awb van het wetsvoorstel heeft geschrapt na kritiek van de Raad van State. (zie noot 171) Later is afdeling 3.2 als gevolg van het amendement Kalsbeek-Jasperse e.a. toch weer in artikel 3:1, eerste lid, Awb opgenomen, zodat deze afdeling van toepassing is op besluiten, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. (zie noot 172)

De kritiek van de Raad van State op de toepasselijkheid van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften, was kort gezegd dat de regering ten onrechte uit enkele rechterlijke uitspraken (onder meer Landbouwvliegers) zou hebben afgeleid dat deze toepasselijkheid "reeds als geldend recht kan worden beschouwd". (zie noot 173) In het nader rapport toont de regering zich gevoelig voor deze kritiek en stelt zij dat "bij de huidige stand van de jurisprudentie verschillend kan worden gedacht over de wijze waarop de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het ongeschreven recht precies geschiedt", waardoor men "van mening kan verschillen over de vraag in hoeverre de bepalingen van afdeling 3.2 nauwkeurig aansluiten bij de jurisprudentie". Om "de rechtspraak alle ruimte voor verdere ontwikkeling" te geven, (zie noot 174) ziet de regering er daarom vanaf om afdeling 3.2 reeds in dit stadium van toepassing te verklaren op algemeen verbindende voorschriften. Voordat de regering bakzeil haalt, geeft zij een uiteenzetting over de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, die nog steeds de moeite waard is om te vermelden. Zij stelt:

"Bij het formuleren van de regels over zorgvuldigheid en belangenafweging in afdeling 3.2, heeft voorop gestaan dat de wijze waarop een besluit moet worden voorbereid en de belangen moeten worden afgewogen, van besluit tot besluit zal verschillen. Van grote betekenis zullen daarbij zijn de voorschriften die voor besluiten van hogere rang reeds zijn gegeven, het verloop van de voorgeschiedenis van het besluit en de juridische positie van de betrokken belangen. Doorslaggevend is daarbij niet de vraag of het gaat om een beschikking of een ander soort besluit. Men kan weliswaar veronderstellen dat de belangenafweging die bij het geven van een beschikking aan de orde is meer een (regel)uitvoerend karakter heeft en daardoor minder beleidsvrijheid laat aan het bestuur dan wanneer het gaat om het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift, maar in veel gevallen blijkt dat anders te zijn. Er zijn veel besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften, zowel bij de centrale als bij de decentrale overheid, die een sterk gebonden karakter hebben. […] Ook kan niet worden gezegd dat de grens tussen besluiten die beleidsmatig van groot gewicht zijn en daarom in het politieke besluitvormingsproces grote aandacht verdienen, en besluiten die een dergelijk karakter niet bezitten samenvalt met de grens tussen algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen. Vergunningen voor de bouw van een belangrijke industrie of (kern)centrale […] kunnen vanuit dat gezichtspunt van veel groter belang zijn dan het vaststellen van veel algemeen verbindende voorschriften. Voor al deze besluiten geldt, dat de rechter de bevoegdheid van politiek verantwoordelijke organen om uit algemene gezichtspunten belangen af te wegen moet respecteren, maar wel de rechtmatigheid ervan steeds moet beoordelen. Verschillen in de wijze en intensiteit van de toetsing zullen samenhangen met de hiervoor genoemde omstandigheden, en daarom niet herleid kunnen worden tot het onderscheid tussen beschikkingen en andere besluiten […]." Ten slotte maakte de regering nog melding van het feit dat "ook in de ons omringende landen in dit opzicht vaak geen verschil wordt gemaakt tussen beide typen van besluiten, en dat het recht van de Europese Gemeenschappen zich eveneens in die richting ontwikkelt."

Ten slotte gaat de regering ook kort in op de betekenis van de clausulering ‘voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet’ in artikel 3:1 Awb. Volgens haar is deze clausulering wenselijk, "omdat niet is uit te sluiten dat de bepalingen van hoofdstuk 3 niet geheel op dezelfde wijze toepassing kunnen vinden op de in [thans in artikel 3:1] genoemde besluiten […].

In het vervolg van de parlementaire behandeling worden de niet-toepasselijkheid van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften en de daarvoor genoemde redenen door bijna alle kamerfracties bekritiseerd. Zij achten het onwenselijk dat de Awb hierdoor geen "aanzet geeft voor inhoudelijke normen waaraan wetgeving moet voldoen" en begrijpen niet "waarom de rechtsontwikkeling zou worden belemmerd indien die criteria worden opgenomen". (zie noot 175) Omdat de regering voet bij stuk houdt, komt het uiteindelijk tot het amendement Kalsbeek-Jasperse e.a., waarin wordt voorgesteld om afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) toch van toepassing te verklaren op algemeen verbindende voorschriften. Dat amendement wordt aangenomen, met als enige tegenstemmers de aanwezige leden van de VVD. (zie noot 176) Uit dat debat vermeld ik de volgende opmerkingen.

In de eerste plaats betreft dat de reactie van de eerste indiener van het amendement, Kalsbeek-Jasperse (PvdA), op de kritiek van Korthals (VVD): (zie noot 177) "Hij [Korthals] lijkt wat bevreesd te zijn, dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten. Ik denk dat hij daarvoor niet beducht moet zijn. Het blijft toch in zekere zin om een marginale toetsing door de rechter gaan. Als bijvoorbeeld belangen afgewogen moeten worden, zal de rechter niet toetsen welk gewicht aan welk belang is toegekend, maar of überhaupt een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Ik denk dat hij hier een beetje aan koudwatervrees leidt."

Tijdens het debat toont ook minister Hirsch Ballin zich enthousiast over het amendement, vooral om redenen van systematiek. (zie noot 178) "Op dit moment moeten wij ons nog eens afvragen wat het maken van een uitzondering betekent voor een deel van de besluiten in de zin van de Awb. Is daaraan behoefte of brengen we dan een situatie teweeg waarin de rechter precies hetzelfde doet maar dan op grond van het ongeschreven recht". Hij voegt daaraan toe dat de Nederlandse rechter bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften "een terughoudendheid in acht neemt", die mede afhangt van "de aard van het besluit, dat wordt beoordeeld en van het type van belangenafweging dat in geding is". Verder wijst hij, onder verwijzing naar Landbouwvliegers, erop dat ook de "manier waarop de besluitvormingsprocedure is ingericht" bij die toetsing een rol kan spelen. In dat verband stelt hij dat "indien het gaat om een algemene maatregel van bestuur die aan een voorhangprocedure onderworpen is geweest, de rechter de procedure van totstandkoming wel degelijk meeneemt in de manier waarop hij zo’n besluit tegemoet treedt". (zie noot 179)

Uit het voorgaande blijkt dat er uiteindelijk in de Tweede Kamer brede steun was om afdeling 3.2 en de daarin gecodificeerde beginselen van toepassing te achten op algemeen verbindende voorschriften. Wat opvalt is dat de regering voor wat betreft de rechterlijke toetsing aan deze beginselen geen principieel verschil ziet tussen beschikkingen en algemeen verbindende voorschriften. Van beide moet de rechter de rechtmatigheid beoordelen, waarbij de intensiteit van die beoordeling niet kan worden herleid tot het onderscheid tussen beschikkingen en andere besluiten, maar afhankelijk is van de gebondenheid aan hogere voorschriften (is het besluit in sterke mate gebonden of laat het hogere recht beleidsvrijheid), het verloop en de voorgeschiedenis ervan (de wijze van totstandkoming) en de juridische positie van de betrokken belangen. Wat betreft de procedure is volgens de minister een mee te wegen aspect of een AMvB aan de voorhangprocedure is onderworpen. Wel zal de rechter - aldus de regering en in andere woorden ook Kalsbeek-Jasperse - de bevoegdheid van de politiek om belangen af te wegen, moeten respecteren.

De literatuur

7.3 Landbouwvliegers is inmiddels ruim dertig jaar oud. In die periode is de vraag of de in dat arrest geproclameerde terughoudende rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften (via de willekeursluis) wellicht aanpassing zou behoeven door diverse auteurs geadresseerd, maar niet heel vaak. De meest uitgesproken betogen dateren van eind jaren tachtig en van tamelijk recente datum. Hierna worden de standpunten weergegeven van een aantal auteurs die zich over deze kwesties wel hebben uitgelaten. Uitputtend is het overzicht zeker niet, maar ik denk wel dat het een redelijk inzicht biedt van de standpunten die van belang zijn om de centrale vragen van deze conclusie te kunnen beantwoorden, namelijk: a. zijn er redenen - en, zo ja, welke - om de willekeursluis van Landbouwvliegers bij de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan andere (formele) rechtsbeginselen los te laten, en b. welke factoren zouden bij de intensiteit van de rechterlijke toetsing een rol moeten spelen?

7.4 Belangrijke geschriften over de vragen van deze conclusie dateren van eind jaren tachtig van de vorige eeuw. In de eerste plaats gaat het om de NJV-preadviezen van Van Buuren en Polak uit 1987. (zie noot 180) De preadviezen dateren van ongeveer één jaar na Landbouwvliegers en in beide speelt dat arrest een belangrijke rol, ook al bespreken ze niet alleen de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, maar ook de vraag of tegen algemeen verbindende voorschriften direct beroep op de bestuursrechter mogelijk zou moeten zijn.

In beide preadviezen wordt de toenemende rechterlijke ‘bemoeienis’ met algemeen verbindende voorschriften en de versterkte positie van het ongeschreven recht ten opzichte van deze voorschriften die daarvan het gevolg is, in verband gebracht met de veranderende functie van wetgeving. De formele wet bevat vaak niet langer "bestendige en voor grote groepen gelijkluidende normen", maar beperkt zich tot "het bieden van een juridische grondslag voor overheidsbeleid, dat dan op hoger of lager bestuursniveau nader gestalte krijgt in een reeks van besluiten van algemene strekking of in beschikkingen". (zie noot 181) Omdat de formele wet aan de door het bestuur (in delegatie) vast te stellen algemene regels nauwelijks richting geeft, is het bestuur hierbij als het ware "wetgever in eigen zaak". (zie noot 182) Door deze ontwikkeling is het verschil tussen algemeen verbindende voorschriften en "’echte’ uitvoeringsdaden (zoals beschikkingen) vaak minder dan marginaal" en is er geen reden om deze voorschriften wat betreft rechtsbescherming en de toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen anders te behandelen dan beschikkingen. (zie noot 183) Daarbij komt dat het vaak "een kwestie van ‘regeltechniek’ is of een burger in zijn belangen getroffen wordt door een algemeen verbindend voorschrift, een beleidsregel of een individuele beschikking." (zie noot 184)

"De wetgever kan bij de introductie van een vergunningstelsel het bestuur bevoegd maken omtrent de vergunningverlening nadere regels te stellen (algemeen verbindende voorschriften). Ontbreekt zo’n delegatie van wetgeving, dan gaat het bestuur niettemin in veel gevallen over tot het formuleren van beleidsregels. Zijn wettelijke voorschriften noch beleidsregels voorhanden, dan moet het bestuur in het individuele geval een beleidskeuze maken. Voor de teleurgestelde burger maakt het niet veel uit […]." (zie noot 185)

De rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen is volgens beiden niet strijdig met artikel 11 Wet AB (‘de regter mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen’), omdat de rechter toetst aan het (ongeschreven) recht en dus de innerlijke waarde, billijkheid of opportuniteit van de regels niet beoordeelt. (zie noot 186)

Beide preadviseurs hebben wel een verschillende visie op de wenselijkheid van de in Landbouwvliegers voorgeschreven toetsing van algemeen verbindende voorschriften via de willekeursluis en daardoor ook op de vraag aan welke rechtsbeginselen de rechter algemeen verbindende voorschriften zou moeten toetsen. Van Buuren ziet nauwelijks verschil tussen "een toetsen via de mantelnorm van kennelijke onredelijkheid of willekeur en een rechtstreekse toetsing aan algemene rechtsbeginselen", omdat de rechter bij die toetsing hoe dan ook "terughoudendheid in acht moet nemen". (zie noot 187) Hij stelt: (zie noot 188)

"Omdat het bij regelgeving naar zijn aard om een meer abstracte afweging van belangen gaat, […] dient de rechter bij toetsing van regelgeving aan rechtsbeginselen het bestuur meer beoordelingsvrijheid te laten dan in het geval van toetsing van individuele beschikkingen". En: "Ik denk dat men in het algemeen uiterst terughoudend moet zijn in het onverbindend achten van algemene regels om redenen die niet met de inhoud van die regels te maken hebben. Om die reden zie ik in het kader van de toetsing achteraf geen rol van betekenis weggelegd voor een beginsel dat wettelijke voorschriften zorgvuldig moeten worden voorbereid (zorgvuldigheidsbeginsel)".

Polak daarentegen "betreurt de beperking van de toetsing aan (‘evidente’) willekeur, die in Landbouwvliegers besloten ligt". (zie noot 189) Volgens hem leidt dat tot een "zeer terughoudende toetsing" van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, die principieel afwijkt van de rechterlijke toetsing aan die beginselen van beschikkingen. Dat acht hij principieel moeilijk aanvaardbaar. (zie noot 190) Daarnaast wijst hij erop dat juist bij de toetsing aan kennelijke onredelijkheid het "gevaar rijst van een toetsing, die verder gaat dan artikel 11 Wet AB toelaat", omdat die toetsing "dicht tegen de beoordeling van de innerlijke waarde aanligt". (zie noot 191) Dat gevaar is veel minder aanwezig "bij de toetsing aan algemene rechtsbeginselen als zorgvuldigheid, rechtszekerheid en motivering". Daarom moet men volgens hem de "onverbindendheid wegens strijd met rechtsbeginselen" meer zoeken in deze "zuivere rechtsbeginselen" en "minder in het redelijkheidsbeginsel".

7.5 Een auteur die over de problematiek van deze conclusie veel heeft geschreven is Van Male. Zijn opvattingen komen in de eerste plaats naar voren in zijn dissertatie uit 1988. (zie noot 192) Daarin is onder meer de vraag aan de orde of het aanvaardbaar is te achten dat de onafhankelijke rechter algemeen verbindende voorschriften (bestuurswetgeving) toetst aan ongeschreven rechtsregels op een wijze die gangbaar is bij de toetsing van beschikkingen. Hij bestudeert deze vraag aan de hand van onder meer een rechtsvergelijking met Frankrijk, waaruit naar voren komt dat in dat land bestuurswetgeving voor wat betreft appellabiliteit en toetsing aan rechtsbeginselen op één lijn wordt gesteld met concrete bestuurshandelingen. (zie noot 193)

Volgens Van Male geldt ook voor Nederland dat bestuurswetgeving moet worden beschouwd als "een bestuursdaad en overeenkomstig dient te worden behandeld". (zie noot 194) Met Van Buuren en Polak meent hij dat het ‘primaat van de wet’ geen reden is om hierover anders te denken, omdat de gedachte waarop dit primaat berust - namelijk dat de wet als een algemene dispositie uitdrukking geeft aan de beginselen van gelijkheid, rechtszekerheid en democratie - als gevolg van vervaging van wetgeving en bestuur voor bestuurswetgeving niet meer geldt. Dat betreft ook regelgeving die wordt vastgesteld door organen met een eigen democratische legitimatie (gemeenteraad, provinciale staten), omdat: (zie noot 195)

"het zwaartepunt van de normstelling is verschoven van de vaststellings- naar de voorbereidingsfase en dus van de direct gelegitimeerde naar het indirect gelegitimeerde orgaan". Daardoor is ook bij deze regelgeving "een eenzijdig instrumentele visie op de verhouding staat en burgers regelmatig gaan overheersen. De waarborgfunctie van de wetgeving is er evenredig mee afgenomen".

Gebruik makend van zijn rechtsvergelijking met Frankrijk en op grond van een analyse van de toenmalige Nederlandse rechtspraak, concludeert Van Male verder "dat het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, zoals die beginselen zijn uitgewerkt bij de toetsing van beschikkingen, zich in beginsel lenen voor extrapolatie" naar bestuurswetgeving en bovendien dat "formele beginselen zich niet minder goed voor hantering als maatstaf voor rechterlijke toetsing van bestuurswetgeving lenen dan de materiële beginselen". (zie noot 196)

Wat betreft formele zorgvuldigheid stelt hij dat de regelgever de voor die wetgeving relevante feiten en omstandigheden moet vaststellen en dat in dat verband "in veel gevallen noodzakelijk zal zijn dat belanghebbenden worden gehoord". (zie noot 197) Bruikbare hoorvormen daarbij zijn "het houden van een inspraakronde en het inwinnen van advies van deskundigen en/of organisaties van belanghebbenden". Wel moet hij toegeven dat in de Nederlandse rechtspraak een "ongeschreven verplichting dat belanghebbenden steeds worden gehoord nog niet is aanvaard". Wat betreft motivering komt uit de analyse van Van Male naar voren, dat deze wel een rol speelt bij de beoordeling van bestuurswetgeving door de Nederlandse rechters, zij het vrijwel altijd een onzelfstandige, namelijk in verband met de toetsing van die wetgeving aan hogere wetgeving, het willekeurverbod of aan andere rechtsbeginselen. (zie noot 198) De enkele schending van het motiveringsbeginsel leidt dan ook nooit tot onverbindendheid. Niettemin veronderstelt die rechtspraak daarmee de eis van een kenbare motivering. (zie noot 199) Bovendien stelt het geldend recht reeds eisen aan de draagkracht van de motivering, in die zin dat de gronden van de wetgeving niet strijdig mogen zijn met haar wettelijke grondslag en ander hogere rechtsnormen, de motivering begrijpelijk en niet innerlijk tegenstrijdig moet zijn en voldoende volledig. (zie noot 200)

Na zijn dissertatie heeft Van Male diverse malen over het onderwerp van deze conclusie gepubliceerd, onder meer in zijn regelmatig ge-update annotatie onder Landbouwvliegers in de AB Klassiek. (zie noot 201) Het daarin verwoorde standpunt ligt aan de basis van zijn bijdrage aan de bundel ‘De burgerlijke rechter in het publiekrecht’ uit 2015, (zie noot 202) en wordt in die bijdrage verder uitgewerkt. Zoals al aangegeven in punt 6.4, stelt hij in die bijdrage dat de horde van het willekeurverbod niet meer lijkt te gelden voor diverse materiële beginselen, namelijk het gelijkheidsbeginsel en varianten van het rechtszekerheidsbeginsel, maar nog wel voor formele beginselen als motivering en zorgvuldige voorbereiding. Dat geldt ook voor het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, voor zover dat ziet op de uitkomst van de belangenafweging, op "de vraag of aan de meegewogen belangen voldoende gewicht is toegekend". (zie noot 203) Hij vervolgt:

"Juist waar het gaat om het toekennen van gewicht aan belangen in relatie tot andere meegewogen belangen brengen de staatsrechtelijke verhoudingen mee dat de rechter terughoudendheid past bij zijn oordeel over de uitkomst van de belangenafweging. De willekeurtoets stelt hem daartoe in staat. Dit laat echter onverlet dat er onder omstandigheden redenen kunnen zijn om minder terughoudendheid te betrachten". (zie noot 204)

Vooral die laatste zin is interessant. In het vervolg legt Van Male een koppeling tussen de mate van rechterlijke terughoudendheid en de mate waarin het algemeen verbindend voorschrift democratisch is gelegitimeerd, in die zin dat er "minder reden om terughoudend te zijn is als de democratische legitimatie van de regeling beperkt of gebrekkig is". (zie noot 205) Van gebrekkige legitimatie is niet alleen sprake bij regelgeving door "een zelfstandig bestuursorgaan, door een ambtelijk orgaan, of - bij decentralisatie - door het dagelijks bestuur van de gemeente, de provincie of het waterschap", maar ook als:

"benadeelde groepen in de voorbereiding niet zijn geconsulteerd, of als het resultaat van de afweging de vrucht is van een politiek compromis, waarbij andere (politieke) argumenten dan de mee te wegen belangen de uitkomst hebben bepaald."

Van Male concludeert: "in de mate dat het democratiebeginsel minder zwaar doorweegt in de totstandkoming van regeling, is er voor de rechter meer reden om dit tekort aan waarborg door adequate rechtsbescherming te compenseren".

7.6 De laatste jaren staat de vraag naar intensiteit van de rechterlijke toetsing op de agenda. Een belangrijk aanjager van de discussie is het VAR-preadvies 2015 van Hirsch Ballin, (zie noot 206) dat een revolutie lijkt te hebben veroorzaakt in het denken over rechterlijke toetsing. (zie noot 207) De discussie betreft in de eerste plaats de rechterlijke toetsing van appellabele besluiten, maar raakt ook aan de toetsing van algemeen verbindende voorschriften.

In zijn preadvies trekt Hirsch Ballin ten strijde tegen de praktijk van de bestuursrechters om bestuurlijke beleids- en beoordelingsvrijheden alleen marginaal te toetsen. Deze marginale toetsing vindt plaats vanuit de vooronderstelling dat: (zie noot 208)

"waar de wetgever ten gunste van de administratie is teruggetreden, slechts democratische controle op zijn plaats is. Het bestuur zou onder politieke aansturing de belangen afwegen en zich daarvoor politiek moeten verantwoorden ten overstaan van vertegenwoordigende lichamen. Zou de rechter daarin ‘treden’ dan zou hij het democratisch proces verstoren."

Volgens Hirsch Ballin is deze vooronderstelling onjuist, omdat de wettelijke toekenning van beleidsvrijheden door de parlementaire wetgever niet is ingegeven door de wens om het bestuur binnen de wettelijke kaders "ongebreideld de vrije hand" te laten, maar meestal berust op "praktisch noodzaak en de complexiteit van de beslissituatie". (zie noot 209) De politiek verwacht ook niet dat de rechter de bestuurlijke invulling marginaal toetst, hetgeen blijkt uit het feit dat in de politieke discussies over de toekenning en toepassing van beleidsvrijheden "regelmatig, ter geruststelling, erop gewezen wordt dat de rechter ‘toeziet’ op het gebruik ervan". (zie noot 210) Dat de bestuurlijke invulling van beleidsvrijheden wordt gecontroleerd door vertegenwoordigende organen is bovendien een fictie. Een dergelijke controle vindt meestal niet - en zeker niet structureel - plaats. (zie noot 211) Ten slotte leidt die marginale rechterlijke toetsing tot een rechtsvrije ruimte voor het bestuur die, vooral als grondrechten in het geding zijn, strijdig is met het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming.

Deze kritiek geldt voor de marginale toetsing van (appellabele) besluiten, maar ook voor die van algemeen verbindende voorschriften. Ook daarbij heeft die terughoudende toetsing geen democratisch alibi. Een dergelijke opvatting getuigt - volgens Hirsch Ballin - van een pre-democratische visie op openbaar gezag. (zie noot 212)

"Een doctrinaire judicial restraint leidt ertoe dat bestuursorganen, terwijl van hen vooral onvooringenomen expertise binnen de wettelijke kaders wordt gevraagd, een democratisch onvoldoende gelegitimeerde quasi-legislatieve rol gaat vervullen. […] Als er reden is dat de politiek verantwoordelijken richting geven aan de belangenafweging dan zou dat moeten gebeuren in een gemotiveerde en transparante vorm op het vereiste niveau van besluitvorming. Dat is een eis van goed wetgevingsbeleid […] die wordt uitgehold wanneer bestuursorganen dankzij judicial restraint een bescherming van hun ‘beleid’ krijgen alsof ze de democratische wetgever zelf zijn. Wanneer de wetgeving, zelfs gedelegeerde wetgeving, geen uitdrukking geeft aan de belangenafweging die het bestuursorgaan bezigt, is het legitimiteitsdeficit van het bestuurlijke handelen navenant groter. De rechter moet hier, juist omwille van de democratische legitimiteit, op discursieve wijze completeren wat begonnen is met de terugtred van de wetgever."

In het vervolg gaat Hirsch Ballin in op de wijze waarop een meer indringende rechterlijke toetsing, die rekening houdt met de aard van de rechtsverhouding en het gewicht van de voor belanghebbenden op het spel staande belangen, (zie noot 213) vorm zou kunnen krijgen. Volgens hem zouden de rechters zich daartoe kunnen oriënteren op de wijze waarop het Hof van Justitie beleidsvrijheden toetst aan het beginsel van evenredigheid. Volgens hem verschaft die toetsing "een structuur aan de rechterlijke toetsing die in de constitutionele verhoudingen passend is". (zie noot 214) Hierna, in punt 7.8, zal ik nader op deze rechtspraak ingaan.

Het pleidooi van Hirsch Ballin werd tijdens de VAR-jaarvergadering 2015 door veel aanwezigen met enthousiasme ontvangen. Interessant voor deze conclusie is vooral de reactie van de toenmalige voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, J.E.M. Polak. Volgens hem betekent de terughoudende (marginale) toetsing van beleidsvrijheden door de Afdeling niet dat er sprake zou zijn van een rechtsvrije ruimte.

"Integendeel: [het is een] toetsing aan het recht, met name aan de eisen van rechtszekerheid, motivering en zorgvuldigheid. […] Het marginale is alleen van toepassing voor zover een bestuursorgaan beoordelings- en beleidsvrijheid heeft. De plicht tot belangen afwegen en draagkrachtig motiveren gelden onverkort, ook bij beoordelings- en beleidsvrijheid. […] Kortom, als de term marginale toetsing het misverstand oproept dat er een rechtsvrije ruimte is, moeten we van die term af, want dat is echt een misverstand." (zie noot 215)

Overigens had de Afdeling in het Jaarverslag van de Raad van State 2015 al op dit ‘misverstand’ gewezen. (zie noot 216) Ook in dat jaarverslag stelt zij dat de indringendheid van de toetsing van besluiten, waarbij het bestuur afwegingsruimte heeft, meer is dan marginaal. Ter onderbouwing van die stelling verwijst de Raad naar de hiervoor vermelde uitspraak over het alcoholslotprogramma (punt 6.9) en naar uitspraak inzake de gaswinning in Groningen. (zie noot 217)

7.7 Sinds 2015 wordt volop gediscussieerd over de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, zij het vaak wel als onderdeel van de weer opgelaaide discussie over het schrappen van artikel 8:3, eerste lid, Awb. Voor zover die discussie van belang is voor deze conclusie wordt zij in belangrijke mate samengevat in een artikel van De Poorter & Capkurt uit 2017, (zie noot 218) waarin ook voorstellen worden gedaan om de toetsing te intensiveren. Om praktische redenen zal ik hun artikel hierna als rode draad hanteren, waarbij ik wel aangeef aan welke andere literatuur zij hun inzichten hebben ontleend.

Steen des aanstoots voor De Poorter & Capkurt is, als gezegd, artikel 8:3 Awb, dat direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften op de bestuursrechter uitsluit. Als gevolg hiervan is de burger aangewezen op de exceptieve toetsing door de bestuursrechters, die vergeleken met de toetsing van beschikkingen "een stuk terughoudender" is. (zie noot 219) Dat is te meer problematisch omdat er een ontwikkeling is, bijvoorbeeld in het omgevingsrecht, waarbij vergunningsstelsels om efficiencyredenen worden vervangen door algemene regels, waartegen geen direct beroep openstaat en waarbij de mogelijkheden voor inspraak ook beperkter zijn. Deze verschuiving leidt tot een ‘verbestuurlijking’ van de inhoudelijke normstelling van lagere regelgeving. Of zoals Schueler het heeft gesteld: (zie noot 220)

"In dit mechanisme trekt het bestuur de macht naar zich toe, wordt de rechter op afstand gezet en laat de volksvertegenwoordiging dit gebeuren."

Gelet op deze ontwikkeling is, aldus De Poorter & Capkurt, een meer indringende rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften passend en geboden. (zie noot 221) Daaraan staat volgens hen niet in de weg dat die voorschriften democratisch en politiek gelegitimeerd zouden zijn, omdat die legitimatie in actuele verhoudingen geen realiteit is. Veel algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld door bestuursorganen die niet rechtstreeks gekozen zijn en waarop de politieke controle "in sterke mate is gemarginaliseerd". (zie noot 222) Voor zover rechtstreeks gekozen organen, bijvoorbeeld de gemeenteraad, zelf regelgeving vaststelt, is het "een fictie te veronderstellen dat […] ieder voorschrift ‘politiek gecontroleerd’ is". In zoverre heeft Nederland zich ontwikkeld tot, wat in de Amerikaanse literatuur wordt aangeduid als, een ‘administrative state’, een door het bestuur gedomineerde staat die zich grotendeels onttrekt aan de klassieke controlemechanismen van de democratische rechtsstaat. (zie noot 223)

Anders dan Van Male in 2015 (punt 7.5) zijn De Poorter & Capkurt van mening dat de feitelijke democratische legitimatie geen "werkbaar criterium is om de mate van indringendheid van rechterlijke toetsing te bepalen", (zie noot 224) reeds omdat dan onduidelijk zou zijn waarin die toetsing bij heel gebrekkig gelegitimeerde voorschriften "überhaupt nog haar grens vindt". Een maatstaf voor die toetsing kan wel worden gevonden "in de combinatie van de aard van de rechterlijke functie en de deskundigheid van de rechter in verhouding tot de wetgever". Wat betreft de aard van de rechterlijke functie wijzen zij erop dat de rechter algemeen verbindende voorschriften toetst en niet vaststelt, hetgeen al een zekere distantie impliceert. Daar komt bij dat de rechter over het algemeen over minder wetenschappelijke en technische deskundigheid beschikt dan de regelgever en in een minder gunstige positie verkeert om de beschikking te krijgen over de deskundigheid die nodig is om de werking van de regels vast te stellen.

Tegelijkertijd moet het verschil in deskundigheid volgens De Poorter & Capkurt "ook weer niet worden overschat", omdat rechters zich immers kunnen laten voorlichten door deskundigen, en mag dat ook geen legitimatie voor de rechter zijn om de rechtsbescherming "te zeer uit hollen". Volgens hen zou in dit spanningsveld de route naar de door hen gewenste indringender toetsing moeten worden gevonden in "een verdere operationalisering van de evenredigheidstoets". Wat betreft algemeen verbindende voorschriften zou de rechter in dat kader de volgende aspecten expliciet(er) moeten beoordelen:

"a) de noodzakelijkheid van de voorgestelde maatregel; b) de geschiktheid van de maatregel en c) de redelijke verhouding van de maatregel tot het gekozen doel".

Hun pleidooi voor een verdere operationalisering van evenredigheid sluit aan bij de opvatting van Hirsch Ballin (punt 7.6). Wat betreft de nadere operationalisering oriënteren De Poorter & Capkurt zich op het Amerikaanse recht en hangen hun voorstellen samen met hun pleidooi om, conform het Amerikaanse recht, voor de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften bindende regels - een zogenoemde ‘notice and comment procedure’ - vast te stellen. (zie noot 225) Hoewel hun voorstellen dus niet betrekking hebben op de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften in een situatie waarin dergelijke regels ontbreken, kunnen zij wel inspiratie bieden.

Volgens hen zouden regelgevers in Nederland meer dan thans het geval is, moeten aangeven wat de doelstelling van een maatregel is en waarom zij menen dat dat doel door die maatregel daadwerkelijk bereikt wordt. In het kader van de doel-middelbeoordeling op evenredigheid zou de rechter dan moeten beoordelen of het bestuursorgaan "zorgvuldig onderzoek heeft verricht" en "of de vaststelling van de feiten betrouwbaar is en het gekozen middel kan dragen". (zie noot 226) Met het oog op die beoordeling is een adequate motivering uiteraard essentieel. Het voorgaande sluit goed aan bij het betoog van Schuurmans. (zie noot 227) Ook zij is kritisch op de democratische legitimatie van veel bestuurswetgeving en bepleit mede daarom een minder marginale exceptieve rechterlijke toetsing van die regelgeving dan nu het geval is. Daarbij ziet zij een rol weggelegd voor "beginselen als transparantie, zorgvuldigheid, motiveringsplicht en rationaliteit". (zie noot 228)

7.8 Zoals hiervoor is aangegeven biedt een verdere operationalisering van het beginsel van evenredigheid volgens De Poorter & Capkurt en Hirsch Ballin een oplossing voor een door hen gewenste indringender toetsing van algemeen verbindende voorschriften, die past bij de aard van de rechterlijke functie. Hirsch Ballin verwijst daarbij naar de wijze waarop het Hof van Justitie invulling heeft gegeven aan dit beginsel in relatie tot EU- en nationale wetgeving. Die verwijzing is niet zonder reden nu de wetgever ter onderbouwing van de codificatie van het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4 Awb uitdrukkelijk heeft gewezen op het Unierecht. (zie noot 229) Daarom geef ik hierna een kort overzicht van de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie over de toepassing van dit beginsel op algemeen verbindende voorschriften binnen de werkingssfeer van het Unierecht. (zie noot 230)

Bij de beoordeling van besluiten in het licht van het evenredigheidsbeginsel stelt het Hof van Justitie eerst vast of het nagestreefde doel legitiem is (voorvraag). (zie noot 231) Vervolgens vindt een doel-middeltoets van het besluit plaats, waarin drie stappen kunnen worden onderscheiden, ook al worden deze niet altijd even expliciet toegepast. In de eerste plaats wordt bepaald of het besluit daadwerkelijk geschikt is om het doel te bereiken. In de tweede plaats wordt getoetst of het besluit noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Dit criterium houdt in dat als een keuze mogelijk is tussen meer geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting voor de getroffen particulieren met zich brengt. In de derde en laatste plaats wordt de evenredigheid sensu stricto of evenwichtigheid van de maatregel beoordeeld. In dat kader wordt beoordeeld of een op zich geschikte en noodzakelijke maatregel niet onredelijk bezwarend is voor de betrokken burgers.

De intensiteit van de rechterlijke toetsing aan deze maatstaven hangt af van de aard van de bevoegdheid en de aard van de aangetaste belangen en kan daarom per toepassingsgebied verschillen. (zie noot 232) Vanwege de aan de orde zijnde belangen toetst het Hof nationale beperkingen van de fundamentele verkeersvrijheden en beperkingen van fundamentele rechten over het algemeen indringend. (zie noot 233) Vanwege de aard van de bevoegdheid is de toetsing van EU-regelgeving (richtlijnen, verordeningen) aan het evenredigheidsbeginsel juist terughoudend. In de klassieke zaak Fedesa stelt het Hof over de vraag in hoeverre de evenredigheidsvoorwaarden in deze context voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn, dat: (zie noot 234)

"[…] voor ogen moet worden gehouden dat de gemeenschapswetgever op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid over een discretionaire bevoegdheid beschikt, in overeenstemming met de hem bij artikel 40 en 43 EEG-Verdrag toegekende politieke verantwoordelijkheid. Derhalve kan aan de wettigheid van de op dit gebied vastgestelde maatregelen slechts afbreuk worden gedaan, wanneer de maatregel kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de instelling nagestreefde doel."

Uit het vervolg van de uitspraak blijkt dat het Hof de bestreden regeling (een richtlijn) ook aan de voorwaarden van noodzakelijkheid en evenwichtigheid toetst, maar gaat deze toetsing min of meer op in de heel terughoudende beoordeling van geschiktheid. De Fedesa-doctrine is nog steeds leidend en wordt door het Hof toegepast op alle terreinen, waar de EU-instellingen beschikken over discretionaire bevoegdheden en/of complexe technisch of economische keuzes moeten maken.

De Fedesa-doctrine is ook leidend bij de toetsing door het Hof van secundaire EU-regelgeving, waarin precies wordt voorgeschreven welke sancties de lidstaten moeten opleggen bij overtredingen van de EU-regels in kwestie. Dergelijke regels ziet men veelvuldig op het terrein van landbouwsubsidies, maar ook op dat van de CO2-emissiehandel. Ook bij deze regels toetst het Hof derhalve of de voorgeschreven sancties kennelijk ongeschikt zijn om het doel van die wetgeving te bereiken. (zie noot 235) Over het algemeen is dat volgens het Hof niet het geval, mits de zwaarte van de voorgeschreven sancties rekening houdt met de omvang en de ernst van de begane overtreding. (zie noot 236)

Als de EU-wetgever op een terrein geen specifieke sancties heeft voorgeschreven, is het aan de lidstaten om te bepalen hoe zij schendingen van de desbetreffende EU-regeling sanctioneren. De door hen toegepaste sancties moeten wel (onder meer) voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. De evenredigheidstoetsing van deze nationale sanctieregelingen door het Hof lijkt indringender dan die van de door de EU-wetgever voorgeschreven sancties. (zie noot 237) Zo achtte het Hof in de zaak Úrban een nationaal regeling op grond waarvan alle (ook minder ernstige) overtredingen van de desbetreffende EU-regels werden gesanctioneerd met dezelfde wettelijk gefixeerde hoge boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat de regeling niet differentieerde tussen ernstige en minder ernstige overtredingen en de hoogte van de boete voor minder ernstige overtredingen buitensporig was. (zie noot 238) Hetzelfde oordeel trof in de zaak EL-EM-2001 een nationale regeling die in geval van een overtreding van de EU-transportregels voorzag in de imperatieve stillegging van de vrachtwagen in kwestie om de betaling van de wegens die overtreding opgelegde boete te garanderen. (zie noot 239) Volgens het Hof is deze conservatoire maatregel weliswaar geschikt en doeltreffend voor verwezenlijking van de EU-vervoersregels, maar: (zie noot 240)

"[…] de stillegging van een voertuig dat toebehoort aan een vervoersonderneming die niet aansprakelijk is gesteld in een administratieve procedure [de boete is opgelegd aan de chauffeur - RW], gaat verder dan noodzakelijk is om die doelstellingen te verwezenlijken. Zoals de Commissie […] heeft opgemerkt, bestaan er immers maatregelen die even doeltreffend maar minder beperkend en minder buitensporig zijn ten aanzien van het eigendomsrecht, waaronder met name het rijbewijs van de bestuurder intrekken, schorsen of beperken tot de geldboete is betaald."

Deze uitspraak biedt een mooie illustratie van de rechterlijke toetsing aan het vereiste van noodzakelijkheid. Bij het oordeel van het Hof speelt vermoedelijk ook een rol dat de sanctie in kwestie inbreuk maakte op het fundamenteel recht op eigendom.

7.9 Uit het voorgaande blijkt dat de rechterlijke toetsing door het Hof van EU-wetgeving aan het evenredigheidbeginsel materieel nogal terughoudend is. Ter compensatie hiervan kiest het Hof sinds het begin van deze eeuw voor een tamelijk strikte procedurele toetsing aan dat beginsel. Of, zoals Lenaerts (op dat moment rechter in het Hof, inmiddels President) in 2012 het stelt: (zie noot 241)

"[…] judicial deference in relation to ‘substantive outcomes’ has been counterbalanced by a strict ‘process review’."

Deze ontwikkeling ziet men op alle terreinen, waarin het evenredigheidsbeginsel een rol speelt. Zo achtte het Hof in 2005 een om redenen van milieubescherming ingesteld Oostenrijks rijverbod voor vrachtauto’s op de Inntalautobahn een onevenredige inbreuk op het vrij verkeer van goederen, omdat Oostenrijk geen zorgvuldig onderzoek had verricht naar minder vergaande alternatieven, waarmee die milieudoelstellingen ook hadden kunnen worden gerealiseerd. (zie noot 242) Hetzelfde lot trof in de zaak Schecke een EU-verordening op grond waarvan de lidstaten werden verplicht om elk jaar de namen van de begunstigden van landbouwsubsidies en het aan hen uitgekeerde bedrag te publiceren op een website. (zie noot 243) Het Hof oordeelde dat deze inbreuk op artikel 7 en 8 Handvest een legitiem transparantiedoel had, maar achtte de verplichting in strijd met het noodzakelijkheidsvereiste, omdat de Commissie en de Raad niet hadden onderzocht of er geen alternatieve manieren waren die minder ingrijpend waren voor de fundamentele rechten van de betrokkenen om dat doel te bereiken.

Dezelfde procedurele toetsing ziet men bij de beoordeling van EU-wetgeving aan de Fedesa-standaard van evenredigheid. Een voorbeeld biedt de zaak Spanje/Raad, (zie noot 244) waarin Spanje op basis van onderzoek aannemelijk had gemaakt dat een steunregeling voor katoen de katoenproductie economisch onhaalbaar zou maken. Tegen deze zienswijze hadden de Raad en de Commissie geen precieze argumenten aangevoerd, omdat zij op de punten in kwestie onvoldoende onderzoek hadden verricht. Het Hof oordeelt: (zie noot 245)

"In die omstandigheden zij vastgesteld, dat de Raad […] niet heeft aangetoond dat hij bij de vaststelling van de [...] nieuwe steunregeling zijn beoordelingsbevoegdheid daadwerkelijk heeft uitgeoefend, wat veronderstelde dat rekening wordt gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van de situatie welke die handeling heeft willen regelen, waaronder […].

Hieruit volgt dat het Hof op basis van de door de gemeenschapsinstellingen verstrekte gegevens niet kan nagaan of de gemeenschapswetgever, zonder overschrijding van zijn ruime beoordelingsbevoegdheid ter zake, tot het besluit kon komen […]. Bijgevolg wordt geconcludeerd dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden."

De zaak Vodafone biedt een voorbeeld van een indringende procedurele toetsing door het Hof aan evenredigheid, die voor de EU-regeling in kwestie goed afloopt. (zie noot 246) De zaak betrof de geldigheid van de zogenoemde roaming-verordening, een verordening die was vastgesteld na een openbare raadpleging van belanghebbenden en het verrichten van een effectenbeoordeling door de Commissie, waarbij ook mogelijke alternatieve beleidsopties waren betrokken. In zijn beoordeling gaat het Hof minutieus na of de verordening geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is, waarbij de effectbeoordeling en het in dat kader daarvan verrichte onderzoek een belangrijke rol speelt. Deze toetsing leidt tot het oordeel dat het evenredigheidsbeginsel niet geschonden is.

Deze en andere zaken laten zien dat - zoals Lenaerts het stelt - "’process review’ increases judicial scrutiny over the decision-making process of EU-institutions", maar tegelijkertijd "prevents the ECJ from intruding into the realm of politics". (zie noot 247) Om de toets op evenredigheid te doorstaan moet de EU-wetgever, in aanmerking nemend alle relevante feiten en omstandigheden van de situatie, voldoende kunnen onderbouwen dat de maatregel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is, waarbij alternatieve maatregelen in de afweging moeten zijn betrokken. Het verrichten van een effectenbeoordeling, zoals in de zaak Vodafone aan de orde, weegt daarbij positief mee, ook al is zo’n beoordeling niet verplicht. (zie noot 248) Bovendien moet de EU-wetgever zijn keuzes voldoende motiveren. Is aan deze eisen niet voldaan, dan kan het Hof niet controleren of de EU-wetgever zijn ruime beoordelingsmarge heeft overschreden en oordeelt het dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden.

7.10 De meeste hiervoor vermelde literatuur bepleit een minder terughoudende toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen. Literatuur, waarin juist handhaving van de huidige status quo wordt bepleit, is schaars. Het dichtst in de buurt komt de opvatting van Schreuder-Vlasblom, (zie noot 249) ook al heeft haar standpunt niet specifiek betrekking op de toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Wel maakt zij wat betreft exceptieve toetsing een principieel onderscheid tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften en meent zij dat voor de exceptieve toetsing van die voorschriften "overwegend andere uitgangspunten" gelden. (zie noot 250) Daarbij geeft zij eerst aan waarom algemeen verbindende voorschriften zich van beleidsregels onderscheiden: (zie noot 251)

"Het stellen van wettelijke regels is een originaire, op zich zelf staande bevoegdheid. Een samenleving kan niet functioneren zonder direct bindende algemene regels. Als hun rechtswerking afhankelijk zou zijn van een los van die regels verrichte toetsing van hun uitwerking in individuele gevallen [zoals bij beleidsregels het geval is - RW], zouden ze hun beoogde ordende werking niet kunnen waarmaken, vandaar art. 11 van de Wet AB. Die uitwerking kan in het ene geval (veel) minder redelijk en billijk zijn dan in andere gevallen, want regelgeving komt nu eenmaal in essentie neer op het dwingend gelijkstellen aan elkaar van feitelijk ongelijke gevallen. Wettelijke regels zijn vooral daarom steeds enigermate, soms in hoge mate, gebaseerd op een met vergelijkbare overtuigingskracht betwistbare, argumentatie. De naleving van de wet heeft uit een oogpunt van ordening, allocatie, beveiliging, rechtszekerheid en voorzienbaarheid een eigen gezagsbasis. Daarom is regelgeving een ingrijpende bevoegdheid, die democratische legitimatie behoeft, want discutabele argumentatie hoort thuis in het parlementaire debat. Daarom ook vergt regelgeving door andere dan vertegenwoordigende lichamen een wettelijke delegatiebepaling; men moet dan weten wat men doet, als men delegeert."

Dit verschil heeft consequenties voor de rechterlijke (exceptieve) toetsing. (zie noot 252)

"De taak van de rechter is het bieden van effectieve individuele rechtsbescherming. Daarbij oordeelt hij van geval tot geval aan de hand van geldend recht. Aan dat recht ontleent de rechter zijn legitimatie. Wettelijke voorschriften vormen een substantieel onderdeel van dat recht en dus in zeker opzicht: het vaste punt in de lucht. Een rechter kan door zelf in de zaak te voorzien nog wel beschikkingen nemen, maar geen regels stellen (art. 12 van de Wet AB). Onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak heeft zeker legitimatie, maar geen democratische legitimatie in strikte directe zin en democratische legitimatie is niet zomaar uitwisselbaar met individuele rechtsbescherming. Anderzijds kan de rechter geen legitimatie ontlenen aan onverbindend te achten regelgeving. Daarom moet de rechter wel exceptief toetsen, maar pas onverbindend verklaren als de rechtsorde als geheel de regeling, althans de toepassing hier ervan, niet verdraagt. […] Het is niet aan de rechter, maar aan de regelgever de waarde en het maatschappelijk gewicht van de betrokken belangen naar eigen inzicht vast te stellen. De rechter toetst aan formele voorschriften, aan toepasselijke wettelijke, communautaire en verdragsnormen en aan de maatstaf of de regelgever niet in redelijkheid tot het resultaat van zijn afweging is kunnen komen."

Hoewel Schreuder-Vlasblom niet uitdrukkelijk ingaat op de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen, zou uit de laatste zin (‘niet in redelijkheid’) kunnen worden afgeleid dat zij met de huidige stand van zaken niet ongelukkig is. Hoe dan ook, het citaat bevat diverse observaties die voor mijn conclusie van belang zijn, onder meer dat algemeen verbindende voorschriften om redenen van ordening een eigen gezagsbasis hebben (‘het vaste punt in de lucht’), dat de overtuigingskracht van hun argumentatie tot op zekere hoogte altijd betwistbaar is, dat algemeen verbindende voorschriften juist daarom direct of indirect (via delegatie) democratisch zijn gelegitimeerd en dat de legitimatie van de rechter hiermee niet uitwisselbaar is. Tegelijkertijd stelt zij overigens ook dat de rechter geen legitimatie kan ontlenen aan onverbindend te achten regelgeving. Ten slotte merkt zij op dat de rechter bij algemene regels niet beschikt over de - bij beschikkingen wel bestaande - bevoegdheid om zelf te voorzien.

7.11 Ten slotte wijs ik nog op twee standpunten in de literatuur die relevant zijn voor aspecten van de door mij te beantwoorden vraag. In de eerste plaats wijs ik op de opmerkingen die in Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male worden gemaakt over de onmogelijkheid om aan besluiten van vertegenwoordigende lichamen, zoals de gemeenteraad en provinciale staten, dezelfde motiveringseisen te stellen als aan het nemen van besluiten door ‘gewone’ bestuursorganen, zoals het college van b en w en gedeputeerde staten. (zie noot 253) Zij stellen:

"Wanneer de raad beslist overeenkomstig een behoorlijk toegelicht voorstel [..] van B&W […], dan kan de motivering van het besluit aan alle regels der kunst voldoen. Maar gaat het om een politiek omstreden onderwerp […], dan lopen de zaken soms heel anders. Om te beginnen kan het gebeuren dat de voordracht van B&W op bepaalde onderdelen niet uitloopt op één voorstel, maar dat wordt volstaan met het presenteren van twee of meer mogelijkheden: ‘’kiest u maar’. Of het regent in de raad amendementen en subamendementen, voor een deel geformuleerd tijdens de raadsvergadering, in schorsingen en soms na moeizame onderhandelingen tot stand gekomen; de besluitvorming vindt plaats na stemming. Dan […] moet het genomen besluit per saldo deugdelijk motiveerbaar zijn […]. Maar de eis van een kenbare en deugdelijke motivering [..], die kan hier in redelijkheid niet worden gesteld. In zoverre vraagt hier [..] de politieke of democratische deelrationaliteit een zeker prijs. Mede om die reden bepaalt art. 3:1, eerste lid, dat art. 3:46 e.v. niet van toepassing zijn op besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden".

In de tweede plaats wijs ik op het standpunt van Damen die zich in annotaties kritisch heeft uitgelaten over de verdisconteringslijn in rechtspraak van vooral de CRvB (punt 6.10). (zie noot 254) Volgens deze lijn respecteert de Centrale Raad de keuze van de besluitgever om voor bepaalde groepen die getroffen worden door een algemeen verbindend voorschrift geen voorziening te treffen, als die keuze welbewust en gemotiveerd is gemaakt. In dat geval zijn die negatieve gevolgen immer in die keuze verdisconteerd. Deze lijn is - volgens Damen - impliciet ontleend aan het arrest van de Hoge Raad in de Harmonisatiewet-zaak, (zie noot 255) en heeft in die context alles te maken met de toetsing van formele wetgeving en de betekenis van artikel 120 Gw. Reeds daarom zou zij niet moeten worden toegepast bij de exceptieve toetsing van lagere regelgeving. Bovendien stelt deze lijn de regelgever in staat om "een rechtsvrije ruimte te scheppen" door simpelweg te stellen dat hij over deze keuze goed heeft nagedacht. Daarom zou een "terughoudende exceptieve toetsing" van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen ook mogelijk moeten zijn als sprake is "van wel door de besluitgever verdisconteerde gevolgen en belangen".

Bevindingen

7.12 Hoewel dat vermoedelijk ook te maken heeft met mijn selectie, biedt de literatuur vooral ondersteuning voor een minder terughoudende rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften. De willekeursluis van Landbouwvliegers wordt soms expliciet (Polak) en meestal impliciet te strikt geacht. Opvallend is dat de argumenten die eind jaren tachtig voor dit standpunt werden aangevoerd inhoudelijk grote gelijkenis vertonen met recent aangevoerde argumenten. Startpunt van de redenering is dat formele wetgeving, die nog wel democratisch gelegitimeerd wordt geacht, is ‘geïnstrumentaliseerd’ en zich veelal beperkt tot het bieden van een wettelijke delegatiegrondslag voor nadere regelgeving die door het ‘partijdige’ bestuur, waarvoor die legitimatie niet of in veel minder mate geldt, kan worden vastgesteld, (Polak, Van Male, Scheltema, De Poorter & Capkurt, Hirsch Ballin). Volgens recente literatuur is er in Nederland in zoverre sprake van een ‘administrative state’. De volgende stap is dat het bestuur steeds vaker werkt met algemene regels, die de vergunningsbevoegdheid vervangen waardoor de daarvoor geldende rechtsbescherming wegvalt (De Poorter & Capkurt, Schueler). Of, zoals dit eind jaren tachtig werd gesteld, het is een kwestie van wetgevingstechniek of een bepaalde norm wordt opgelegd door een algemeen verbindend voorschrift of een beschikking (Polak, Van Buuren). Aldus trekt het bestuur de macht naar zich toe, wordt de rechter op afstand gezet en laat de volksvertegenwoordiging dit gebeuren (Schueler).

Gelet op deze ontwikkelingen is er geen goede reden om algemeen verbindende voorschriften wat betreft de rechterlijke toetsing principieel anders te benaderen dan andere besluiten (Polak, Van Male, de regering eind jaren tachtig). Integendeel, een principiële judicial restraint tegenover deze voorschriften wordt afgewezen, omdat de rechter juist compensatie moet bieden voor het democratisch legitimiteitsdeficit, dat door de hiervoor geschetste ontwikkeling is ontstaan (Hirsch Ballin, De Poorter, Schuurmans). Enig tegenwicht aan deze beschouwingen biedt Schreuder-Vlasblom, die nog wel waarde hecht aan de (indirecte) democratische legitimatie van (ook) gedelegeerde regelgeving en bovendien stelt dat die legitimatie niet uitwisselbaar is met individuele rechtsbescherming. Overigens stelt zij ook dat de rechter geen legitimatie kan ontlenen aan onverbindend te achten regelgeving.

7.13 Het voorgaande heeft qua argumentatie vooral betrekking op de regelgeving die is vastgesteld door bestuursorganen die geen directe democratische legitimatie hebben. Over de vraag of het ook opgaat voor regelgeving die is vastgesteld door direct gekozen organen, zoals de gemeenteraad en provinciale staten, is de literatuur minder duidelijk. Volgens Van Male kan de feitelijke democratische legitimatie van belang zijn voor een meer of minder intensieve rechterlijke toetsing, maar hij maakt daarbij geen principieel onderscheid tussen voorschriften van ‘echte’ bestuursorganen en die van direct gekozen organen. Deze benadering waarbij de mate van democratische legitimatie een rol speelt bij de rechterlijke toetsing, sluit aan bij de opvatting van de regering dat de procedure van totstandkoming - in concreto het al dan niet volgen van een voorhangprocedure - kan worden meegewogen bij de rechterlijke toetsing van het voorschrift (punt 7.2). De Poorter & Capkurt wijzen de democratische legitimatie als maatstaf voor de indringendheid van rechterlijke toetsing van de hand en zoeken argumenten voor een zekere rechterlijke terughoudendheid in de aard van de rechterlijke functie (de rechter toetst en stelt niet vast) en in beperkte (technische) deskundigheid van de rechter.

In de literatuur is er overeenstemming dat de meer indringende toetsing van algemeen verbindende voorschriften geen betrekking kan hebben op innerlijke waarde, billijkheid of opportuniteit van het voorschrift (art. 11 Wet AB), maar dat het moet gaan om een toetsing aan het recht. Over de vraag welke algemene rechtsbeginselen zich vooral lenen voor toetsing van algemeen verbindende voorschriften, bestaat enig verschil van opvatting. Aan de ene kant staat Polak, die een voorkeur heeft voor toetsing aan formele rechtsbeginselen, als zorgvuldigheid en motivering, omdat aldus wordt voorkomen dat de rechter in gevarenzone van artikel 11 Wet AB komt. Aan de andere kant staan Hirsch Ballin en De Poorter & Capkurt, die toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het evenredigheidsbeginsel voorstaan, ook al zal bij die toetsing volgens laatstgenoemden ook de zorgvuldigheid en motivering van het voorschrift worden betrokken. De andere auteurs (Van Male, Schuurmans) kiezen niet heel duidelijk en achten toetsing aan zowel meer materiële als formele beginselen mogelijk. Wat betreft de toetsing aan het motiveringsbeginsel stellen Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male dat aan de door direct gekozen organen vastgestelde algemeen verbindende voorschriften niet de eis van een kenbare en deugdelijke motivering kan worden gesteld.

Ter onderbouwing van hun pleidooi om algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan het evenredigheidbeginsel, verwijzen De Poorter & Capkurt naar de praktijk in de Verenigde Staten en Hirsch Ballin naar de situatie in de Europese Unie. Daarom is ook kort ingegaan op de toetsing door het Hof van Justitie aan het evenredigheidsbeginsel. Blijkens de rechtspraak is de inhoudelijke toetsing van algemene regels aan de door het Hof onderscheiden drie aspecten van evenredigheid (geschiktheid, noodzakelijkheid, evenwichtigheid) over het algemeen terughoudend, maar kan dat anders liggen als fundamentele vrijheden of rechten in het geding zijn (punt 7.8). Bovendien wordt die terughoudend gecompenseerd door een tamelijk strikte procedurele toetsing (punt 7.9).

8.1 Het wordt tijd voor mijn eigen opvatting. Kort en goed komt die erop neer dat er volgens mij goede redenen zijn om algemeen verbindende voorschriften indringender (exceptief) te toetsen en de willekeursluis van Landbouwvliegers los te laten. Hoe dit precies moet en welke intensiteit van toetsing aan welke algemene rechtsbeginselen wel wenselijk is, geef ik in het vervolg aan.

De redenen voor mijn standpunt sluiten aan bij die voor het dominante standpunt in de literatuur. Voor veel algemeen verbindende voorschriften geldt dat zij door het bestuur worden vastgesteld dat daartoe niet of in beperkte mate democratisch is gelegitimeerd. Sowieso is bij deze voorschriften niet gegarandeerd dat democratisch gekozen organen bij de totstandkoming ervan zijn betrokken. Daar komt bij dat het bestuur door regeltechniek - namelijk de vervanging van vergunningsbevoegdheden door algemene regels - ook de rechter op afstand zet, althans zolang die laatste deze regels alleen via de willekeursluis blijft toetsen. Om het evenwicht binnen de Trias te herstellen, is een indringender rechterlijke toetsing nodig.

In aanvulling op deze argumenten acht ik het ook van belang dat democratische controle, voor zover die wel plaatsvindt, en rechterlijke (exceptieve) toetsing twee verschillende en niet inwisselbare vormen van controle zijn. In de eerste plaats omdat de rechter toetst aan het recht, inclusief algemene rechtsbeginselen, een toets die principieel anders is dan de primair politieke controle van de democratische organen. Bovendien vindt de rechterlijke exceptieve toetsing plaats aan de hand van een of meer concrete zaken, waarin kan blijken dat de gevolgen van het algemeen verbindend voorschrift voor bepaalde personen of groepen ingrijpender zijn dan waarvan de regelgever destijds is uitgegaan. Zoals blijkt uit de Alcoholslot-uitspraak van de Afdeling kan daarbij zelfs voortschrijdend rechterlijk inzicht naar aanleiding van nieuwe zaken een rol spelen. Deze ‘benefit of hindsight’ stelt de rechter in staat om een toetsing te verrichten die wat toevoegt aan de controle door vertegenwoordigende organen (als die er al is geweest).

8.2 Voordat ik toekom aan een verdere operationalisering van de door mij voorgestane meer indringende rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, ga ik eerst in op de subvraag van de voorzitter of het voor de intensiteit van die toetsing uitmaakt of het voorschrift afkomstig is van een ‘volksvertegenwoordigend orgaan’, als de gemeenteraad of provinciale staten, of van een niet direct gelegitimeerd orgaan als de minister (punt 2.2), en op de enigszins verwante vragen van de staatssecretaris welke betekenis de algehele uitsluiting van algemeen verbindende voorschriften van direct beroep (art. 8:3, eerste lid, Awb) en de plaats die de wetgevende macht, gelet op artikel 1:1, tweede lid, onder a, van de Awb in de constitutionele rechtsorde heeft, voor de intensiteit van die toetsing heeft (punt 2.4).

Op de vraag van de voorzitter is mijn antwoord tweedelig. Op zichzelf zegt de formele democratische legitimatie van een voorschrift weinig over de werkelijke betrokkenheid van de representatieve organen. Er zijn gemeentelijke verordeningen die zonder enige discussie als hamerstuk zijn vastgesteld en er zijn ministeriële regelingen waarover uitvoerig in de Tweede Kamer is gediscussieerd. Bovendien is, zoals in punt 8.1 aangegeven, de rechterlijke controle op rechtmatigheid een principieel andere dan de politieke controle door vertegenwoordigers. In zoverre is er in abstracto geen reden om wat betreft de intensiteit van de toetsing onderscheid te maken tussen voorschriften van vertegenwoordigende organen en andere voorschriften. Dit onderscheid kan echter wel een rol spelen bij de toetsing aan sommige rechtsbeginselen. Dat geldt in de eerste plaats voor de hierna nader uit te werken (terughoudende) doel-middeltoets aan het evenredigheidsbeginsel (punt 8.7). Omdat de doelstelling van in elk geval autonome gemeentelijke en provinciale verordeningen nogal onbepaald is - vergelijk bijvoorbeeld artikel 154 Gemeentewet (‘De raad maakt verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt’) (zie noot 256) - valt er in zoverre voor de rechter ook minder te toetsen. (zie noot 257) In de tweede plaats speelt de democratische legitimatie een rol bij de toetsing aan het zorgvuldigheidsbeginsel en wel bij de daarbij mee te wegen factor totstandkomingsprocedure (punt 8.9). Bij een door een gemeenteraad of provinciale staten vastgestelde verordening wordt deze factor - wat mij betreft - al positief beoordeeld vanwege de betrokkenheid van deze representanten van de bevolking. Bij algemeen verbindende voorschriften van andere bestuursorganen is die betrokkenheid niet gegarandeerd en zal bij de beoordeling van deze factor mede een rol spelen of de vertegenwoordigende organen bij de vaststelling ervan feitelijk wel zijn betrokken en of zij belanghebbenden op enigerlei andere wijze hierbij hebben betrokken. Beide punten worden in het vervolg nog nader toegelicht.

Over het verzoek van de staatssecretaris betreffende de betekenis van artikel 1:1, tweede lid, onder a, Awb - waarin ‘de wetgevende macht’ wordt uitgesloten van het begrip ‘bestuursorgaan’ - voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, kan ik kort zijn. Die betekenis is er niet, omdat onder ‘wetgevende macht’ alleen "de wetgever in formele zin" wordt begrepen. (zie noot 258) Algemeen verbindende voorschriften worden vastgesteld door bestuursorganen in de zin van artikel 1:1, eerste lid, Awb, en vallen dus onder het Awb-regime, tenzij de Awb dat nuanceert (art. 3:1, eerste lid, onder a, Awb) of uitsluit (art. 3:1, eerste lid, onder b, Awb).

Daarmee ben ik aangeland bij het andere verzoek van de staatssecretaris dat in het begin van dit punt is genoemd: de betekenis van de uitsluiting van direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften op de bestuursrechter op grond van artikel 8:3 Awb voor het vraagstuk van de intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing. In directe zin is de betekenis afwezig, omdat die uitsluiting geen betrekking heeft op exceptieve toetsing en evenmin op de intensiteit van de in dat kader verrichte beoordeling. De argumenten voor die uitsluiting hebben grotendeels ook niets met exceptieve toetsing te maken. (zie noot 259)

Dat geldt voor het argument dat door direct beroep "de voortgang van het bestuurshandelen wordt belemmerd door onzekerheid over de daadwerkelijke inwerkingtreding van de algemeen verbindende voorschriften". Bij exceptieve toetsing speelt dit argument geen rol, omdat een voorschrift pas exceptief kan worden getoetst, nadat het in werking is getreden en op basis ervan appellabele besluiten zijn genomen. Dat geldt eveneens voor het argument dat direct beroep zal leiden tot een "toename van het aantal beroepen bij de rechter, in een tijd waarin de bestuursrechter toch al overbelast is". Exceptieve toetsing vindt plaats in het kader van een tegen het appellabele besluit toch al ingesteld beroep en leidt dus niet tot een toename van zaken.

Het enige argument voor de uitsluiting van het directe beroepsrecht dat indirect enige relevantie heeft voor de intensiteit van de rechterlijke exceptieve toetsing is de stelling van het kabinet dat "verruiming van de mogelijkheden voor de rechter om regelgeving te toetsen" een "doorbreking van het evenwicht tussen bestuur en rechter" zou kunnen betekenen en dat "de controle op deze regelgeving in de eerste plaats dient toe te komen aan vertegenwoordigende lichamen, als de Staten-Generaal, de provinciale staten en de gemeenteraad". (zie noot 260) Met het laatste deel van deze stelling ben ik het geheel eens. Inderdaad moet de controle van algemeen verbindende voorschriften primair plaatsvinden door vertegenwoordigende organen. Daarmee is echter niet gezegd dat subsidiair geen exceptieve rechterlijke controle op rechtmatigheid kan plaatsvinden. Daarbij wijs ik er nogmaals op dat de rechterlijke controle een principieel andere is dan de primair politieke controle door de vertegenwoordigende lichamen (zie punt 8.1). Uit de stelling kan verder worden afgeleid dat de regering waarde hecht aan ‘het evenwicht tussen bestuur en rechter’ en de door mij voorgestane meer indringende exceptieve rechterlijke toetsing is uiteraard van invloed op dat evenwicht. Tegelijkertijd kan ik uit deze stelling toch moeilijk een veto op een verdere ontwikkeling van de maatstaven voor exceptieve toetsing afleiden, maar verwijst het argument veeleer naar een redelijke maatvoering bij die toetsing met het oog op dat evenwicht. Die maatvoering komt hierna aan de orde.

8.3 Startpunt voor het door mij te ontwikkelen indringender rechterlijke beoordelingskader van algemeen verbindende voorschriften is dat er wat betreft de rechterlijke toetsing geen reden bestaat om principieel onderscheid te maken tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten. Deze stelling is in de literatuur onder meer verdedigd door Polak (punt 7.4) en Van Male (punt 7.5) en wordt ook door de regering in 1988/1989 ondersteund, zoals blijkt uit het in punt 7.2 al vermelde citaat: (zie noot 261)

"Voor al deze besluiten [beschikkingen, algemeen verbindende voorschriften, andere besluiten - RW] geldt, dat de rechter de bevoegdheid van politiek verantwoordelijke organen om uit algemene gezichtspunten belangen af te wegen moet respecteren, maar wel de rechtmatigheid ervan steeds moet beoordelen. Verschillen in de wijze en intensiteit van de toetsing zullen samenhangen met de hiervoor genoemde omstandigheden, en daarom niet herleid kunnen worden tot het onderscheid tussen beschikkingen en andere besluiten."

Bij die de door de regering voorgestane rechtmatigheidstoetsing van ook algemeen verbindende voorschriften kan de rechter toetsen aan het gehele recht en dat omvat ook alle - al dan niet in de Awb gecodificeerde - algemene rechtsbeginselen.

Leidt die toetsing tot het oordeel dat het voorschrift in strijd is met een rechtsbeginsel dan is dat wat mij betreft op zich al voldoende reden om het voorschrift onverbindend te achten of buiten toepassing te laten. Dat betekent dat de willekeursluis als extra horde voor die consequentie niet meer zou moeten gelden, aangezien zij ook niet geldt bij andere besluiten. Het schrappen van die sluis betekent niet dat de rechters de politieke keuzes in een algemeen verbindend voorschrift en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging niet meer zouden hoeven te respecteren. Dat moeten ze uiteraard wel, maar dat geldt bij alle besluiten.

In dit verband past een korte opmerking over de clausulering van artikel 3:1, eerste lid, onder a, Awb, dat de beginselen van afdeling 3.2 Awb slechts van toepassing zijn op algemeen verbindende voorschriften, ‘voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet’. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt (punt 7.2), is de ratio van deze frase dat de wetgever het niet ‘uitsluit’ dat de beginselen van die afdeling bij algemeen verbindende voorschriften ‘niet geheel op dezelfde wijze toepassing kunnen vinden’ als bij beschikkingen. (zie noot 262) De frase beoogt aldus mogelijk te maken dat de rechter, indien nodig, bij de toetsing rekening kan houden met de aard van het besluit, maar zeker niet om bij die toetsing een principieel onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten te maken. Dat blijkt ook uit de rechtspraak. (zie noot 263)

8.4 In de hiervoor geciteerde passage stelt de regering dat de wijze en intensiteit van de rechterlijke toetsing van zowel algemeen verbindende voorschriften als andere besluiten ‘samenhangen met de hiervoor genoemde omstandigheden’. De bedoelde omstandigheden zijn - in mijn eigen woorden - de mate van beleidsvrijheid, de wijze van totstandkoming ervan en de juridische positie van de betrokken belangen (punt 7.2). Dit lijken mij nog steeds belangrijke aspecten voor de intensiteit van de rechterlijke toetsing.

Tegelijkertijd heeft het denken over rechterlijke toetsing van besluiten niet stilgestaan. Twee belangrijke elementen voor het huidige denken op dit punt komen volgens mij naar voren in de uitspraken van de Afdeling over de wijze waarop zij sinds 2016 de geloofwaardigheid van asielrelazen beoordeelt. (zie noot 264)

"De Afdeling concludeert […] dat het binnen het unierecht past om een nationaal stelsel te hebben waarin de intensiteit van de bestuursrechtelijke toetsing afhankelijk is van de vraag of het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft wegens de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid. De bestuursrechter toetst een onderdeel van een besluit dat bepaalde […] keuzes inhoudt, feitelijk complex of ingewikkeld is, of deskundigheid vereist die bij het bestuursorgaan aanwezig is, en waardoor het bestuursorgaan beslissingsruimte heeft, anders dan onderdelen van het besluit waarvoor dat niet geldt."

Hoe deze maatstaf kan worden toegepast, blijkt uit het vervolg van de uitspraak. Volgens de Afdeling heeft de bestuursrechterlijke toetsing van geloofwaardigheidsoordelen een "gemengd karakter". Bij diverse aspecten en bestanddelen - vooral de vaststelling, maar soms ook de waardering van de feiten - is die toetsing indringend en oordeelt de rechter of het bestuur (in casu de staatssecretaris van V&J) "zich terecht op het door hem ingenomen standpunt heeft gesteld". Heeft de staatssecretaris op aspecten/bestanddelen van een besluit beslissingsruimte, dan "zal de bestuursrechter moeten toetsen of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het asielrelaas ongeloofwaardig is, zij het dat de bestuursrechter ook in dat geval de zorgvuldigheid en motivering van de besluitvorming van de staatssecretaris waarbij hij die beslissingsruimte gebruikt, moet toetsen."

Hoewel dit citaat geen betrekking heeft op de toetsing van algemeen verbindende voorschriften biedt zij daarvoor wel relevante aanknopingspunten. In de eerste plaats geldt volgens mij ook voor algemeen verbindende voorschriften dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing afhankelijk is van de ‘beslissingsruimte’ die de materiële wetgever heeft ‘wegens de aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’.

De term ‘beslissingsruimte’ wordt door de Afdeling inmiddels als standaard gebruikt, (zie noot 265) en vervangt de in de literatuur met het oog op de intensiteit van de rechterlijke toetsing gebruikte termen beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid, beleidsruimte en beoordelingsruimte. (zie noot 266) De verschillende gevolgen die aan die kwalificaties verbonden worden, zijn in de Afdelingsformule geïmpliceerd in de frase ‘aard en inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’. Of deze keuze van de Afdeling theoretisch de meest wenselijk is, laat ik in het midden, mede omdat de generieke term ‘beslissingsruimte’ mij goed uitkomt. Deze conclusie heeft immers betrekking heeft op de toetsing van algemeen verbindende voorschriften in abstracto, zodat ik niet kan aangeven onder welke gradatie de vrijheid/ruimte die de materiële wetgever bij de vaststelling van een concreet algemeen verbindend voorschrift heeft, precies valt.

Daarbij kan de beslissingsruimte van de materiële wetgever gelet op ‘aard van de bevoegdheid’ om een algemeen verbindende voorschrift vast te stellen ruim zijn vanwege de feitelijke complexiteit en de noodzakelijke deskundigheid, maar ook omdat de daarin gemaakte politieke keuzes moeten worden gerespecteerd. Naarmate de toepassing van die bevoegdheid meer wordt bepaald door het hogere recht, is de beslissingsruimte minder groot en kan de rechterlijke toetsing indringender zijn. De frase ‘inhoud van de uitgeoefende bevoegdheid’ in de Afdelingsuitspraak over de geloofwaardigheidsbeoordeling verwijst, als ik het goed begrijp, naar de mate waarin een besluit ingrijpt in het leven van de burgers en bijvoorbeeld diens fundamentele rechten aantast. Dat lijken mij in elk geval voor de intensiteit van de toetsing van besluiten in het algemeen en dus ook van algemeen verbindende voorschriften relevante factoren, in die zin dat die toetsing intensiever is naarmate een maatregel meer ingrijpt in leven van de burger en raakt aan diens fundamentele rechten. Conform de rechtspraak van het Hof van Justitie over het evenredigheidsbeginsel (punt 7.8) zou men deze factor ook kunnen aanduiden als ‘aard van de aangetaste belangen’.

In de tweede plaats maakt de uitspraak van de Afdeling duidelijk dat bij de intensiteit van de rechterlijke toetsing onderscheid kan worden gemaakt tussen de diverse aspecten of onderdelen van een besluit en de besluitvorming. Dat onderscheid lijkt mij ook bij de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften relevant. Ook in het proces dat leidt tot de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift met een bepaalde inhoud kunnen onderdelen of aspecten worden onderscheiden - heeft het orgaan de relevante feiten correct vastgesteld en zijn zij op de juiste wijze gewaardeerd, is er voldoende onderzoek verricht naar de betrokken belangen, is bij de besluitvorming voldoende recht gedaan aan die belangen en is het voorschrift gelet daarop evenwichtig, wordt het voorschrift voldoende gedragen door die feitenvaststelling et cetera - waarvan sommige door de rechter vrij indringend en andere meer terughoudend worden getoetst. Aldus heeft ook de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften een ‘gemengd karakter’. Bij de bespreking van de diverse algemene rechtsbeginselen kom ik op dit punt meer specifiek terug.

Concluderend kan nu reeds in algemene zin worden gesteld dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing van (ook) algemene verbindende voorschriften afhankelijk is van de ‘beslissingsruimte die het orgaan heeft wegens de aard en inhoud van de bevoegdheid om die voorschriften vast te stellen’ en dat die intensiteit voor de diverse aspecten van (de procedure tot vaststelling van) het algemeen verbindend voorschrift verschillend kan zijn.

8.5 Hierna ga ik nader in op de door mij voorgestane rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Voor de meer materiële beginselen zal het verschil met de huidige praktijk niet groot zijn. Dat geldt wel voor de formele beginselen, in het bijzonder het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) en het motiveringsbeginsel, ook al wordt de naleving ervan ook thans door de rechter serieus beoordeeld. Anders dan thans het geval is, zou de enkele schending ervan volgens mij echter al moeten kunnen leiden tot onverbindendheid.

Bij deze keuze om de intensivering van de (exceptieve) rechterlijke toetsing vooral te zoeken in een meer zelfstandige rol voor formele beginselen heb ik mij laten inspireren door de rechtspraak van het Hof van Justitie (punt 7.9), waarin een terughoudende inhoudelijke toetsing van EU-wetgeving wordt gecompenseerd (‘is counterbalanced’) door een strikte procedurele rechterlijke toetsing. Aldus kan de rechter het besluitvormingsproces dat tot de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift leidt serieus beoordelen zonder dat hij te zeer inbreekt in ‘the realm of politics’. Een vergelijkbaar standpunt werd door Polak overigens al ingenomen in 1988 (punt 7.4). Volgens hem zou de grond voor onverbindendheid wegens strijd met algemene rechtsbeginselen vooral moeten worden gezocht in (formele) beginselen als zorgvuldigheid, rechtszekerheid en motivering, en minder in het inhoudelijke ‘redelijkheidsbeginsel’ (of het willekeurverbod), omdat bij de toetsing aan het laatste beginsel de rechter in de buurt komt van de innerlijke waarde van een voorschrift en hem het verwijt kan worden gemaakt dat hij op de stoel van de regelgever gaat zitten. Een vergelijkbare zorg ligt vermoedelijk aan de basis van de algemene lijn van bestuursrechters om appellabele besluiten vooral te vernietigen wegens schending van formele beginselen. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens al enige tijd kiest voor een meer procedurele toetsing van mogelijke EVRM-schendingen, die niet zozeer de inhoudelijke redelijkheid van een nationaal besluit of wettelijke regeling betreft, maar juist de kwaliteit van de eraan voorafgaande besluitvormingsprocedure. (zie noot 267) Ook deze keuze hangt samen met de wens om inhoudelijk enigszins uit het politieke vaarwater te blijven. Deze breed gedeelde rechterlijke voorkeur voor formele of procedurele toetsing is aldus de uitweg uit de spanning die bestaat omdat de rechter enerzijds de effectieve rechtsbescherming van burgers moet garanderen, maar anderzijds niet te zeer kan treden in politiek-inhoudelijke keuzes, omdat hij dan het evenwicht binnen de Trias zou kunnen doorbreken (vgl. punt 8.2). Gelet op de legitimatie van rechtspraak, die - zoals Schreuder-Vlasblom terecht stelt (punt 7.8) - er zeker is maar niet democratisch is, is die voorkeur eigenlijk heel begrijpelijk.

In aanvulling op het voorgaande wijs ik er nog op dat de door mij voorgestane mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften wegens strijd met formele beginselen onverbindend te achten/buiten toepassing te laten, ervoor zorgt dat de exceptieve toetsing op dit punt gelijk wordt getrokken met het direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften. Zoals in punt 6.12 aangegeven achten de rechters het in dat geval immers wel mogelijk dat een algemeen verbindend voorschrift wegens strijd met formele rechtsbeginselen wordt vernietigd. Ik kan voor dit onderscheid eigenlijk geen goede rechtvaardiging bedenken.

8.6 Hiervoor heb ik gesteld dat het schrappen van de willekeursluis voor de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan materiële rechtsbeginselen niet veel zal veranderen aan de huidige rechterlijke toetsing. Zoals hiervoor aangegeven speelt deze sluis ook thans al geen rol bij de rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel (punt 6.5) en aan het in-beginsel-verbod van terugwerkende kracht van het rechtszekerheidsbeginsel (punt 6.6). Voor deze beginselen verandert er dus niets.

Bij het vertrouwensbeginsel (als onderdeel van rechtszekerheid) zal het schrappen van de willekeursluis evenmin tot grote wijzigingen leiden, omdat het verdisconteren van het algemeen belang van de regelgever al onderdeel is van het beginsel zelf. Ter verduidelijking het volgende. Zoals aangegeven in punt 6.7, speelt het vertrouwensbeginsel vaak een rol bij de onmiddellijke werking van algemeen verbindende voorschriften, zonder dat een adequate overgangsregeling is getroffen voor bestaande rechtsposities. Bij de beoordeling van deze zaken worden eventueel gedane toezeggingen over de bestendigheid van de rechtspositie, de mate van voorzienbaarheid van onmiddellijke werking en het algemeen belang bij die onmiddellijke werking gewogen. Aldus is het algemeen belang al verdisconteerd in de rechterlijke toetsing en is er volgens mij geen behoefte aan een extra willekeurhorde.

Het vertrouwensbeginsel wordt een enkele keer ook ingeroepen tegen een algemeen verbindend voorschrift, omdat de inhoud van het voorschrift strijdig is met eerder gedane toezeggingen (punt 6.7). (zie noot 268) Beziet men de strikte eisen die de rechtspraak stelt aan een succesvol beroep op het beginsel in beroepszaken tegen beschikkingen, dan is het niet nodig om voor het beroep op het beginsel tegen algemeen verbindende voorschriften nog een extra willekeursluis toe te passen. Voor een succesvol beroep is het immers nodig dat de toezegging is gedaan door een bevoegd orgaan, hetgeen bij algemeen verbindende voorschriften die worden vastgesteld door een meerhoofdig orgaan al een bijna onneembare barrière betekent. Bovendien moet dat bevoegde orgaan een ondubbelzinnige toezegging aan concrete belanghebbenden hebben gedaan. En ten slotte kan de honorering van het beroep nog afstuiten op de wet, belangen van derden en het algemeen belang. In de enkele zaak waarin aan al die voorwaarden is voldaan, lijkt het mij redelijk dat het algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing wordt gelaten/onverbindend wordt geacht, zonder dat die strijd vanwege bijkomende omstandigheden ook nog moet worden gediskwalificeerd als willekeur.

8.7 Artikel 3:4 Awb codificeert in de eerste plaats het beginsel dat een bestuursorgaan de rechtstreeks bij een besluit betrokken belangen moet afwegen (lid 1). Heeft het orgaan bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift het belang van een bepaalde groep dat ongetwijfeld rechtstreeks bij dat voorschrift betrokken is, geheel over het hoofd gezien en wordt deze fout hangende de beroepszaak niet afdoende hersteld, dan is dat voorschrift onrechtmatig en moet het in mijn visie door de rechter wegens strijd met artikel 3:4, eerste lid, Awb, in zoverre onverbindend worden geacht of buiten toepassing worden gelaten, zonder dat er nog een test op willekeur hoeft plaats te vinden. Gelet op de in punt 6.8 vermelde rechtspraak, is dat soms al de praktijk van de Afdeling. (zie noot 269) De CRvB acht die test nog wel noodzakelijk, (zie noot 270) ook al betwijfel ik of de willekeurtest werkelijk functioneert als een extra horde. Hoe dan ook, wat mij betreft kan de kwalificatie als willekeur in de toekomst achterwege blijven.

Volgens artikel 3:4, tweede lid, Awb mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Volgens de standaarduitspraak van de Afdeling in Maxis-Praxis moet de rechter zich bij de toetsing van appellabele besluiten aan die bepaling, (zie noot 271)

"beperken tot de vraag of er sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen, dat moet worden geoordeeld dat [het bestuursorgaan] niet in redelijkheid tot [het besluit] is kunnen komen."

Dit beoordelingskader lijkt materieel sterk op de willekeurtoets in Landbouwvliegers. Acht men het, conform de door mij verdedigde visie dat de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften niet principieel anders is dan die van andere besluiten, ook maatgevend voor de toetsing van algemeen verbindende voorschriften, dan zou er op dit punt weinig veranderen. Toch is er reden om wat dieper op artikel 3:4, tweede lid, Awb in te gaan.

Het is geen geheim dat de kwestie van de intensiteit van de rechterlijke toetsing van appellabele besluiten bij de Afdeling op de agenda staat.. (zie noot 272) Of de Maxis-Praxis-formule nog steeds vaste rechtspraak is, staat niet vast. In de uitspraken inzake de gaswinning in Groningen hanteert de Afdeling op dit punt een overweging, die haar huidige visie op de rechterlijke toetsing wellicht beter weergeeft dan Maxis-Praxis. (zie noot 273)

"De rechter kan, gelet op de aard van de bevoegdheid zoals deze in de Mijnbouwwet is omschreven, zijn eigen oordeel niet in de plaats stellen van het oordeel van de minister, die bij zijn afweging ruimte toekomt en zich ter zake door deskundigen kan laten adviseren. De minister kan over zijn besluitvorming ter verantwoording worden geroepen door de Staten-Generaal.

Dit laat onverlet dat de besluitvorming van de minister is onderworpen aan rechterlijke toetsing. De Afdeling dient met name te beoordelen of het besluit van de minister en de daaraan ten grondslag gelegde afweging in overeenstemming is met het in artikel 36 van de Mijnbouwwet gestelde kader, berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen, en deugdelijk is gemotiveerd. Daarnaast beziet de Afdeling of de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen."

Deze formulering maakt duidelijk dat de rechter bij de toetsing van een besluit, waarbij het bestuursorgaan ‘beslissingsruimte’ heeft, zijn oordeel niet in de plaats kan stellen van die van het bestuursorgaan, maar dat hij het besluit wel moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel, aan het motiveringsbeginsel en aan het evenredigheidsbeginsel, zoals dat is verwoord in artikel 3:4, tweede lid, Awb. Op de formele toetsing aan de beginselen van motivering en zorgvuldigheid ben ik hiervoor in punt 8.5 al ingegaan. Interessant is dat de Afdeling in deze uitspraak het evenredigheidsbeginsel uitdrukkelijk toepast. Dat is niet zo vreemd is, omdat artikel 3:4, tweede lid, Awb al 24 jaar naar dit beginsel verwijst, maar is toch het signaleren waard, omdat de formulering van artikel 3:4, tweede lid, Awb een wat minder afstandelijke toetsing suggereert dan de Maxis-Praxis-formule, aangezien in die laatste formule een ‘dubbele terughoudendheid’ is ingebouwd (‘zodanig onevenwichtig’, dat ‘niet in redelijkheid’). Deze ‘ontdekking’ van het evenredigheidsbeginsel als rechterlijke toetsingsnorm ziet men ook bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften, onder meer in de uitspraak over het Alcoholslotprogramma. (zie noot 274) In zoverre zijn de pleidooien van Hirsch Ballin (punt 7.6) en De Poorter & Capkurt (punt 7.7) al verhoord.

Bij de verdere invulling van de doel-middeltoets aan evenredigheid - en daarmee volg ik het spoor van Hirsch Ballin en De Poorter & Capkurt - zouden de rechters zich meer dan thans kunnen oriënteren op de door het Hof van Justitie in het kader van evenredigheid toegepaste drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid (punt 7.8). De Alcoholslot-uitspraak, waarin de Afdeling toetst aan evenwichtigheid, kan wellicht al als een stap in de richting worden beschouwd. Zoals uit de korte analyse van de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt, betekent een meer expliciete toets aan die trits niet dat de toetsing van algemeen verbindende voorschriften, voor zover er bij de vaststelling daarvan beslissingsruimte bestaat, inhoudelijk veel indringender zal zijn dan thans. In dat geval toetst immers ook het Hof van Justitie EU-wetgeving op ‘kennelijke ongeschiktheid’, al ligt de lat wel hoger als fundamentele vrijheden en rechten in het geding zijn. Zoals ik al heb aangegeven in punt 8.2, betekent dit onder meer dat de rechterlijke evenredigheidstoetsing van algemeen verbindende voorschriften van direct gekozen organen zoals de gemeenteraad of provinciale staten, voor zover de doelstelling van die voorschriften onbepaald is (vooral bij autonome verordeningen), inhoudelijk terughoudend zal blijven. De toepassing van de drietrapstoets in het kader van evenredigheid heeft, zoals hierna nader wordt aangegeven, wel gevolgen voor de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, omdat bij de voorbereiding van het voorschrift en motivering ervan met die drie stappen rekening moet worden gehouden.

Een belangrijk voordeel van de rechterlijke toetsing aan de genoemde trits vergeleken met een ongedifferentieerde toetsing aan niet-onevenredigheid, is dat die trits meer structuur geeft aan de rechterlijke beoordeling en daardoor ook beter zichtbaar maakt waarmee de materiële wetgever bij de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift rekening moet houden. Hij moet zich, kort gezegd, afvragen welke doel de voorziene regeling heeft en of de daartoe ingezette instrumenten geschikt en noodzakelijk zijn en evenwichtig uitpakken - en daarvan in de motivering verantwoording afleggen. In een al grijs verleden heb ik in een artikel waarin ik een vergelijkbaar pleidooi voor toepassing van de hiervoor genoemde trits hield, over de Maxis-Praxis-maatstaf gesteld dat deze ‘iets willekeurigs’ heeft: (zie noot 275)

"Voor de beantwoording van de vraag of het bestuur al dan niet in redelijkheid tot een besluit had kunnen komen, bestaat immers geen duidelijk toetsingskader. Dit antwoord komt in hoge mate uit de hoge hoed van de rechter."

Datzelfde geldt volgens mij ook voor een ongedifferentieerde toetsing op evenredigheid.

Kort en goed, nu de bestuursrechters het evenredigheidsbeginsel hebben ontdekt als toetsingsnorm zouden zij door toepassing van de genoemde trits meer structuur kunnen geven aan de beoordeling ervan. Dat betekent niet dat de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan evenredigheid inhoudelijk veel indringender wordt. Wel wordt zij meer voorspelbaar, zodat de materiële wetgever daarop kan inspelen.

8.8 Op grond van artikel 3:2 Awb moet het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis van de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren. Dit gecodificeerde formele zorgvuldigheidsbeginsel wordt door de rechters nu al vaak toegepast bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Dat blijkt uit de uitspraken, die zijn opgenomen in punt 6.10 (formele zorgvuldigheid), maar ook bij diverse uitspraken die bij andere beginselen zijn vermeld - bijvoorbeeld in punt 6:9 (evenredigheid) en punt 6:11 (motivering), spelen aspecten van formele zorgvuldigheid vaak een rol. In die zaken leidt een geconstateerde onzorgvuldigheid alleen tot het onverbindend achten/buiten toepassing laten van het algemeen verbindend voorschrift als dat besluit als gevolg daarvan in strijd is met het verbod van willekeur. In mijn visie zou - analoog aan de situatie bij appellabele besluiten - de enkele strijd met formele zorgvuldigheid al tot dat oordeel moeten kunnen leiden.

In het kader van formele zorgvuldigheid worden twee aspecten beoordeeld, namelijk het onderzoek dat aan het algemeen verbindend voorschrift ten grondslag ligt en de wijze van totstandkoming van het voorschrift. Het eerste aspect (de onderzoeksplicht) heeft sinds 2016 een plaats gekregen in de standaardformule over exceptieve toetsing van de Afdeling (punt 6.3). In dat kader beoordelen de rechters blijkens de punt 6.10 besproken rechtspraak bijvoorbeeld of er überhaupt onderzoek is verricht naar een bepaalde keuze, (zie noot 276) of het onderzoek alle relevante feiten en belangen betrof (en of de belangen van sommige groepen niet over het hoofd zijn gezien), (zie noot 277) of alle gevolgen van een keuze in kaart zijn gebracht, (zie noot 278) of een technisch onderzoek op juiste wijze is uitgevoerd, (zie noot 279) of een deskundige adviescommissie is ingeschakeld (die over een bepaalde keuze positief heeft geoordeeld) et cetera. (zie noot 280) Dit lijken mij allemaal relevante punten die overigens ook bekend zijn uit de overvloedige rechtspraak, waarin appellabele besluiten aan artikel 3:2 Awb worden getoetst. Mocht de Afdeling mijn pleidooi om in het kader van evenredigheid uitdrukkelijk te toetsen aan de trits geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid honoreren (punt 8.7), dan betekent dit een uitbreiding van de onderzoeksplicht in die zin dat met het oog op de noodzakelijkheidstoets ook moet worden onderzocht of er wellicht minder ingrijpende alternatieven zijn.

De intensiteit waarmee de rechter het onderzoek toetst, kan per aspect (onderdeel) van het onderzoek verschillen en is afhankelijk van de bestuurlijke beslissingsruimte bij de diverse aspecten (punt 8.4). Zo zal de rechter de feitenvaststelling doorgaans zonder terughoudendheid toetsen, terwijl hij bij de waardering van de feiten, vooral als daarvoor bijzondere deskundigheid noodzakelijk is, wel terughoudendheid kan betrachten.

8.9 Wat betreft de wijze van totstandkoming moet in de eerste plaats worden meegewogen of een vertegenwoordigend orgaan met het algemeen verbindend voorschrift heeft ingestemd. Is dat gebeurt, dan kan dit aspect van het zorgvuldigheidsbeginsel positief worden beoordeeld. Van instemming is uiteraard sprake als een vertegenwoordigend orgaan (gemeenteraad, provinciale staten) het voorschrift zelf heeft vastgesteld (punt 8.2). Daarnaast kan dat ook het geval zijn als bij de vaststelling van een centraal algemeen verbindend voorschrift een voorhangprocedure heeft plaatsgevonden, waarin het parlement zich positief over het voorschrift heeft uitgelaten. (zie noot 281) Ook dan voldoet de wijze van totstandkoming aan de eisen van zorgvuldigheid.

In de praktijk komt het voor dat een orgaan, voordat het een algemeen verbindend voorschrift vaststelt, belanghebbenden, belangenorganisaties of maatschappelijke organisaties in de gelegenheid stelt om mondeling (inspraak) of schriftelijke commentaar te leveren op het voorstel. (zie noot 282) Als dat commentaar bij de vaststelling van het voorschrift serieus wordt betrokken, is zo’n handelwijze vanuit de optiek van zorgvuldigheid natuurlijk een pluspunt. Tegelijkertijd gaat het mij te ver om uit artikel 3:2 Awb een harde bestuurlijke hoorplicht van belanghebbenden bij de vaststelling van alle algemeen verbindende voorschriften af te leiden. Daarmee wijs ik de wens van onder meer De Poorter & Capkurt om ook in Nederland de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften te onderwerpen aan een ‘notice and comment procedure’ (punt 7.6) overigens niet af. Wel meen ik dat een verplichting om zo’n procedure te volgen moet worden opgelegd door de wetgever en niet door de rechter. Wat de rechter wel kan doen is dat hij het niet op een of andere wijze betrekken van belanghebbenden bij het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift, (negatief) mee kan wegen bij zijn oordeel over de zorgvuldigheid van de wijze van totstandkoming. Anders gezegd, op zichzelf is het niet-horen van belanghebbenden onvoldoende voor een negatief oordeel op dit punt. Dat kan echter anders liggen als mede daardoor gerede twijfel bestaat of het besluit is genomen met voldoende kennis van alle relevante feiten en belangen.

Uit het voorgaande blijkt ook dat de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) iets anders is dan het ‘afvinken’ van formaliteiten. Tenzij afdeling 3.4 Awb (uov) op die vaststelling van toepassing is verklaard, (zie noot 283) gelden voor die vaststelling immers geen harde regels/formaliteiten. Voor het onverbindend achten/buiten toepassing laten van een algemeen verbindend voorschrift wegens strijd met artikel 3:2 Awb is pas reden als de rechter gelet op de gebreken in het onderzoek naar de bij een voorschrift betrokken belangen (zoals die blijken uit de motivering, zie hierna) niet in staat is om te bepalen of het voorschrift inhoudelijk rechtmatig is. Mede om die reden is het ook niet bezwaarlijk dat artikel 6:22 Awb (het passeren van vormfouten) niet van toepassing is bij de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften.

8.10 Het laatste algemene rechtsbeginsel waaraan de bestuursrechters algemeen verbindende voorschriften kunnen toetsen is het motiveringsbeginsel. De motivering zal op enig moment kenbaar moeten zijn en bovendien een deugdelijke (draagkrachtige) onderbouwing moeten bevatten van de in het algemeen verbindend voorschrift gemaakte keuzes. Voldoet het niet aan de eisen van kenbaarheid en deugdelijkheid, dan is dat wat mij betreft op zich reeds voldoende reden om het voorschrift onverbindend te achten/buiten toepassing te laten, zonder dat er nog een extra toetsing aan het willekeurverbod hoeft plaats te vinden.

De rechterlijke toetsing aan het motiveringsbeginsel staat - dit ook in reactie op een daartoe strekkende vraag van de staatssecretaris (punt 2.4) - niet op gespannen voet met de expliciete uitsluiting van afdeling 3.7 (motivering) voor besluiten, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift (art. 3:1, tweede lid, onder b, Awb). Die uitsluiting, die in de wetsgeschiedenis nauwelijks wordt gemotiveerd (punt 7.2), heeft mijns inziens - zoals ook door Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male wordt gesteld (punt 7.9) - ermee te maken dat de eis van een kenbare en deugdelijke motivering niet kan worden gesteld aan de vaststelling van vooral politiek omstreden algemeen verbindende voorschriften door vertegenwoordigende organen, omdat de inhoud van het voorschrift op dat moment wordt bepaald door - wat zij noemen - de ‘politieke of democratische deelrationaliteit’. Daarmee is echter niet gezegd dat een algemeen verbindend voorschrift op een later moment, meer in het bijzonder als het (exceptief) wordt aangevochten voor de rechter, door het orgaan niet kenbaar en deugdelijk gemotiveerd moet kunnen worden. Dat moet het wel, wat ook blijkt uit de in onderdeel 6 vermelde rechtspraak, te beginnen met Landbouwvliegers zelf. In al die zaken is de deugdelijkheid van de motivering een essentieel element voor de beantwoording door de rechter van de vraag of het bestreden algemeen verbindend voorschrift in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift of een algemeen rechtsbeginsel (waaronder willekeur). Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Wat wel verandert, is of de enkele schending van het motiveringsbeginsel al tot het onverbindend achten/buiten toepassing laten van het voorschrift kan leiden. Nu kan dat niet, in de toekomst wat mij betreft wel.

Uit het voorgaande blijkt ook al impliciet - en daarmee adresseer ik vermoedelijk de vraag van de staatssecretaris of de rechterlijke toetsing van het motiveringsbeginsel ex tunc of ex nunc geschiedt (punt 2.4) - dat het mogelijk is dat het verwerend orgaan, hangende de zaak, waarin een algemeen verbindend voorschrift (exceptief) wordt aangevochten, het voorschrift alsnog deugdelijk (en kenbaar) motiveert of een al gegeven motivering aanvult met nieuwe argumenten en bewijs. Daarbij geldt uiteraard wel dat deze (aanvullende) motivering op een zodanig moment in de procedure moet worden gegeven dat de andere partijen zich hiertegen nog effectief kunnen verweren. Dit standpunt heb ik eerder ingenomen in mijn conclusie over de aanwijzing bij ministeriële regeling van een land als ‘veilig land van herkomst’, (zie noot 284) en is in de zaak waarop de conclusie betrekking had gevolgd door de Afdeling. (zie noot 285) Overigens betekent het feit dat de rechters bij de beoordeling van een algemeen verbindend voorschrift rekening kunnen houden met een aanvullende motivering niet dat de rechters het voorschrift ex nunc toetsen. Zoals bij alle besluiten geschiedt de rechterlijke toetsing van algemene verbindende voorschriften uitgaande van feiten en omstandigheden, inclusief het hogere wettelijke kader, ten tijde van de vaststelling van het voorschrift. Wel kan het verwerend orgaan over die feiten en omstandigheden nadere argumenten of bewijs aanvoeren.

8.11 In de meergenoemde reactie vraagt de staatssecretaris mij ook om in te gaan op eisen die op grond van het motiveringsbeginsel voor de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften gelden. In algemene zin zijn die eisen niet anders dan de eisen die gelden voor de deugdelijkheid van de motivering van andere (appellabele) besluiten. In de literatuur hierover wordt ten einde deze eisen te beschrijven, de motivering wel voorgesteld als een syllogisme, waarin drie elementen kunnen worden onderscheiden, namelijk de maior (het wettelijke kader), de minor (feitelijke grondslag) en de conclusie (het verband tussen beide). (zie noot 286) Deze driedeling pas ik hierna toe op de motivering van algemeen verbindende voorschriften.

Ten slotte merk ik op dat een algemeen verbindend voorschrift kan berusten op meer motieven, die elk het besluit zouden kunnen dragen. Blijkt in rechte dat een van die motieven om welke reden dan ook niet houdbaar is, terwijl een ander motief wel een deugdelijke basis voor het voorschrift biedt, dan is er natuurlijk geen reden om het voorschrift onverbindend te verklaren/buiten toepassing te laten.

8.12 In dit verband past een opmerking over de vraag van de voorzitter of bij de rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het ongeschreven motiveringsbeginsel relevantie toekomt ‘aan het gegeven dat de gestelde strijd met het ongeschreven recht voortvloeit uit het Unierecht, zoals door appellante betoogt’. Naar ik aanneem verwijst de voorzitter hiermee naar de stelling van appellante dat de wijziging van de Revi is gebaseerd op een vooronderstelling, namelijk dat LPG-tankstations worden beleverd door LPG-tankwagens die zijn voorzien van hittewerende bekleding en een verbeterde vulslang, die in strijd is met het Unierecht. Los van de omstandigheden van het geval is die vraag van de voorzitter eenvoudig te beantwoorden. In zijn algemeenheid zal een motivering die in strijd is met het recht, geen deugdelijke basis kunnen bieden voor besluiten in het algemeen en dus evenmin voor algemeen verbindende voorschriften. Daarbij maakt het in mijn visie niet uit of die strijd voortvloeit uit nationaal hoger recht of uit het Unierecht.

Tegelijkertijd voeg ik aan het voorgaande wel toe, dat in de concrete zaak in geschil is of de (mogelijk) met het Unierecht strijdige vooronderstelling wel een dragend motief is voor de gewraakte wijziging van de Revi. In dit verband wijs ik erop dat zowel de gemeente Purmerend als de staatssecretaris hebben gesteld dat dit niet het geval is en dat de wijziging van de Revi, ook los van die veronderstelling, in overeenstemming is met het Bevi. Of hun stelling of die van appellante juist, laat ik aan de zittingskamer.

8.13 Bijna aan het slot van deze paragraaf moet ik nog vier ‘losse eindjes’ adresseren. In de eerste plaats is dat de kritiek van Damen op de verdisconteringslijn van vooral de CRvB (punt 7.9). Die lijn komt erop neer dat de rechter de keuze van de besluitgever om voor een bepaalde groep die getroffen wordt door een algemeen verbindend voorschrift geen voorziening te treffen respecteert, als de besluitgever deze keuze welbewust heeft gemaakt en hij voor die negatieve gevolgen oog heeft gehad. (zie noot 287) In dat geval zijn die gevolgen door de regelgever immers in die keuze verdisconteerd. Volgens Damen zou deze rechtspraak de regelgever in staat stellen om een "rechtsvrije ruimte te scheppen" door simpelweg te stellen dat hij over die keuze goed heeft nagedacht. Of dat inderdaad de consequentie van deze lijn is, weet ik niet zeker en laat ik hier in het midden. Wel kan ik aangeven hoe de verdisconteringslijn kan worden gewaardeerd in het geval dat, zoals door mij in deze conclusie bepleit, de schending van elk (ook formeel) algemeen rechtsbeginsel kan leiden tot onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift. Naar mijn opvatting zou dit oordeel dan niet kunnen worden gebaseerd op strijd met artikel 3:2 Awb of met het motiveringsbeginsel, omdat de keuze dan is gebaseerd op de nodige kennis over de af te wegen belangen en in zoverre ook deugdelijk is gemotiveerd. Wat nog wel mogelijk is, is dat de keuze van de besluitgever wegens schending van een materieel beginsel, meer in het bijzonder artikel 3:4, tweede lid, Awb, onverbindend kan worden geacht. Omdat de keuze van de besluitgever bij de toetsing aan dat beginsel veel gewicht in de schaal legt, zal dat alleen het geval kunnen zijn als die keuze gelet op de doel-middeltoetsing kennelijk onevenwichtig is. Kortom, een terughoudende inhoudelijke toetsing van die keuze is wel mogelijk. In zoverre is van een rechtsvrije ruimte geen sprake.

Met het voorgaande heb ik - en dat is het tweede ‘losse eindje’ - wellicht ook antwoord gegeven op de subvraag van de voorzitter of het voor de intensiteit van de exceptieve toetsing van een algemeen verbindend voorschrift een relevante factor is dat ‘uit de totstandkomingsgeschiedenis van de aan de orde zijnde wettelijke regeling blijkt dat het gestelde gebrek is onderkend’ (punt 2.2). ‘Wellicht’, omdat ik niet weet wat de voorzitter met deze factor precies bedoelt. Als zij verwijst naar de verdisconteringslijn, heb ik deze vraag, zoals gesteld, hiervoor beantwoord. Als de voorzitter iets anders bedoelt, heb ik deze vraag vermoedelijk ook beantwoord, maar dan in punt 8.11. Kort en goed blijkt daaruit dat, als de motivering van een algemeen verbindend voorschrift in strijd is met het (Unie)recht en zij dragend is voor dat voorschrift, het voorschrift in strijd is met het motiveringsbeginsel, waarbij het niets uitmaakt of het vaststellend orgaan die strijd heeft onderkend of niet. Is de motivering niet in strijd met het recht, dan wel geen dragend motief, dan is er geen probleem.

Ten derde is er nog de subvraag van de voorzitter of ‘de aard van het gestelde belang, zoals in dit geval het belang van externe veiligheid’ een relevante factor is voor de intensiteit van de exceptieve rechterlijke toetsing (punt 2.2). Ook die vraag heb ik al geadresseerd en wel in punt 8.4. In dat punt heb ik gesteld dat voor de intensiteit de ‘inhoud van de bevoegdheid’ tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften, casu quo ‘de aard van de daardoor aangetaste belangen’ een relevante factor is in die zin dat die toetsing intensiever is naarmate een maatregel meer ingrijpt in het leven van de burger en daarbij diens fundamentele rechten aan de orde zijn. Bij externe veiligheid zijn diverse fundamentele rechten aan de orde, zoals het recht op leven (art, 2 EVRM), privacy (art. 8 EVRM) en het recht op eigendom (art. 1 EP). (zie noot 288) Dit betekent dat de toetsing aan evenredigheid (art. 3:4, tweede lid, Awb), maar vooral die aan zorgvuldigheid (art. 3:2 Awb) en motivering, inderdaad intensiever is.

Ten slotte ligt er nog de vraag van de gemeente Purmerend of het voor (de intensiteit van) de exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen iets uitmaakt dat een deel van deze beginselen sinds 1994 is gecodificeerd in afdeling 3.2 Awb (punt 2.3). Het antwoord op die vraag is: neen. Wel heeft die codificatie betekenis voor de grond waarom een algemeen verbindend voorschrift onverbindend wordt geacht/buiten toepassing wordt gelaten. Als dat gebeurt omdat het voorschrift in strijd is met het formele zorgvuldigheidsbeginsel of met het beginsel van een (evenredige) belangenafweging dan is artikel 3:2, respectievelijk artikel 3:4 Awb geschonden. Bij de andere rechtsbeginselen wordt dit oordeel gebaseerd op strijd met het desbetreffende (ongeschreven) beginsel. Dat geldt ook voor het motiveringsbeginsel omdat afdeling 3.7 niet van toepassing is op algemeen verbindende voorschriften.

Gelet op het voorgaande concludeer ik over de in punt 2.2 opgeworpen vragen als volgt. (zie noot 289)

De bestuursrechters dienen een algemeen verbindend voorschrift exceptief te toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen en dienen het voorschrift buiten toepassing te laten of onverbindend te achten als het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het arrest Landbouwvliegers (1986) dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren.

De materiële algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen zijn het gelijkheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht als onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging (art. 3:4, tweede lid, Awb). Aan de doel-middeltoetsing die door dat laatste beginsel wordt voorgeschreven moeten de bestuursrechters door toepassing van de in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkelde drietrapstoets aan geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid meer structuur geven, waardoor die toetsing ook voorspelbaarder wordt.

De formele algemene rechtsbeginselen die voor exceptieve toetsing in aanmerking komen zijn het beginsel van belangenafweging (art. 3:4, eerste lid, Awb), het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding of het formele zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb) en het beginsel van een kenbare en deugdelijke motivering. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel impliceert een onderzoeksplicht ten einde de nodige kennis van de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, waarbij het een pluspunt is als de materiële wetgever de door het algemeen verbindend voorschrift geraakte belanghebbenden op een of andere wijze hoort en met die informatie bij de vaststelling van het voorschrift serieus rekening houdt. De motivering van een algemeen verbindend voorschrift hoeft nog niet (volledig) te worden gegeven bij de vaststelling ervan (art. 3:1, eerste lid, onder b, Awb) en kan op een later moment in de procedure worden aangevuld, mits andere partijen zich tegen deze aanvulling nog effectief kunnen verweren.

De intensiteit van de rechterlijke (exceptieve) toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen, is afhankelijk van de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid, waarbij die intensiteit voor de diverse aspecten van (de procedure tot vaststelling van) het algemeen verbindend voorschrift verschillend kan zijn. Daarbij gelden vier vuistregels:

Analoog aan de Unierechtelijke Costanzo-verplichting zijn bestuursorganen in beginsel bevoegd en verplicht om de door hen toegepaste algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan hoger recht en deze in geval van strijd buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid betreft zowel de toetsing aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht, als die aan hoger nationaal recht, inclusief de nationale algemene rechtsbeginselen. Deze toetsingsbevoegdheid kan niet worden toegepast als de schending van het hoger recht niet voortvloeit uit het door het bestuursorgaan te nemen besluit, maar uit het handelen van derden en als tegen de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid in het concrete geval bezwaren bestaan van constitutionele aard.

De rechterlijke plicht tot ambtshalve toetsing aan bepalingen van openbare orde prevaleert boven de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. Daarom moet de bestuursrechter de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften in het licht van die bepalingen exceptief toetsen, ook al strekken zij niet tot bescherming van de belangen van appellant. De rechterlijke plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid, Awb) wordt beperkt door het relativiteitsvereiste, zodat de bestuursrechter rechtsgronden, die niet strekken tot bescherming van de belangen van appellant, niet ambtshalve kan aanvullen. Voor zover de exceptieve toetsing van de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften valt onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, staat het relativiteitsvereiste dus wel in de weg aan de exceptieve toetsing van die voorschriften.

De bevoegdheid van een bestuursorgaan is alleen een kwestie van openbare orde die buiten de omvang van geding ambtshalve door de rechter moet worden getoetst als de grondslag van de bevoegdheid zelf in strijd is met hoger recht. De rechterlijke beoordeling op mogelijke strijd met hoger recht van de wijze waarop het bestuur toepassing heeft gegeven aan een op zich rechtmatige bevoegdheid valt onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en vindt dus plaats binnen de omvang van geding.

w.g. mr. R.J.G.M. Widdershoven

Staatsraad Advocaat-Generaal

(1) ABRvS 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:37.

(2) Stcrt. 2016, nr. 31451.

(3) Vzr.ABRvS 13 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1547.

(4) Rb. Noord-Holland, 8 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4744.

(5) Rb. Noord-Holland, 8 juni 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4745.

(6) In paragraaf 2 t/m 4 van de conclusie wordt meer dan incidenteel verwezen naar: A. Verburg, De bestuursrechtelijke uitspraak en het denkmodel dat daaraan ten grondslag ligt, Zeist: Kerkebosch 2008; R.J.B. Schutgens, Onrechtmatige wetgeving, Deventer: Kluwer 2009, p. 9-10; D. Brugman, Hoe komt de bestuursrechter tot zijn recht? De omvang van de toetsing aan recht door de bestuursrechter, Den Haag: BJu 2010; R.J.G.M. Widdershoven, commentaar onder Van der Weerd, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2016, p. 541-559; M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2017; R. Ortlep & R.J.G.M. Widdershoven, Rechtsbescherming, in: S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 327-431; J. Wieland, De bescherming van concurrentiebelangen in het bestuursrecht, Den Haag: BJu 2017.

(7) Schutgens 2009, p. 9-10.

(8) ABRvS 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1710.

(9) HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1993:ZC0718 (Vulhop).

(10) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 469.

(11) Schutgens 2009, p. 221-222.

(12) Schutgens 2009, p. 10, onder verwijzing naar H.Ph.J.A.M. Hennekens, H.J.A.M. van Geest, R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998, p. 170.

(13) Zie voor de nieuwe standaardoverweging (‘buiten toepassing laten’), ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120; ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3130. Zie voor de oude overweging (‘bindende kracht ontzeggen’), bijv. ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338. Zie over beide punt 6.3.

(14) ABRvS 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1295 (Spoorallee). Dezelfde lijn wordt gevolgd in CRvB 21 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:607. Zie over de nieuwe lijn, M.R. Botman, Het relativiteitsvereiste en het Unierecht, JBplus 2017/2, p. 145-161; Ortlep & Widdershoven 2017, p. 373-375; Wieland 2017, p. 332-355.

(15) Zie inmiddels ook Ortlep & Widdershoven 2017, p. 374-375.

(16) Zie aldus ook mijn conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680. Het Unierecht gaat immers uit van - in vernederlandst potjeslatijn - de regel ibi (EU) ius, ubi (nationale) remedium.

(17) Zie voor zo’n ruim rechten-begrip met name, Zaak C-237/07, Janecek, ECLI:EU:C:2008:447.

(18) Kamerstukken II 2009/2010, 32 450, nr. 3, p. 18-22.

(19) Zie met name Zaak C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, ECLI:EU:C:2005:10. Dit ligt anders als men de effet utile-correctie die noodzakelijk kan zijn op grond van vooral zaak C-127/02, Kokkelvissers, ECLI:EU:C:2004:482, beschouwt als een toepassing van doeltreffendheid. Vgl. voor deze correctie, Ortlep & Widdershoven 2017, p. 373.

(20) Zie voor de eerste twee correcties, mijn conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.12 e.v., en Wieland 2017, p. 278-280. Zie voor de correctie-Widdershoven, ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732 (Blaloweg).

(21) Zo zou de beroepsgrond in de zaak C-216/02, Österreichischer Zuchtverband für Ponys, ECLI:EU:C:2004:703, naar mijn stellige overtuiging niet zijn afgestuit op de belangenrelativiteit van artikel 8:69a Awb, ook al blijkt uit de zaak dat het EU-recht in kwestie aan het Zuchtverband geen rechten toekent.

(22) Uit het voorgaande volgt dat het conceptueel mijn voorkeur heeft om deze vragen om te draaien in die zin dat eerst wordt bepaald of de ingeroepen EU-rechtelijke grond überhaupt afstuit op het Nederlandse relativiteitsvereiste (gelijkwaardigheid) om pas als dat het geval is te beoordelen of het vereiste wel kan worden toegepast omdat de belanghebbende in kwestie rechten ontleent aan het Unierecht (effectieve rechtsbescherming).

(23) Pb EU 2012, L 97. Voorheen was hetzelfde geregeld in artikel 12 Richtlijn 96/83/EG van 9 december 1996 (Seveso II-richtlijn).

(24) Zaak C-53/10, Müksch, ECLI:EU:C:2011:585. De zaak ging over artikel 12 Richtlijn 96/83/EG (Seveso II-richtlijn), maar, zoals al aangegeven, dat artikel is identiek aan artikel 13 Richtlijn 2012/18.

(25) Zie onder meer ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1465 (Nederbetuwe); ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732 (Zwolle); ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1744 (Venlo).

(26) Zie voor de vraag wat deze risico’s precies uitdrukken, de Nota van Toelichting bij het Bevi, Stb. 2004, 250, p. 19.

(27) Zie onder andere ABRvS 10 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB5211, ABRvS 20 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE8862; ABRvS 30 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM9710; ABRvS 9 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3749; Vzr. ABRvS 10 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1562.

(28) ABRvS 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:717.

(29) ABRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1419, ABRvS 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:732, ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2732, ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2457.

(30) Vgl. de standaardoverweging in ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1352 (Elzenbos Brummen). Zie ook Wieland 2017, p. 278-279.

(31) Voor de volledigheid merk ik op dat artikel 8:69a Awb op 1 januari 2013 in werking is getreden, zodat het relativiteitsvereiste ten tijde van die zaak al gold.

(32) Ten overvloede wijs ik erop dat de Afdeling de toepassing van het relativiteitsvereiste (als toegangsvereiste) ambtshalve beoordeelt. Zie mijn conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.4.

(33) Zie aldus bijvoorbeeld ook de Commissie in een werkdocument ter voorbereiding van Richtlijn 2008/68 (COM(2006) 852 def SEC/2006/1725 en SEC/2006/1726), die als belangrijk voordeel van de in die richtlijn uiteindelijke gekozen wijze van regulering van de vervoersveiligheidsregels benoemt dat aldus de doelstelling ‘inzake de volledige harmonisering’ wordt bereikt.

(34) Zaak 5/77, Tedeschi/Denkavit, ECLI:EU:C:1977:221, onder meer herhaald in zaak C-470/03, A.G.M.-COS.MET, ECLI:EU:C:2007:213. Zie voor een recente toepassing door de Afdeling, ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1597. Vgl. in algemene zin, K.J.M. Mortelmans, The relationship between the treaty rules and community measures for the establishment of the internal market - towards a concordance rule, CMLRev. 2002, p. 1303-1346.

(35) Zaak C-268/15, Ullens de Schooten, ECLI:EU:C:2016:874.

(36) Wieland 2017, p. 285-287, onder verwijzing naar de rechtspraakanalyse in J.C.A. de Poorter & B.J. van Ettekoven, Het relativiteitsvereiste in het bestuursrecht: de ene relativiteitseis is de andere niet, NTB 2013/20, p. 109-120. Zie ook mijn conclusie van 2 december 2015 (Blaloweg), ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.10-3.11.

(37) Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat het feit dat de mogelijke schending van de EU-regels de motivering van de reductie van de PR-contour in de Revi 2016 betreft (en niet de wijziging zelf) het voorgaande niet anders maakt. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling - zie de conclusie van 2 december 2015 (Blaloweg), ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.19 - hebben formele beginselen als motivering geen ‘eigen’ beschermingsomvang, maar delen zij in de beschermingsomvang van de materiële norm. Omdat die materiële norm in casu de belangen van appellante niet beoogt te beschermen, geldt dat ook voor het motiveringsbeginsel.

(38) Conclusie van 2 december 2015 (Blaloweg), ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.11.

(39) In dat geval herleeft immers de onherroepelijk omgevingsvergunning, waarin deze voorschriften niet zijn opgenomen.

(40) Zie bijvoorbeeld ABRvS 8 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ9954; ABRvS 24 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ6851, ABRvS 7 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8064.

(41) Daarbij wordt gebruik gemaakt van: Verburg 2008; Brugman 2010; Widdershoven 2016, p. 541-559; Schreuder-Vlasblom 2017; Ortlep & Widdershoven 2017.

(42) CRvB 6 maart 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA1463.

(43) CBB 17 mei 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT5832.

(44) Ter voorkoming van (nog meer) terminologische verwarring wordt de term ‘ambtshalve toetsing’ in deze conclusie generiek gebruikt voor de ambtshalve rechterlijke ‘toepassing’ van bepalingen van openbare orde en maak ik niet het in de rechtspraak gemaakte onderscheid tussen ‘ambtshalve beoordeling’, de toepassing van bepalingen van openbare orde in de aanhangige procedure, en ‘ambtshalve toetsing’, de controle in (hoger) beroep op de toepassing van bepalingen van openbare orde door het bestuur (of de eerste rechter). Zie voor dit onderscheid, Schreuder-Vlasblom 2017, p. 665.

(45) Ontleend aan HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945. Zie ook Schreuder-Vlasblom 2017, p. 665; Widdershoven 2016, p. 546.

(46) Aldus ook de Memorie van Antwoord bij artikel 8:69 Awb. Vgl. Kamerstukken II, 1992-1993, 22 690, nr. 5, in: PG Awb II, p. 464.

(47) Vgl. Brugman 2010, p. 68-69; Schreuder-Vlasblom 2017, p. 665-667; Verburg 2008, p.128-134; Widdershoven 2016, p. 546-547. De ambtshalve toetsing aan fundamentele grondregels betreft de naleving door de rechtbank van Awb-bepalingen die een toepassing zijn van artikel 6 EVRM, alsmede de toepassing door bestuur en rechter van nationale bepalingen die een uitwerking zijn van het habeas corpus beginsel van art. 5, vierde lid, EVRM (ABRvS 11 februari 2005, JV 2005/172).

(48) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 669.

(49) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 668-669, met verwijzing naar relevante rechtspraak. Als mogelijke uitzondering noemt zij alleen "normen die zeer kwetsbare (weinig weerbare) belangen beschermen" (p. 668), waarbij zij als enig voorbeeld de door het Hof van Justitie ‘afgedwongen’ ambtshalve toetsing aan EU-richtlijnen betreffende consumentenbescherming noemt. Deze uitzondering komt hierna in punt 4.4 aan de orde, en is voor de onderhavige zaak niet relevant.

(50) Conclusie 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 3.4.

(51) Vgl. Brugman 2010, p. 64-66, 122-126; Schreuder-Vlasblom 2017, p. 597-598; Verburg 2008, p. 119; Widdershoven 2016, p. 546, allen onder verwijzing naar relevante rechtspraak.

(52) Zie onder veel meer ABRvS 2 augustus 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY5460; ABRvS 26 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC7634; ABRvS 9 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD6751; ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2748; ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:20; ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1618.

(53) HR 1 december 1993, BNB 1994/42; ABRvS 28 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX9458; CRvB 27 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4757.

(54) ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3788; ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1025; ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1660; CRvB 20 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO3581.

(55) Brugman 2010, p. 124; Schreuder-Vlasblom 2017, p. 597.

(56) Zie Schreuder-Vlasblom 2017, p. 598, onder verwijzing naar AG Moltmaker onder HR 1 december 1993, BNB 1994/41.

(57) Ik volsta met een verwijzing naar Schreuder-Vlasblom 2017, p. 669-670, en de daar genoemde rechtspraak, omdat deze punten in de onderhavige zaak niet spelen.

(58) ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1425. Zie voor twee andere voorbeelden uit de rechtspraak, punt 4.5.

(59) Waarbij dan nog wel de vraag is of de verplichting tot ambtshalve aanvulling ook nog niet vastgestelde of niet-evidente strijdigheden met hoger recht omvat. Dat punt laat ik, als gezegd, in deze conclusie rusten.

(60) Zij lijkt mij in elk geval in overeenstemming met Schreuder-Vlasblom 2017, en wordt in die zin ondersteund door Brugman 2010, dat de vaststelling van onverbindendheden als regel onder de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden valt.

(61) Aldus ook Brugman 2010, p. 126.

(62) Brugman 2010, p. 123-126. Zie Schreuder-Vlasblom 2017, p. 670-671, die erop wijst dat de Afdeling en de CRvB de toepassing van sanctiebevoegdheden ambtshalve lijken te toetsen, maar dat ook weer niet altijd doen.

(63) Zaak C-222/05 t/m C-225/05, Van der Weerd, ECLI:EU:C:2007:318.

(64) Van der Weerd, punt 29-31.

(65) Van der Weerd, punt 38.

(66) Van der Weerd, punt 42.

(67) Gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel, ECLI:EU:C:1995:441, waarin het Hof met een vergelijkbare redenering tot hetzelfde oordeel kwam als in Van der Weerd, ook al was beroep gedaan op onder meer het vrij verkeer van diensten. De enige bepalingen van primair Unierecht waarover op het punt van ambtshalve toetsing discussie mogelijk is, zijn artikel 101 en 102 VWEU. Omdat deze bepalingen in de onderhavige zaak geen rol spelen, ga ik hierop niet verder in. Zie hierover, Ortlep & Widdershoven 2017, p. 415-416.

(68) Zie onder meer, gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98, Océano Grupo Editorial, ECLI:EU:C:2000:346; zaak C-473/00, Cofidis, ECLI:EU:C:2002:705; zaak C-429/05, Rampion & Godard, ECLI:EU:C:2007:575; Zaak C-243/08, Pannon, ECLI:EU:C:2009:350; zaak C-497/13, Faber, ECLI:EU:C:2015:357.

(69) In punt 4.2 is opgemerkt dat de appelrechters ook de naleving van fundamentele regels van een eerlijk en onpartijdig proces van artikel 6 EVRM door de rechtbank ambtshalve plegen te toetsen. Voor zover zij dat doen, dienen zij binnen de werkingssfeer van het Unierecht ambtshalve te toetsen aan de corresponderende rechten van het Handvest voor de grondrechten van de EU, in het bijzonder artikel 47. Zo ook J.E. van den Brink e.a., in: S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 156.

(70) Ter zijde merk ik op dat, voor zover een EU-regeling bepalend is voor de ontvankelijkheid van rechtsmiddelen, ook deze regeling ambtshalve door de bestuursrechter moet worden getoetst. Een regeling die daartoe wellicht in aanmerking komt is de Aarhus-richtlijn 2003/35, Pb 2003, L156, die regels bevat over de ontvankelijkheid van milieu-NGO’s.

(71) CRvB 15 december 1999, ECLI:NL:CRVB:1999:AA4556.

(72) ABRvS 6 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT8752.

(73) Zie mijn Conclusie van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, Punt 4.8.

(74) In het vervolg van deze conclusie wordt meer dan incidenteel verwezen naar: P.J.J. van Buuren, Onrechtmatige wetgeving, in: De rechter en onrechtmatige wetgeving, Preadviezen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel I, tweede stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 3-99; J.E.M. Polak, Onrechtmatige wetgeving, eveneens in: De rechter en onrechtmatige wetgeving 1987, p. 103-194; R.M. van Male, Rechter en bestuurswetgeving, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988; J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter, Deventer: Kluwer 1999; J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, diss. Nijmegen 2004; J. Gerards, Het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb en het Europese recht, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Europees recht effectueren, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2007, p. 73-113; J.J. Sillen, Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving, Deventer: Kluwer 2010; J.J. Sillen, Toetsing van wetgeving door het bestuur, in: R.J.N. Schlössels, In de regel, Deventer: Kluwer 2012, p. 331-345; Koen Lenaerts, The European Court of Justice and Process-Oriented Review, Yearbook of European Law, Vol. 31, No. 1 (2012), p. 3-16; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014; E.M.H. Hirsch Ballin, Dynamiek in de bestuursrechtspraak, in: Rechtsontwikkeling door de bestuursrechter, VAR-reeks 154, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 7-58; R.M. van Male, Aanvullende rechtsbescherming tegen bestuurswetgeving, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 165-178, i.h.b. p. 170-171; Y.E. Schuurmans, Van bestuursrechtelijke detailhandel naar maakindustrie, oratie Universiteit Leiden 2015; R.M. van Male, 10. Landbouwvliegers, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2016, p. 151-175, i.h.b. p. 169-170; R. Ortlep & W.S. Zorg, Marginale toetsing onder druk: een voortgaande tred vooruit, in: R. Ortlep e.a. (red.), De rechter onder vuur, Instituut voor Staats- en Bestuursrecht en Rechtstheorie UU/Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2016, p. 1-18; R.J.B. Schutgens, Rechtsbescherming tegen algemene regels: tijd om de Awb te voltooien, VAR-reeks 158, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 95-145; W.J.M. Voermans, Besturen met regels, volgens regels, in: Algemene regels in het bestuursrecht, VAR-reeks 158, Den Haag: BJu 2017, p. 14-15; R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, Deventer: Wolters Kluwer 2017; J.C.A. de Poorter & F. Capkurt, Rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften, NTB 2017/10, afl. 3, p. 84-95; M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen, R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2017; J.E. van den Brink e.a., Rechtsbeginselen en fundamentele rechten, in: Prechal & Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht 2017, p. 176-190; A.J.C. de Moor-van Vugt & R.J.G.M. Widdershoven, Bestuurlijke handhaving, in hetzelfde boek, p. 263-326.

(75) HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers).

(76) Zie vooral Sillen 2012, p. 336, alsmede zijn annotaties onder ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4660, in JB 2012/223, punt 4, en ABRvS 10 december 2014, Gst. 2015/28, punt 5, waarin hij de Afdeling oproept zich te bezinnen op grenzen van de bestuurlijke toetsingsbevoegdheid, ‘wellicht met behulp van een conclusie van de staatsraad-A-G’.

(77) Sillen 2010, p. 29, stelt dat ook de burgerlijke rechter de mogelijke strijd van een algemeen verbindend voorschrift met hoger recht exceptief toetst, omdat de onrechtmatigheid van (de toepassing van) het voorschrift slechts een van de eisen is waaraan een onrechtmatige daad moet voldoen. Hoewel dat laatste natuurlijk juist is, neemt dat mijn inziens niet weg dat de actie uit onrechtmatige daad rechtstreeks tegen (de toepassing van) het algemeen verbindend voorschrift is gericht.

(78) Zie punt 6.2, hierna.

(79) Vgl. voor deze lijn vooral HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (Staat/Vreemdelingenorganisaties); HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Privacy First/Staat); HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (SCAU/Universiteiten). Zie (kritisch) over deze rechtspraak, Schutgens 2017, p. 99-105; Schuurmans 2015, p. 7-8; R.M. van Male, Bestuursrechter is de meest gerede rechter voor de toetsing van bestuurswetgeving, NTB 2016/15, p. 127-129.

(80) Schutgens 2017, p. 99. Ook de Hoge Raad gebruikt inmiddels de term ‘indirect werkende voorschriften’. Vgl. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (SCAU/Universiteiten), r.o. 4.2.2.

(81) Schutgens 2017, p. 103.

(82) Schutgens 2017, p. 105-110, voor deze en andere situaties waarin de Hoge Raad een actie tegen wettelijke voorschriften wel ontvankelijk verklaart.

(83) Zaak C-103/88, Fratelli Costanzo, ECLI:EU:C:1989:256. Sindsdien onder meer herhaald in zaak C-243/09, Fuβ, ECLI:EU:C:2010:609, waarin een de Duitse gemeente, Stadt Halle, werd verplicht om een federale wet die in strijd was met rechtstreeks werkend Unierecht buiten toepassing te laten.

(84) Zie bijvoorbeeld zaak C-198/01, CIF, ECLI:EU:C:2003:430, waarin het Hof stelt dat nationale bestuursorganen op grond van het voorrangsbeginsel verplicht zijn nationale wettelijke bepalingen die het orgaan beletten om te toetsen aan de ‘nieuwe norm’ (art. 4, lid 3, VEU juncto artikel 101 en 102 VWEU) buiten toepassing moeten laten.

(85) Hierna vat ik beide veelal samen onder de noemer ‘een ieder verbindende bepaling van internationaal recht’.

(86) Sillen 2012, p. 339-340; Fleuren 2004, p. 347-348.

(87) Kamerstukken II, 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 8 (Goedkeuring van het Verdrag inzake de rechten van het kind). Zie voor dezelfde opvatting, Kamerstukken II 1984/85, 18 950 (R 1281), nr. 3, p. 7 (Goedkeuring Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen).

(88) Vgl. Fleuren 2004, p. 346, noot 115, onder verwijzing naar onder meer Riphagen, Besselink, Vlemminx, Boekhorst, Burkens en Kortmann. Zie recentelijk bijvoorbeeld Burkens e.a. 2017, p. 358, noot 26, en R.J.B. Schutgens in zijn noot onder ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, in JB 2014/245.

(89) Aldus Schutgens 2014; Fleuren 2004, p. 347.

(90) Vgl. Sillen 2012, p. 331-345 (die dat argument overigens niet overtuigend acht) en Schutgens 2014.

(91) Zie de noot van Verheij onder zaak C-198/01, CIF, ECLI:EU:C:2003:430, in JB 2004/113.

(92) Sillen 2012, p. 342-344.

(93) Afgaande op de literatuur ter zake, is vrijwel alle rechtspraak over de kwestie afkomstig van de Afdeling. De enige uitzondering vormt Rb. Den Haag 23 maart 2011, ECLI:NL:RBDH:2011:BP8841, waarin zij - mijns inziens ten onrechte (zie hierna) - oordeelt dat artikel 94 Grondwet zich richt tot de "rechter en niet tot het bestuur, omdat het een te verstrekkende inbreuk zou maken op de onderworpenheid van het bestuur aan de wet, indien het bestuur een formele wet buiten toepassing zou laten wegens strijd met een internationale norm."

(94) ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Sinterklaasoptocht).

(95) ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Sinterklaasoptocht).

ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4660.

(96) ABRvS 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3788.

(97) Bijvoorbeeld ABRvS 22 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO8342; ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1278.

(98) ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Sinterklaasoptocht).

(99) ABRvS 6 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2938. De weergave van de uitspraak is ontleend aan ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Sinterklaasoptocht).

(100) ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117 (Sinterklaasoptocht).

(101) ABRvS 27 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2851 (SGP-kieslijst). Zie vergelijkbaar maar minder uitgesproken, Gemeenschappelijk Hof van Justitie 10 januari 2010, ECLI:NL:OGHACMB:2011:BP2929.

(102) HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549.

(103) Volgens Schutgens in zijn noot onder de Sinterklaasoptocht-uitspraak in JB 2014/245, kan deze uitzondering worden verklaard door het feit dat bij het besluit in kwestie (slechts) de ‘positieve verplichting’ op grond van artikel 8 EVRM aan de orde is. Zou het besluit in strijd zijn geweest met een negatieve verdragsverplichting van de staat dan zou het bestuur wel mogen/moeten toetsen aan die bepaling. Dat lijkt mij correct. Zo ook: Wieland 2017,, p. 257-258.

(104) HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725.

(105) Sillen 2012, p. 334-336; Schutgens 2014; Verheij 2004.

(106) ABRvS 15 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2275.

(107) Aldus ook Sillen 2012, p. 334.

(108) ABRvS 10 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4470.

(109) Zie vooral Sillen in zijn noot onder de uitspraak in Gst. 2015/28, en - in navolging - Wolswinkel in zijn noot onder de uitspraak in AB 2015/395.

(110) Tot 2011 wordt deze stelling bevestigd in M.J.M. Verhoeven, The Costanzo Obligation, Antwerpen: Intersentia 2011.

(111) M.J.M. Verhoeven & J.H. Jans, Doorwerking via conforme interpretatie en rechtstreekse werking, in: S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.) 2017, p. 106-107.

(112) Brief van de Minister van Justitie van 8 juli 2004, Kamerstukken II 2003/2004, 21 109, nr. 136-137. De gedragslijn is tot stand gekomen in overleg met de VNG, IPO en Unie van de Waterschappen en is in lijn met een advies van de Raad van State.

(113) HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (Harmonisatiewet).

(114) HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers).

(115) Aldus Polak 1987, p. 143-144; Polak 1999, p. 22.

(116) Ontleend aan ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 (in-vitro fertilisatie).

(117) ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120; ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3130.

(118) Ontleend aan CBB 15 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:200.

(119) CRvB 21 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2263, maar zoals de Centrale Raad zelf aangeeft ook al te vinden in CRvB 19 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD2441, die op haar beurt verwijst naar CRvB 21 februari 1995, ECLI:NL:CRVB:1995:ZB3287.

(120) CRvB 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098, maar wordt ook gebruikt in CRvB 26 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1476, die weer verwijst naar CRvB 14 november 1991, ECLI:NL:CRVB:1991:ZB4693, CRvB 5 oktober 1999, ECLI:NL:CRVB:1999:ZB8492, en CRvB 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM7312.

(121) Het beginsel van detournement de pouvoir (art. 3:3 Awb) laat ik onbesproken, omdat toetsing daaraan zich (vrijwel) altijd oplost in de naar zijn strekking geïnterpreteerde wet. Aldus reeds Van Male 1988, p. 342, alsmede Van Male 2015. Zie recent bijv. ABRvS 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2768.

(122) Van Male 2015, p. 170-171; Van Male 2016, p. 169-170. Zie nog stelliger Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 727, waarin wordt gesteld dat ‘het verbod van willekeur als extra maatstaf’ niet meer wordt gesteld.

(123) HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0146 (MKZ).

(124) HR 1 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5523 (Detam).

(125) ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Speelautomatenhal Vlaardingen).

(126) ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1577 (Stikstofverordening).

(127) CBB 27 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX8799 (subsidieregeling).

(128) CRvB 15 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:53 (mantelzorgcomplement).

(129) ABRvS 8 februari 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AA5161.

(130) CRvB 31 oktober 1935, ARB 1936, p. 168.

(131) Zie voor overzicht, Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 312-313.

(132) HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4806.

(133) CBB 13 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:344.

(134) HR 7 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5112 (Legesverordening Beerta).

(135) CRvB 8 april 1999, ECLI:NL:CRVB:1999:AN6034 (SBK-HBO).

(136) ABRvS 8 juni 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6706.

(137) CRvB 21 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2263 (PGB).

(138) Gelet op HR 18 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC4031 (Varkensmesters) kan het beginsel van materiële zorgvuldigheid/evenredigheid ook zijn geschonden als een algemeen verbindend voorschrift niet voorziet in nadeelcompensatie voor een groep belanghebbenden die in het bijzonder door het voorschrift is getroffen.

(139) CRvB 6 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC4713 (prothese).

(140) ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2467 (beheersverordening).

(141) ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1503

(142) ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 (ivf). Exceptieve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel vindt ook plaats in ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3178, en ABRvS 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1741. Ook in die zaken acht de Afdeling het algemeen verbindend voorschrift niet in strijd met het beginsel.

(143) ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Asp).

(144) CRvB 16 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ9330.

(145) Bijvoorbeeld ABRvS 23 oktober 2013, ECLI:NL:RVS2013:1671 en ABRvS 30 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1710.

(146) ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:809 (MZI).

(147) CRvB 26 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1476 (Dagloonbesluit). Zie voor een vergelijkbare toets op het zorgvuldigheidsbeginsel van een andere bepaling van het Dagloonbesluit met dezelfde uitkomst, CRvB 19 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2406.

(148) Zie ook de onder punt 6.7 al besproken Afdelingsuitspraak van 8 juni 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6706, waarin het beroep op het vertrouwensbeginsel mede wordt afgewezen omdat de regelgever de gevolgen van het gewraakte algemeen verbindend voorschrift voor langlopende restauraties onder ogen heeft gezien maar ondergeschikt heeft geacht aan het doel om het beschikbare restauratievolume te verhogen.

(149) CRvB 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098. Zo ook CRvB 1 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:900.

(150) CBB 23 november 1994, ECLI:NL:CBB:1994:ZG0982.

(151) CBB 8 oktober 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AN8167.

(152) CBB 19 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:292.

(153) ABRvS 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:731.

(154) CBB 10 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BO6910 (Winkeltijdenverordening).

(155) ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338 (ivf).

(156) ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474 (veilige landen).

(157) CBB 18 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD4847 (heffing DNB). Zie voor een zaak waarin het College oordeelt dat een verordening, gelet op de motivering, wel in redelijkheid had kunnen worden gewijzigd, CBB 3 juni 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI6466 (speelautomatenverordening).

(158) ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3130 (maximumstelsel).

(159) ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7770 (smartshops). Zie voor een vergelijkbare toets en resultaat, ABRvS 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:833 (marktverordening), en ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:66 (Branchebesluit).

(160) Zie voor een vergelijkbaar serieuze toetsing op motivering met hetzelfde resultaat, ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3120 (kinderopvang); ABRvS 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:833 (marktverordening), en ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:66 (Branchebesluit).

(161) ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3345.

(162) Zie voor willekeurige voorbeelden, ABRvS 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3278, ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3369 en ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3324.

(163) Toen de Afdeling de bevoegde rechter was, stond tegen het maximumprijzenbesluit bezwaar open. Sinds het CBB bevoegd is worden deze besluiten voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 Awb.

(164) ABRvS 16 oktober 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE9010. Zie voor een andere vernietiging wegens strijd met artikel 7:12 Awb (beginsel van deugdelijke motivering in bezwaar), ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7331.

(165) CBB 15 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:62. Zie voor het vervolg CBB 7 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:249, waarin het beroep op schending van het motiveringsbeginsel wordt verworpen, maar het besluit opnieuw wordt vernietigd wegens strijd met de wet.

(166) CBB 24 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX6776. Zie voor uitspraken waarin het algemeen verbindend voorschrift de toets aan artikel 3:46 Awb wel doorstaat, CBB 17 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:204, en CBB 29 juni 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM9474.

(167) Stb. 1995, 355, ingevoerd per 1 januari 1998.

(168) Tot 1998 regelden afdeling 4 en 5 twee verschillende uitgebreide voorbereidingsprocedures. Bij de invoering van de Derde Tranche zijn samengevoegd tot de uov van thans afdeling 3.4.

(169) Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3.

(170) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, A

(171) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, nr. 1-2.

(172) Amendement nr. 19, Kamerstukken II 1991-1992, 21 221, nr. 19.

(173) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, A. Zie PG Awb I, p. 185.

(174) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, B. Zie PG Awb I, p. 186.

(175) Zie bijvoorbeeld de kritiek van de PvdA en D66, in het Voorlopig Verslag, Kamerstukken II 1989-1990, 21 221, vermeld in PG Awb I, p. 190.

(176) Handelingen II 1991-1992, p. 2692, zoals vermeld in PG Awb I, p. 199.

(177) Kamerstukken II, 1991-1992, UCV 17, zoals vermeld in PG Awb I, p. 198.

(178) Kamerstukken II, 1991-1992, UCV 17, zoals vermeld in PG Awb I, p. 197-198.

(179) Zie voor dit punt de overwegingen in Landbouwvliegers, vermeld in punt 6.2.

(180) Van Buuren 1987; Polak 1987; Polak 1999.

(181) Van Buuren 1987, p. 12-13.

(182) Polak 1987, p. 106, onder verwijzing naar onder meer M. Scheltema, De partijdige wetgever, Inleiding 22 december 1983.

(183) Polak 1987, p. 106; Van Buuren 1987, p. 14-15.

(184) Van Buuren 1987, p. 14-15. In zelfde zin Polak 1999, p. 60.

(185) Van Buuren 1987, p. 15.

(186) Polak 1987, p. 119-20; Van Buuren 1987, p. 52.

(187) Van Buuren 1987, p. 54.

(188) Van Buuren 1987, p. 53.

(189) Polak 1987, p. 144; Polak 1999, p. 23.

(190) Polak 1987, p. 146-147; Polak 1999, p. 24-25.

(191) Voor dit en de hierna volgende citaten, Polak 1987, p. 144-145; Polak 1999, p. 23-24.

(192) Van Male 1988.

(193) Van Male 1988, p. 494.

(194) Van Male 1988, p. 496.

(195) Van Male 1988, p. 271.

(196) Van Male 1988, p. 497.

(197) Van Male 1988, p. 457.

(198) Van Male 1988, p. 468-472.

(199) Van Male 1988, p. 472, 480.

(200) Van Male 1988, p. 474-479.

(201) Van Male 2016, p. 169-170.

(202) Van Male 2015, p. 170-172.

(203) Van Male 2015, p. 171.

(204) Van Male 2015, p. 171.

(205) Van Male 2015, p. 171-172, voor dit citaat en volgende citaten.

(206) Hirsch Ballin 2015. Aan de discussie is zeker ook bijgedragen door L.J.A. Damen, die in een reeks van AB-annotaties, te beginnen bij ABRvS 1 februari 2012, AB 2012/246, de marginale toetsing door de bestuursrechters heeft bekritiseerd. Zie voor een handzame samenvatting van de discussie, Ortlep & Zorg 2016.

(207) T. Barkhuysen, Een revolutie in het bestuursrecht, NJB 2015/24, p. 1583.

(208) Hirsch Ballin 2015, p. 26.

(209) Hirsch Ballin 2015, p. 26-27.

(210) Hirsch Ballin 2015, p. 28. Zo ook Burkens e.a. 2017, p. 182.

(211) Burkens e.a. 2017, p. 181-182.

(212) Hirsch Ballin 2015, p. 56-57.

(213) Ortlep & Zorg 2017, p. 7.

(214) Hirsch Ballin 2015, p. 48 e.v., onder verwijzing naar Gerards 2007, en A.J.C. de Moor-van Vugt, Maten en gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees perspectief, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Zie ook Schuurmans 2015, p. 19-20.

(215) J.E.M. Polak, interventie in: Rechtsontwikkeling door de bestuursrechter. Verslag van de algemene vergadering gehouden op 22 mei 2015, VAR-reeks 155, Den Haag, BJu, p. 25-27 i.h.b. p. 26.

(216) Jaarverslag Raad van State 2015, www.raadvanstate.nl, p. 65 e.v.

(217) ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578 (gaswinning).

(218) De Poorter & Capkurt 2017.

(219) De Poorter & Capkurt 2017, p. 86, onder verwijzing naar Schuurmans 2015, p. 20, en T. Barkhuysen, Inspraak en rechtsbescherming bij algemeen verbindende voorschriften, NJB 2015/1949, afl. 39, p. 2927. In dezelfde zin, maar van latere datum, Voermans 2017, p. 72.

(220) B.J. Schueler, De verschuivende functies van de Awb, Regelmaat 2015 (30) 6, p. 435.

(221) De Poorter & Capkurt 2017, p. 90-92.

(222) De Poorter & Capkurt 2017, p. 91.

(223) De Poorter & Capkurt 2017, p. 84. Aldus ook Voermans 2017, p. 14-15, en Hirsch Ballin 2015.

(224) De Poorter & Capkurt 2017, p. 91.

(225) De Poorter & Capkurt 2017, p. 89-90. Zie voor vergelijkbare pleidooien onder Europese invloed, Scheltema, Internationale regelgeving buiten de staten om: de behoefte aan bestuursrechtelijke beginselen over regelgeving, NTB 2014/28, p. 7; Anne Meuwese, Regels over regelgeving, in: Ben Schueler & Rob Widdershoven (red.), Europeanisering van het algemeen bestuursrecht, 75 jaar VAR, Den Haag, BJu 2014, p. 99-106; Schuurmans 2015, p. 19-20; Barkhuysen 2015; Voermans 2017, p. 66-71.

(226) De Poorter & Capkurt 2017, p. 95.

(227) Schuurmans 2015, vooral p. 20.

(228) Schuurmans 2015, p. 20.

(229) Kamerstukken II, 1988-1989, 21 221, nr. 3, in: PG Awb I, p. 211. Ter onderbouwing van de stelling dat er tussen algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen wat betreft rechterlijke toetsing geen wezenlijk verschil bestaat (zie punt 7.2), verwijst de regering ook naar het Unierecht.

(230) Vgl. voor dit overzicht Van den Brink e.a. 2017, p. 176-190; De Moor-van Vugt & R.J.G.M. Widdershoven 2017, p. 297-300; Gerards 2007. Zie ook al R.J.G.M. Widdershoven, Indringendheid van rechterlijke toetsing, in: F.A.M. Stroink e.a. (red.), Vijf jaar JB en Awb, Den Haag, Sdu Uitgevers 1999, p. 115-122, i.h.b. p. 118-119.

(231) Van de Brink e.a. 2017, p. 179.

(232) Gerards 2007, p. 92-96.

(233) Van den Brink e.a., 2017, 183-187.

(234) Zaak C-331/88 (Fedesa), ECLI:EU:C:1990:391.

(235) Vgl. zaak C-210/00 (KCH), ECLI:EU:C:2002:440 (landbouwsancties); Zaak C-203/12 (Billerud), ECLI:EU:C:2012:664 (CO2-emissiehandel). Zie De Moor-van Vugt & Widdershoven 2017, 298-299.

(236) Van den Brink e.a. 2017, p. 192.

(237) Van den Brink e.a. 2017, p. 192-193; De Moor-van Vugt & Widdershoven 2017, p. 299-300.

(238) Zaak C-210/10 (Úrban), ECLI:EU:C:2012:64.

(239) Zaak C-501/14 (EL-EM-2001), ECLI:EU:C:2016:777.

(240) Zaak C-501/14 (EL-EM-2001), ECLI:EU:C:2016:777, punt 45-46.

(241) Lenaerts 2012, p. 4.

(242) Zaak C-320/03 (Commissie/Oostenrijk), ECLI:EU:C:2005:684. Zie Van de Brink e.a. 2017, p. 189, voor andere zaken.

(243) Zaak C-92-93/09 (Schecke), ECLI:EU:C:2010:662.

(244) Zaak C-310/04 (Spanje/Raad), ECLI:EU:C:2006:521. Zie Van den Brink e.a 2017, p. 182, voor vele andere zaken.

(245) Zaak C-310/04 (Spanje/Raad), ECLI:EU:C:2006:521, r.o. 133-135.

(246) Zaak C-58/08 (Vodafone e.a.), ECLI:EU:C:2010:321.

(247) Lenaerts 2012, p. 15.

(248) Zie Rob van Gestel & Jurgens de Poorter, Putting evidence-based law making to the test: judicial review of legislative rationality, The theory and practice of legislation, 2016, Vol. 4, no. 2, p. 155-185, die de lat op dit punt nog wat hoger zouden willen leggen.

(249) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 621-622.

(250) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 621.

(251) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 621.

(252) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 621-622.

(253) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 304.

(254) Zie zijn noot onder CRvB 1 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:900, in AB 2017/247, punt 10, waaraan de hierna volgende citaten zijn ontleend. Vgl. ook zijn noot onder CRvB 21 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2263, in AB 2017/370.

(255) HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (Harmonisatiewet).

(256) Zie voor de autonome verordeningsbevoegdheid van provinciale staten artikel 105, eerste lid juncto 143, eerste lid, Provinciewet (‘eigen huishouding’).

(257) Bij medebewindsverordeningen kan dit anders liggen, voor zover die althans een striktere doelstelling bevatten.

(258) Zie uitdrukkelijk Kamerstukken II, 1988-1989, 21 221, nr. 3, PG Awb I, p. 134.

(259) Zie voor deze argumenten, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 279, nr. 16, p. 13.

(260) Kamerstukken II, 2003-2004, 29 279, nr. 16, p. 13.

(261) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, B. Zie PG Awb I, p. 186.

(262) Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, B. Zie PG Awb I, p. 186.

(263) Zie ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Asp, punt 6.9), waarin de Afdeling zonder nadere motivering stelt dat de ‘aard van de regeling zich niet verzet’ tegen de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, Awb.

(264) ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:890, ABRvS 13 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:891.

(265) Zie bijvoorbeeld ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2234; ABRvS 20 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2552; ABRvS 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2942; ABRvS 22 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3233.

(266) Bijvoorbeeld Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 146-155. Zie ook R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 118-123, die deze gradaties van bestuurlijke vrijheid/ruimte overigens samenvatten onder ‘bestuurlijke beslissingsruimte’.

(267) Zie voor deze tendens, onder verwijzing naar relevante EHRM-rechtspraak en literatuur, Leonie Huijbers & Janneke Gerards, Procedurele toetsing, in: Rolf Ortlep e.a. (red.), De rechter onder vuur, Instituut voor SBR UU/Oisterwijk: Wolf Legal Publishers, p. 191-212.

(268) CRvB 21 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2263 (PGB).

(269) ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2467 (beheersverordening).

(270) In CRvB 6 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC4713 (protheses).

(271) ABRvS 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153 (Maxis-Praxis).

(272) Zie bijvoorbeeld zijn Jaarverslag 2016, op https://jaarverslag.raadvanstate.nl//visueel/uploads/2017/03/PDF-Jaarverslag-2016-DEFINITIEF.pdf. Vgl. ook Lex Michiels, De taal van het bestuursrecht, Den Haag: BJu 2017, p. 38-41, over de ‘interne discussie’ over de intensiteit van toetsing binnen de Afdeling

(273) ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3156 (gaswinning 2). Zie ook ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578 (gaswinning 1), alsmede ABRvS 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3339.

(274) ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622 (Asp). Zie voor andere zaken waarin exceptief aan het evenredigheidsbeginsel wordt getoetst, ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338; ABRvS 30 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3178; ABRvS 22 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1741, alsmede CRvB 16 september 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ9330 (allen vermeld in punt 6.9).

(275) R.J.G.M. Widdershoven, Indringendheid van rechterlijke toetsing, in: F.A.M. Stroink e.a. (red.), Vijf jaar JB en Awb, Den Haag, Sdu Uitgevers 1999, p. 115-122, i.h.b. p. 118-119.

(276) ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:809 (MZI, punt 6.10).

(277) CRvB 16 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098 (punt 6.10).

(278) CBB 23 november 1994, ECLI:NL:CBB:1994:ZG0982 (punt 6.10).

(279) CBB 8 oktober 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AN8167 (punt 6.10).

(280) Zie reeds Landbouwvliegers (punt 6.2).

(281) Vergelijk de Aanwijzingen voor de regelgeving 35 tot en met 43. Zie voor het meewegen van dit aspect, ook al Landbouwvliegers (punt 6.2).

(282) Zie Van Male 1988, p. 468-472 (punt 7.5), en CBB 8 oktober 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AN8167 (punt 6.10).

(283) Zoals aangegeven in punt 6.12 is dit bijvoorbeeld het geval bij de vaststelling van een maximumprijzen voor geneesmiddelen op grond van de Wet geneesmiddelenprijzen, waartegen direct beroep op de bestuursrechter openstaat.

(284) Conclusie van 20 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2040, punt 5.13.

(285) ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2474, punt 3.7.2.

(286) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 300-301.

(287) CRvB 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098 (zie punt 6.10).

(288) Vgl. mijn conclusie van 2 december 2015 (Blaloweg), ECLI:NL:RVS:2015:3680, punt 6.1 t/m 6.5.

(289) Wat betreft vraag 1 worden in deze paragraaf alleen bevindingen die een algemene betekenis hebben vermeld.