College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-02-2007, AZ9450, AWB 06/897

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

AWB 06/897 9 februari 2007

9500 Mededingingswet

T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag, verzoekster,

gemachtigden: mr. V.H. Affourtit en mr. I.W. VerLoren van Themaat, beiden advocaat te Amsterdam,

verzoekster

en

raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden: mr. M.N. Dijkman en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

1. De procedure

Verzoekster heeft bij brief van 22 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank van 13 juli 2006, verzonden op 14 juli 2006.

Bij brief van 8 december 2006 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 8 januari 2007 heeft verweerder een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 22, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) juncto artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 Bij de uitspraak van 13 juli 2006 heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het besluit van verweerder van 27 september 2004 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing op de bezwaren van onder meer verzoekster neemt. Bij het besluit van 27 september 2004 heeft verweerder, voorzover hier van belang, de bezwaren van verzoekster tegen het besluit van 30 december 2002 tot oplegging van een boete van € 15.200.000 wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet deels gegrond en deels ongegrond verklaard en de boete bepaald op € 14.828.000.

2.3 Hetgeen verzoekster met het verzoek om voorlopige voorziening wil bewerkstelligen, is dat zij het bedrag terugkrijgt dat zij op 15 november 2005 aan verweerder heeft betaald, of in ieder geval een deel ervan. Verzoekster heeft de boete destijds betaald om te voorkomen dat het boetebedrag verder zou worden vermeerderd met wettelijke rente, in het geval het standpunt van verweerder juist zou blijken te zijn dat de wettelijke rente ongeacht of het boetebesluit is geschorst gaat lopen dertien weken na bekendmaking ervan.

2.4 Het verzoek om voorlopige voorziening strekt er onder meer toe dat het besluit van 30 december 2002 wordt geschorst.

De voorzieningenrechter overweegt hierover allereerst dat uit artikel 20, eerste lid, Wbbo volgt dat in hoger beroep de uitspraak van de rechtbank ter beoordeling staat. Nu verzoekster in hoger beroep heeft aangevoerd dat de rechtbank het besluit van 30 december 2002 met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelfvoorziend had moeten herroepen, staat artikel 20, eerste lid, Wbbo niet in de weg aan een inhoudelijk oordeel van de voorzieningenrechter over het verzoek ten aanzien van dit besluit.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het bij verzoekster bekend is dat verweerder het besluit van 30 december 2002 hangende hoger beroep niet zal uitvoeren, in die zin dat verweerder de boete niet bij haar zal opeisen. Gelet hierop heeft verzoekster geen spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening ten aanzien van het besluit van 30 december 2002.

De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van verzoekster aldus dat zij meent niettemin belang te hebben bij de vaststelling van de onrechtmatigheid van (een deel van) het besluit van 30 december 2002, aangezien zij mogelijk een procedure zal starten bij de civiele rechter. Met dit betoog miskent verzoekster dat een uitspraak van de voorzieningenrechter, gelet op artikel 8:81, eerste lid, slechts de beoordeling kan behelzen of een voorlopige voorziening moet worden getroffen. Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft verzoekster in deze geen spoedeisend belang, zodat er ook geen reden is voor een voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van 30 december 2002, nog daargelaten welke betekenis in een civiele procedure aan dat voorlopige oordeel zou kunnen toekomen. Reeds hierom dient het verzoek in zoverre te worden afgewezen.

2.5 Het verzoek om voorlopige voorziening ziet verder op een brief van 27 oktober 2006. Deze brief is een reactie van de waarnemend directeur Juridische Dienst van de NMa op het herhaalde verzoek c.q. de sommatie van verzoekster om het door haar betaalde geldbedrag terug te betalen. In de brief is vermeld dat er geen aanleiding is om het eerdere standpunt te wijzigen dat geen terugbetaling zal plaatsvinden.

Uit artikel 20, eerste lid, Wbbo volgt dat op grond van deze bepaling hoger beroep alleen mogelijk is tegen een uitspraak inzake een besluit, waaronder ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Nu de brief van 27 oktober 2006 enkel de beslissing over de feitelijke terugbetaling betreft, is naar voorlopig oordeel geen sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling, en staat reeds om die reden geen hoger beroep open bij het College.

Verzoekster kan evenmin een beroepsmogelijkheid ontlenen aan artikel 18, eerste lid, Wbbo, reeds omdat noch de waarnemend directeur Juridische Dienst van de NMa, noch verweerder, een lichaam is in de zin van het eerste lid van deze bepaling. Ook artikel 18, derde lid, Wbbo kan verzoekster niet baten, aangezien noch in de Mededingingswet, noch in enige andere wet, een geschil als hier aan de orde is, aan het College is opgedragen.

Gezien het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het niet waarschijnlijk dat het College zich in een bodemprocedure bevoegd zou achten om een inhoudelijk oordeel te geven over de brief van 27 oktober 2006. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter zich niet bevoegd om ten aanzien van die brief een voorlopige voorziening te treffen.

2.6 De voorzieningenrechter maakt uit het verzoek om voorlopige voorziening op dat, gezien het voorgaande, het verzoekschrift mede dient te worden opgevat als een beroep tegen het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar na de vernietiging door de rechtbank van de beslissing op bezwaar van 27 september 2004. Verzoekster heeft daarmee samenhangend eveneens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder b, Awb wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld het niet tijdig nemen van een besluit. De voorzieningenrechter ziet hierin voorlopig oordelend aanleiding onder een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, Awb mede te verstaan het niet tijdig nemen van een nieuw besluit na vernietiging door de rechtbank van de beslissing op bezwaar. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het College bevoegd is een inhoudelijk oordeel te geven over het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar.

De voorzieningenrechter overweegt dat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar, is ingegeven door een zuiver financieel belang. Verzoekster heeft namelijk niet aangevoerd dat door het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar haar financiële belangen dusdanig worden geschaad, dat de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd. Op zichzelf vormt een zuiver financieel belang geen reden om een voorlopige voorziening te treffen, gelet op de mogelijkheid om te dien aanzien schadevergoeding aan verweerder te vragen.

Niettemin zou de voorzieningenrechter aanleiding kunnen zien om een voorlopige voorziening te treffen, indien ernstig zou moeten worden betwijfeld dat het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar rechtmatig is. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter dat niet zeker is dat het College in de bodemprocedure het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar onrechtmatig zou achten, nu verzoekster voorheen er steeds mee heeft ingestemd dat een nieuwe beslissing op bezwaar pas zou worden genomen nadat het College op de hoger beroepen van verweerder en verzoekster heeft beslist. Reeds om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om het uitblijven van een beslissing op bezwaar thans onmiskenbaar onrechtmatig te achten. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening niet vereist.

2.7 Gezien het voorgaande dient het verzoek, voorzover de voorzieningenrechter bevoegd is een voorlopige voorziening te treffen, te worden afgewezen.

Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb zijn geen termen aanwezig.

3. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de brief van verweerder van 27 oktober 2006;

- wijst het verzoek voor het overige af.