Rechtbank Rotterdam, 13-07-2006, AY4035, MEDED 04/3242, 04/3244, 04/3276, 06/1036, 06/1039 WILD,04/3243, 04/3255, 06/1038, 061041 STRN

RECHTBANK ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak

in de gedingen tussen

en

alsmede in de gedingen tussen

en

met als derde - partijen:

1. Ontstaan en loop van de procedure

Naar aanleiding van signalen, onder meer uit de media, dat aanbieders van mobiele telefonie rond september 2001 hun standaardvergoedingen aan de detailhandel zouden verlagen heeft verweerder een onderzoek gestart. In het kader van dit onderzoek hebben er op 28 en 29 augustus 2001 en op 8 en 28 november 2001 bedrijfsbezoeken plaatsgevonden bij de aanbieders van mobiele telefonie. Na afloop van het onderzoek heeft de verweerder op 16 juli 2001 een rapport doen opmaken.

Bij besluit van 30 december 2002 heeft de verweerder aan eiseressen boetes opgelegd van in totaal 88 miljoen euro voor het overtreden van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) vanwege het bestaan van een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ten aanzien van de verlaging van de dealervergoedingen en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie over prepaidpakketten. De boetes zijn opgelegd voor de duur van de overtreding, te weten de periode 13 juni 2001 tot en met 31 oktober 2001 voor KPN Mobile en Telfort, respectievelijk tot en met 31 december 2001 voor de overige aanbieders.

Tegen dit besluit heeft Vodafone bij brief van 23 januari 2003, Orange bij brief van 24 januari 2003, KPN Mobile bij brief van 29 januari 2003, Telfort bij brief van 31 januari 2003 en T-Mobile bij brief van 7 februari 2003 bezwaar gemaakt.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben KPN Mobile (04/3242), T-Mobile (04/3255) en Vodafone (04/3243) ieder bij brief van 5 november 2004 en Telfort (04/3276) bij brief van 8 november 2004 beroep ingesteld.

Orange heeft bij brief van 4 november 2004 niet alleen beroep ingesteld tegen het jegens haarzelf genomen besluit (04/3244), maar ook tegen de besluiten op bezwaar betreffende KPN Mobile, Telfort, T-Mobile en Vodafone. Deze laatste beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de procedure-nummers 06/1036 (inzake Vodafone), 06/1038 (inzake T-Mobile), 06/1039 (inzake Telfort) en 06/1041 (inzake KPN Mobile).

Verweerder heeft bij brief van 30 december 2005 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 27 februari 2006 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd geacht. Alle eiseressen hebben de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2006. Eiseressen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Voor KPN Mobile was ook aanwezig mr. B.J.H. Braeken en voor Orange mr. B.K. van der Gaag. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door drs. E.J. Kloosterhuis en drs. M.P. Schinkel.

2. Overwegingen

2.1 Partijen

2.1.1 Verweerder

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nma tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de d-g Nma) op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nma, in de plaats van de d-g Nma. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g Nma.

2.1.2 Eiseressen

Ben (thans: T-Mobile) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Den Haag. T-Mobile International AG (een dochteronderneming van Deutsche Telekom) heeft 100% van het aandelenkapitaal van Ben in handen. Ben beheert en exploiteert in Nederland een DCS1800-netwerk.

Dutchtone (thans: Orange) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Den Haag. Dutchtone maakt onderdeel uit van Orange SA (een dochteronderneming van France Télécom) dat 100% van het aandelenkapitaal in Dutchtone houdt. Dutchtone beheert en exploiteert in Nederland een DCS1800-netwerk.

KPN Mobile is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Den Haag. Zij is een dochteronderneming van KPN N.V. (“KPN”). KPN Mobile biedt via haar 100%-dochteronderneming KPN Mobile Nederland B.V. (“KPN Mobile Nederland”) als telecommunicatie-exploitant in Nederland op de zakelijke en consumentenmarkt mobiele telecommunicatienetwerkdiensten en mobiele telecommunicatiediensten aan. KPN Mobile beheert en exploiteert in Nederland zowel een GSM900-netwerk als een DCS1800-netwerk. KPN houdt 85% van de aandelen in KPN Mobile.

O2 (thans: Telfort) is een besloten vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Amsterdam. O2 is een 100%-dochteronderneming van mmO2 Groep B.V., voorheen British Telecom Wireless Netherlands B.V. O2 beheert en exploiteert in Nederland een DCS1800-netwerk.

Vodafone is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, gevestigd te Maastricht. Vodafone Group Plc bezit 77,5% van de aandelen. Vodafone beheert en exploiteert in Nederland zowel een GSM900- netwerk als een DCS1800-netwerk.

Genoemde aanbieders van mobiele telefonie, hierna “operators”, exploiteren en beheren derhalve ieder een of meerdere mobiele telecommunicatienetwerken via welke zij zowel netwerkdiensten (aan andere mobiele operators) als mobiele telecommunicatiediensten (aan abonnees/eindgebruikers) aanbieden. Zij zijn de enigen die over een eigen netwerk beschikken. Hun netwerken vormen samen derhalve de totale netwerkstructuur waarover in Nederland mobiel belverkeer kan plaatsvinden. Soms stellen operators een deel van hun netwerk tegen betaling ter beschikking aan nieuwe operators die niet over een (volledig) eigen netwerk beschikken, maar wel diensten willen aanbieden op de (retail)markt voor mobiele teelcommunicatiediensten. Deze diensten kunnen dergelijke operators (Mobile Virtual Network Operators) dan via het netwerk van een van de genoemde operators aanbieden.

2.2 Feiten

In het kader van de mobiele telecommunicatiediensten die de operators aanbieden op de (retail)markt verkopen zij aan zakelijke en particuliere gebruikers mobiele telefoondiensten en daarbij behorende hardware zoals telefoontoestellen. Binnen het aanbod van mobiele telecommunicatiediensten bestaat het onderscheid tussen postpaid-abonnementen en prepaid-pakketten. Postpaid-abonnementen kennen een vaste abonnementsprijs (al dan niet in combinatie met een tegoed aan belminuten), waarbij het aantal gebelde minuten per periode achteraf in rekening wordt gebracht. Prepaid- pakketten kenmerken zich door een betaling vooraf (van belminuten via aanschaf van een prepaid-kaart) waarbij men tot het gekochte beltegoed kan bellen.

De operators keren dealervergoedingen, ook wel commissies, subsidies of bonussen genoemd, uit aan (onafhankelijke) dealers voor ieder nieuw afgesloten abonnement (postpaid) en ieder verkocht prepaid-pakket van de desbetreffende operator. De dealers bepalen mede op basis van de door de operators verstrekte dealervergoedingen de detailhandelsprijzen.

Typerend voor de afsluiting van postpaid-abonnementen is dat de dealer de mobiele telefoontoestellen inkoopt en dat een operator de SIM-kaart levert. De operator verstrekt vervolgens aan de dealer een vaste standaardvergoeding per (nieuw) afgesloten mobiel telefoonabonnement. Deze vaste standaardvergoeding kan nog worden verhoogd met diverse aanvullende vergoedingen, afhankelijk van de dealer en het verkochte abonnement.

Bij de prepaid-pakketten worden door de operators aan de dealers in de vorm van margekortingen vergoedingen verstrekt. Voor prepaid-pakketten geldt dat de operator de mobiele telefoontoestellen inkoopt en deze vervolgens tezamen met een SIM-kaart, voorzien van een bepaald beltegoed, in één pakket verkoopt aan een dealer. De operator stelt voor een dergelijk pakket een adviesverkoopprijs vast en komt met de dealer een commissie overeen. Deze commissie is een percentage van de adviesverkoopprijs. In de praktijk koopt de dealer een pakket in bij de operator voor een bepaald percentage van de adviesverkoopprijs. De dealer kan vervolgens door het kiezen van de uiteindelijke wederverkoopprijs zijn marge bepalen.

Op 13 juni 2001 heeft er in het Congres- en Partycentrum ’t Veerhuis in Nieuwegein vanaf 19.00 uur een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij in ieder geval al dan niet gedurende de gehele bijeenkomst, de (commerciële) directeuren van Ben (thans T-Mobile), Dutchtone (thans Orange), KPN Mobile Nederland en Vodafone aanwezig zijn geweest.

2.3 Het bestreden besluit

Verweerder heeft zich, in navolging van het advies van zijn bezwarenadviescommissie (hierna: BAC), bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de operators betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging door tijdens de bijeenkomst op 13 juni 2001 bedrijfs-vertrouwelijke informatie uit te wisselen op het gebied van het aanpassen van de prijzen en voorwaarden van prepaid-pakketten en aanpassing van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen. De aanwezige partijen hebben bedrijfsvertrouwelijke informatie uitgewisseld met het doel de wederzijdse onzekerheid over het marktgedrag uit te sluiten ten aanzien van de verlaging van dealervergoedingen voor zowel prepaid-pakketten als postpaid-abonnementen. Nu de aanwezige partijen allen actief zijn gebleven op de markt mag verweerder er vanuit gaan dat de aanwezige operators bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening hebben gehouden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie, zodat er sprake is van een vermoeden van causaal verband. Dit vermoeden kan door de operators worden weerlegd middels tegenbewijs. In afwijking van de motivering in het advies van de BAC is verweerder van oordeel dat in het onderhavige geval het tegenbewijs alleen kan zien op weerlegging van de deelname aan de afstemming tussen de operators, in die zin dat wordt aangetoond dat vanuit een andere optiek aan de bijeenkomst werd deelgenomen dan de andere ondernemingen, dit aan de andere ondernemingen duidelijk is gemaakt en publiekelijk afstand is genomen van het besprokene. De operators hebben de deelneming aan de afstemming volgens verweerder niet weerlegd.

Verweerder is dan ook van oordeel dat de operators zowel artikel 6 van de Mw als artikel 81, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) hebben overtreden. Verweerder heeft zich beperkt tot het opleggen van één boete voor de overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag. Verweerder heeft bij het bestreden besluit - na de operators op advies van de BAC in de gelegenheid te hebben gesteld de eerder verstrekte gegevens aan te vullen - naar aanleiding van de nadere gegevens de individuele betrokken omzet van de operators bepaald en vervolgens de boetes opnieuw vastgesteld. Verweerder heeft bij de operators die desgevraagd een accountantsverklaring hebben verstrekt, een boeteverlaging van 2% gerechtvaardigd geacht.

2.4 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450 000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete. In de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid. Voorts de overtreding ter zake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

Gelet op het bepaalde in artikel 63 van de Mw wordt de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.

De op 1 mei 2004 in werking getreden Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. EG L 1/1) verplicht in artikel 3, eerste lid, een nationale mededingingsautoriteit wanneer zij nationaal mededingingsrecht toepast op - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen, artikel 81 van het EG-verdrag toe te passen indien deze onderling afgestemde feitelijke gedragingen de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden.

Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2.5 Standpunten partijen

2.5.1 Verweerder

Bij de bijeenkomst op 13 juni 2001 heeft Ben (thans: T-Mobile) haar voornemens tot het invoeren van een NAW (naam, adres, woonplaats)-registratiesysteem gedeeld met de andere aanwezigen en aangegeven dat zij, indien de andere operators niet eveneens een dergelijk systeem zouden invoeren, de minimumprijs van het pakket zou verhogen waarbij prikkels zouden worden ingebouwd voor de klant om alsnog NAW-gegevens te registreren. Vodafone heeft tijdens de bijeenkomst haar plannen met betrekking tot de verlaging van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen geopenbaard aan de andere aanwezigen. Uit de feiten is voldoende duidelijk gebleken dat de aanwezige partijen bedrijfsvertrouwelijke informatie hebben uitgewisseld met het doel de wederzijdse onzekerheid over het marktgedrag uit te sluiten ten aanzien van de verlaging van de dealervergoedingen van zowel de prepaid-pakketten als de postpaid-abonnementen.

Voor deelname aan de afstemming is niet noodzakelijk dat aannemelijk wordt dat een vertegenwoordiger van een onderneming ook daadwerkelijk aanwezig is op het moment waarop de bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt gedeeld. Dutchtone (thans: Orange) heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet op de hoogte was van de voornemens van Ben en Vodafone. Het enkele feit dat de betreffende directeur van Dutchtone heeft verklaard dat hij laat is gekomen en vroeg is vertrokken bewijst niet dat hij niet op de hoogte was van de plannen van Ben en Vodafone en doet er niet aan af dat hij die avond wel op de bijeenkomst aanwezig was. Het delen van bedrijfsvertrouwelijke gegevens kan niet als een volledig eenzijdige actie worden aangemerkt, nu deze voornemens ook de reacties van de concurrenten betroffen. Juist doordat Ben heeft aangegeven wat zij van haar concurrenten verwachtte en wat haar plannen zouden zijn indien de andere operators niet eveneens een NAW-registratiesysteem zouden invoeren, kan niet worden gesproken van een volledig eenzijdig openbaren van informatie. De informatie werd duidelijk gedeeld met als kennelijk doel de afstemming van het gedrag van de daar vertegenwoordigde ondernemingen. Daarenboven is, zelfs al zouden geen concrete bedragen zijn genoemd, het delen van informatie over het verhogen van minimumprijzen, gekoppeld aan het inbouwen van financiële prikkels voor het registreren van NAW-gegevens, aan te merken als het delen van bedrijfsvertrouwelijke informatie.

Met betrekking tot de postpaid-abonnementen geldt dat het enkele feit dat uit een jaarverslag reeds kon worden opgemaakt dat Vodafone voornemens was de vergoedingen te verlagen, niet afdoet aan het feit dat bedrijfsvertrouwelijke informatie is gedeeld. Het in het jaarverslag bekendgemaakte algemene voornemen sluit immers geenszins uit dat er onzekerheid blijft bestaan met betrekking tot het gedrag van de andere marktdeelnemers wanneer dit voornemen ten uitvoer zou worden gelegd. Door het delen van dit voornemen tijdens de bijeenkomst waarbij tevens specifieke bedragen zijn genoemd, alsmede de periode waarin aan het besprokene uitvoering zou moeten worden gegeven, heeft wel degelijk een afstemming plaatsgevonden, doordat de onzekerheid ten aanzien van het gedrag van de concurrenten is weggenomen.

Uit een samenvoegbrief van O2 (thans: Telfort) die bij Ben is aangetroffen blijkt dat op een of andere wijze informatie over dealervergoedingen is uitgewisseld tussen O2 en een andere operator. Achteraf is hierover derhalve contact geweest tussen O2 en een andere operator. Tevens staat vast dat vertegenwoordigers van de mobiele operators regelmatig gezamenlijke vergaderingen belegden in het kader van de fraudebestrijding. Ook is gebleken dat O2, evenals de andere operators, zijn dealervergoedingen voor postpaid-abonnementen heeft verlaagd met ingang van begin september 2001. Uit het samenstel van deze feiten, gecombineerd met het feit dat de directeur van O2 weigert te verklaren waar hij wel is geweest, hetgeen op zijn weg zou liggen ter ontzenuwing van het vermoeden dat hij zou (kunnen) hebben deelgenomen aan de bijeenkomst van 13 juni 2001 kan worden afgeleid dat O2 heeft deelgenomen aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

Bij een decentrale toepassing van de mededingingsregels van het EG-verdrag, zoals in het onderhavige geval artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, past de mededingingsautoriteit van de betrokken lidstaat de eigen, nationale procedures en regels toe op het punt van de handhaving door middel van sancties. Dat wil zeggen dat het boven weergegeven wettelijke kader ook van toepassing is op de door verweerder op te leggen boete in verband met de overtreding van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag, zoals ook blijkt uit artikel 89 van de Mw. De Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: de Boeterichtsnoeren), in beginsel toegesneden op overtredingen van artikel 6 en 24 van de Mw, worden zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze toegepast.

Het criterium "beïnvloeding van de handel" is een autonoom criterium uit het Gemeenschapsrecht, dat vooral moet worden gezien als een bevoegdheidscriterium, dat het toepassingsbereik van het communautaire mededingingsrecht bepaalt. De materiële normstelling in artikel 6 van de Mw is voor het overige geheel identiek aan die van artikel 81 van het EG-verdrag. Het enkele feit dat voldaan is aan het criterium van beïnvloeding van de handel rechtvaardigt op zich zelf geen strafverzwaring. Bovendien zijn in het onderhavige geval slechts effecten op de Nederlandse markt aan de orde en betreft de betrokken omzet uitsluitend in Nederland gerealiseerde omzet. Er wordt als gevolg van het van toepassing worden van Verordening 1/2003 geen zwaardere sanctie opgelegd dan reeds op grond van het nationale recht in het bestreden besluit het geval was, zodat de heroverweging in bezwaar tevens voldoet aan het vereiste dat de afweging niet zo mag uitvallen dat degene die het bezwaarschrift heeft ingediend, er slechter van wordt.

Bij de betrokken omzet is als uitgangspunt genomen de omzet die het directe gevolg is dan wel sterk samenhangt met de verkoop van producten waarover de standaarddealervergoedingen worden verleend. Bij de vaststelling van de betrokken omzet ten aanzien van alle aansluitingen die tijdens de duur van een maand binnenkomen is rekening gehouden met de volledige ARPU (de gemiddelde omzet per klant, exclusief aansluitvergoedingen en omzet van separaat verkochte handsets en accessoires) over die maand. Op de hoogte van deze ARPU dient niet de omzet uit hoofde van interconnectieovereenkomsten (de zogenaamde Mobile Terminating Access-tarieven (MTA-omzet) in mindering te worden gebracht. Het betreft omzet die - ten minste - sterk samenhangt met de aansluitingen waarover de standaardvergoedingen worden verleend. Het maakt dan niet uit of de omzet afkomstig is van consumenten of van derden, de interconnectiepartners. Ook in verband met “costs of bad debt” of “fraud” hoeft geen vermindering van de ARPU plaats te vinden. De ARPU-cijfers worden immers door alle operators gebruikt om hun gemiddelde inkomsten (omzet) per aansluiting in een bepaalde maand weer te geven, ongeacht of de omzet daadwerkelijk wordt geïncasseerd. De omzet via de “interne en/of directe” distributiekanalen wordt bij het bestreden besluit buiten de betrokken omzet gelaten. KPN Mobile heeft als enige gesteld dat ook bij de verlengingen van postpaid-aansluitingen standaardvergoedingen gelden. De overige operators hebben gesteld dat daarbij geen standaardvergoedingen gelden. Verweerder heeft voor die overige operators de omzet van de verlengingen van de postpaid abonnementen buiten de betrokken omzet gelaten.

2.5.2 Standpunt eiseressen met betrekking tot de afstemming

2.5.2.1 Gezamenlijk standpunt

Eiseressen - behoudens Telfort - stellen dat er geen sprake is van onderlinge afstemming omdat reciprociteit c.q. wederzijdse uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie daarvoor een vereiste is. In casu is enkel sprake van eenzijdige informatieverstrekking.

Verweerder moet het bewijs leveren dat de afstemming heeft plaatsgevonden en een onwettige c.q. mededingingsbeperkende inhoud heeft en dient iedere mogelijke alternatieve verklaring uit te sluiten alvorens te mogen aannemen dat er sprake is (geweest) van afstemming.

Met betrekking tot het causaal verband tussen het marktgedrag en de afstemming is de “omkering van de bewijslast” zoals door verweerder in het onderhavige geval wordt gehanteerd, alleen toepasbaar in gevallen waarin er sprake is van een langdurige, regelmatige afstemming. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Verweerder had dan ook moeten aantonen dat er daadwerkelijk sprake is van parallel marktgedrag en dat er een causaal verband is tussen het marktgedrag en de afstemming en daaraan is niet voldaan. Het door verweerder in casu verlangde tegenbewijs ten aanzien van het vermoeden van marktgedrag en causaal verband, te weten dat het tegenbewijs betrekking dient te hebben op de (deelname aan de) afstemming zelf, is te vérstrekkend en in strijd met het oordeel van het HvJ in het arrest Anic op dit punt.

2.5.2.2 Telfort

Door in de bezwaarfase artikel 81 van het EG-verdrag als grondslag voor de opgelegde boete toe te voegen, treedt verweerder buiten de reikwijdte van het bezwaar en is derhalve “ultra petita” gegaan. Bovendien is er terzake van de overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag geen rapport uitgebracht, kon er geen schriftelijke reactie worden gegeven en is Telfort ook niet gehoord. Er is sprake van strijd met artikel 89 van de Mw jo de artikelen 59, 60 en 61 van de Mw, zodat het besluit reeds daarom vernietigd dient te worden.

Inbreuk op artikel 6 van de Mw is niet bewezen. Verweerder moet bewijzen dat O2(Telfort) heeft deelgenomen aan een vorm van onderlinge afstemming en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de vermeende verlaging van de vergoedingen en de onderlinge afstemming. Verweerder heeft geen bewijs aangedragen voor dat verband en er is ook niet voldaan aan de voorwaarde voor dat bewijs.

Verweerder heeft uit een aantal aanwijzingen tezamen geconcludeerd dat O2 als deelnemer aan de afstemming moet worden beschouwd. De aanwijzingen zijn de samenvoegbrief van O2, die informatie bevatte ten aanzien van de vergoedingen die O2 in rekening zou brengen aan haar dealers voor de maand september en die is aangetroffen bij Ben, het feit dat de mobiele operators regelmatig gezamenlijke vergaderingen in het kader van de fraudebestrijding belegden, O2 evenals de andere operators zijn dealervergoedingen voor postpaid-aansluitingen heeft verlaagd met ingang van september 2001 en het feit dat de betreffende directeur van O2 (hierna: de heer O.) weigert te verklaren waar hij wel is geweest.

De samenvoegbrief is via een dealer (T-for-Telecom) bij Ben terechtgekomen. Dit is ook door Ben (T-Mobile) bevestigd. Het door een dealer van O2 zelfstandig en op eigen initiatief doorgeven van informatie van O2 aan een andere mobiele operator kan niet worden aangemerkt als bewijs voor deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging. O2(Telfort) zal immers altijd haar prijzen aan dealers bekend moeten maken, wil zij hen in de gelegenheid stellen om haar producten te kunnen verkopen. Op wat dealers met deze informatie doen heeft O2(Telfort) geen invloed. Bovendien zullen dealers voortdurend trachten zo gunstig mogelijke voorwaarden te bedingen bij hun leveranciers. Een van de manieren waarop dealers dit kunnen doen is door het tegen elkaar uitspelen van de mobiele operators door de vergoedingen van een concurrent te laten zien. O2 (Telfort) kan het doorsturen van prijsinformatie door dealers aan andere mobiele operators niet voorkomen en daarom mag het feit dat T-for-Telecom informatie van O2 heeft doorgestuurd naar Ben niet worden tegengeworpen aan O2(Telfort). Reden dat er een samenvoegbrief is en geen definitieve brief is dat T-for-Telecom had aangegeven de brief onmiddellijk nodig te hebben voor het drukken van haar nieuwe brochures met prijzen. O2 heeft toen alvast de betreffende samenvoegbrief aan T-for-Telecom gestuurd.

Het feit dat de mobiele operators regelmatig gezamenlijke vergaderingen in het kader van de fraudebestrijding belegden is geen bewijs van deelname aan de bijeenkomst van 13 juni 2001. Er wordt bovendien geheel voorbijgegaan aan het gegeven dat geen van de vier overige mobiele operators heeft bevestigd dat de heer O. op de bijeenkomst van 13 juni 2001 aanwezig was. Zelfs al zou het feit wel als aanwijzing kunnen dienen, dan moet nog bewezen worden dat O2 op het moment dat sprake was van onderlinge afstemming aanwezig was. Immers uit verschillende verklaringen is gebleken dat bepaalde vertegenwoordigers slechts kort zijn gebleven bij de bijeenkomst en derhalve niet de gehele bijeenkomst hebben bijgewoond.

De bewijslast op deelname van O. aan de bijeenkomst rust op verweerder. Telfort hoeft niet te bewijzen dat O. niet bij de bijeenkomst aanwezig was. Verweerder dient de onschuldpresumptie van artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten voor de Mens (EVRM) als uitgangspunt te nemen. Het gebruik maken van het zwijgrecht door O. mag Telfort niet worden tegengeworpen, zeker nu ook uit de andere aanwijzingen niet valt af te leiden dat O. heeft deelgenomen aan de bijeenkomst op 13 juni 2001. In dat verband kan er ook geen sprake van zijn dat het op de weg van O. ligt om een vermoeden dat hij wel zou hebben deelgenomen aan de bijeenkomst te ontzenuwen.

2.5.2.3 Orange

De bijeenkomst op 13 juni 2001 is een regulier fraudeoverleg dat blijkbaar door enkele partijen is aangegrepen om op enig moment van de bijeenkomst vertrouwelijke informatie mee te delen aan één of meer concurrenten. Onder die omstandigheden dient verweerder te bewijzen dat elk van de operators daadwerkelijk aanwezig was op het moment dat de vertrouwelijke informatie is medegedeeld. Dit geldt met name ten aanzien van die partijen van wie op geen enkele manier is komen vast te staan dat zij zelf vertrouwelijke informatie hebben verstrekt aan andere partijen.

De enkele aanwezigheid van de betreffende directeur van Dutchtone (Orange), hierna: de heer D., bij een deel van de bijeenkomst op 13 juni 2001 is onder deze omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat Dutchtone bij de beweerdelijke afstemming is betrokken of dat het marktgedrag van Dutchtone het gevolg is van de aanwezigheid van de heer D. bij (een deel van) de bewuste bijeenkomst. Daar komt nog bij dat het hier slechts gaat om één enkele bijeenkomst en niet een reeks van bijeenkomsten. Verweerder dient dan ook te bewijzen dat de heer D. aanwezig was op het moment dat de litigieuze mededelingen door Vodafone en Ben (T-Mobile) zijn gedaan én dat Dutchtone heeft ingestemd met het besprokene, met andere woorden dus daadwerkelijk betrokken is geweest bij de afstemming van marktgedrag. Dit geldt temeer nu er veel onduidelijkheid bestaat over welke personen bij welk deel van de bespreking aanwezig waren, terwijl wel duidelijk is dat op verschillende momenten en op verschillende plaatsen in wisselende samenstelling van aanwezigen over verschillende onderwerpen is gesproken.

Vaststaat dat de heer D. op enig moment bij de bijeenkomst van 13 juni 2001 aanwezig is geweest. Uit de verklaring van de heer D. volgt dat hij slechts een deel van de bespreking heeft bijgewoond. Uit de verklaringen van de andere operators blijkt ook dat de heer D. op enig moment aanwezig was, maar dat hij slechts korte tijd aanwezig is geweest en een zeer beperkte rol heeft gespeeld. Verweerder heeft niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Dat verweerder de bewijslast omkeert en stelt dat Orange onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet op de hoogte was van de voornemens van Vodafone en Ben, is in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 van het EVRM. Het is aan verweerder te bewijzen dat de concurrenten in kwestie Dutchtone wel op de hoogte hebben gesteld van hun voornemens ten aanzien van dealervergoedingen. Dit geldt temeer nu Orange alternatieve verklaringen voor haar marktgedrag heeft aangevoerd.

Nu het gaat om één enkele bijeenkomst zal verweerder volgens de hoofdregel van het arrest van het HvJ in Anic moeten aantonen dat de partijen uitvoering aan de afstemming hebben gegeven middels hun marktgedrag. Verweerder moet dus allereerst aantonen dat parallel marktgedrag heeft plaatsgevonden. Voor prepaid heeft verweerder dat in het geheel niet gedaan en voor postpaid heeft verweerder zich beperkt tot het wijzen op een parallel verloop van de standaarddealervergoedingen, zonder het effect op het retailniveau te onderzoeken. Tevens moet er een causaal verband bestaan en mag verweerder niet aannemen dat daarvan sprake is als de onderneming een alternatieve verklaring heeft aangedragen voor haar gedrag. De marktstrategie van Dutchtone(Orange) is in die periode vooral bepaald door de geplande Orange-rebranding. Eind juli werd bekend dat deze rebranding zou worden uitgesteld. Orange heeft met documenten aangetoond dat zij vervolgens medio augustus zelfstandig haar marktstrategie heeft aangepast en eind juli heeft besloten, op basis van de concrete berichten uit de markt (dat Vodafone haar dealercommissie zou verlagen), haar dealervergoedingen per 1 september 2001 te verlagen. De marktstructuur was ook zodanig dat volggedrag rationeel was voor een kleine marktpartij. Andere spelers, zoals Debitel en Talkline die indertijd ten opzichte van KPN Mobile en Vodafone wat dit betreft in een vergelijkbare marktpositie verkeerden, hebben dit uitdrukkelijk bevestigd. Verweerder moet die alternatieve verklaringen gemotiveerd weerleggen en dient te bewijzen dat bij het bepalen van het marktgedrag rekening is gehouden met hetgeen de partijen beweerdelijk hebben afgestemd. Dat bewijs is door verweerder niet geleverd.

Ten onrechte is verweerder niet ingegaan op de argumenten van Orange met betrekking tot het onderscheid dat gemaakt dient te worden tussen postpaid en prepaid en het ontbreken van bewijs ten aanzien van prepaid. De verkoop van de prepaid-pakketten dient buiten beschouwing te worden gelaten.

2.5.2.4 Vodafone

De aanwezigheid bij de bijeenkomst van 13 juni 2001 wordt niet ontkend. Er heeft echter nooit aanleiding bestaan tot afstemming en deze afstemming heeft ook niet plaatsgevonden. Het besluit tot verlaging van de standaarddealervergoedingen is eenzijdig genomen, waarbij ook uitdrukkelijk rekening is gehouden met de mogelijkheid dat dit besluit tot verlies van marktaandeel zou leiden. Een eenzijdige verklaring vormt geen inbreuk, tenzij aangetoond wordt dat deze wordt afgelegd in het kader van een samenwerking tussen ondernemingen. Bovendien was de verlaging reeds vóór 13 juni 2001 voorzien en economisch verklaarbaar.

Er is geen sprake van een merkbare beperking van de mededinging. Vodafone heeft de standaardvergoedingen in augustus 2001 verlaagd, het besluit daartoe was echter al in februari 2001 genomen. Vodafone heeft haar belangrijkste dealers in het voorjaar van 2001 van dit voornemen op de hoogte gebracht, voordat van enig overleg sprake was. Men mag in alle redelijkheid veronderstellen dat de andere aanbieders deze verlaging sowieso gevolgd hadden, aangezien dit een economisch verklaarbare stap was gegeven de veranderende marktomstandigheden. Voor zover de bijeenkomst van 13 juni 2001 én de mate van de subsidieverlaging én het tijdstip al enigszins heeft gewijzigd, toont marktanalyse aan dat het effect slechts van korte duur kan zijn geweest. Bovendien waren de standaarddealervergoedingen niet de enige “incentive” die dealers van aanbieders kregen om nieuwe klanten te werven. Als er al sprake is geweest van enige verstoring van de mededinging dan is deze slechts zeer tijdelijk geweest.

Voor zover verweerder al geslaagd zou zijn met betrekking tot de prepaid-pakketten enige afstemming aan te tonen, quod non, heeft hij ten onrechte gesteld dat er sprake was van marktgedrag volgend op de afstemming. Verweerder heeft dit immers niet aangetoond. Er is sprake van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek van het besluit op dit punt.

2.5.2.5 KPN Mobile

Er is sprake van een motiveringsgebrek. Verweerder heeft geen, althans onvoldoende, rekening gehouden met de economische context waarbinnen de gedragingen hebben plaatsgevonden. Dit gebrek wreekt zich zowel bij de behandeling van het causale verband tussen de vermeende afstemming en het marktgedrag, als bij de beoordeling van (de merkbaarheid) van het effect van de verweten gedragingen en de beoordeling van de zwaarte van de overtreding. Nu het een sanctiebesluit betreft gelden ten aanzien van de motivering extra zware eisen en het besluit voldoet niet aan deze eisen.

De bezwaarprocedure heeft 77 weken, gerekend vanaf 17 maart 2003, in beslag genomen. Dit is een signi-ficante overschrijving van de maximale wettelijke termijn van 14 weken (artikel 7:10 van de Awb). KPN Mobile heeft niet ingestemd met uitstel van de beslistermijn (en verweerder heeft ook niet om instem-ming verzocht). De complexiteit van de zaak kan niet als verzachtende omstandigheid worden aangevoerd en evenmin kan als zodanig gelden dat verweerder partijen om aanvullende omzetgegevens heeft verzocht, waarvan het aanleveren enige tijd heeft gekost. Dat verweerder in de bezwaar-fase nog aanvullende omzetgegevens nodig had is volledig aan hemzelf te wijten. Verweerder had voorafgaand aan het primaire besluit reeds om aanvullende gegevens gevraagd, maar wenste partijen geen redelijke termijn te gunnen om deze aan te leveren. Verweerder heeft derhalve geen redelijke termijn in acht genomen. Voor zover een en ander niet kan leiden tot vernietiging van de beslissing op bezwaar dient de overschrijding gecompenseerd te worden met een verlaging van de boete.

De bedrijfsbezoeken zijn verricht in strijd met artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Verwezen wordt naar het arrest van 16 april 2002 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Colas-Est/Frankrijk (zaak 37971/97). Als gevolg daarvan zijn de documenten die in het kader van de bedrijfsbezoeken zijn ingezien en gekopieerd, alsmede de verklaringen die in de loop van de procedure zijn afgelegd, onrechtmatig verkregen. Hetzelfde geldt voor documenten en verklaringen die tijdens of naar aanleiding van deze verificaties zijn afgelegd. Of toestemming is verleend voor het bedrijfsbezoek is niet relevant. Het EHRM heeft aan dit aspect in zijn arrest geen betekenis gehecht. Bovendien geldt in de Nederlandse situatie dat bij een bedrijfsbezoek toegang onmiddellijk kan worden afgedwongen met behulp van de sterke arm en weigering van medewerking gesanctioneerd kan worden. Onder deze omstandigheden kan aan het feit dat een onderneming zich niet heeft verzet tegen een bedrijfsbezoek niet de consequentie worden verbonden dat de onderneming zich niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat bedrijfsbezoek. In het bestreden besluit wordt, zonder in te gaan op de aangevoerde bezwaren, het bij het primaire besluit ingenomen standpunt herhaald, zodat er sprake is van een ernstig motiveringsgebrek.

De overtreding is niet begaan door KPN Mobile N.V. Zo er al sprake is van een overtreding dan kan deze alleen zijn begaan door haar dochtervennootschap KPN Mobile The Netherlands B.V. De Mw maakt onderscheid tussen de onderneming die de overtreding begaat en de onderneming aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Het bestreden besluit is gebaseerd op een onjuiste lezing van het primaire besluit. In het primaire besluit wordt uitdrukkelijk niet gesteld dat de bewuste gedragingen zijn gepleegd door KPN Mobile The Netherlands B.V en kunnen worden toegerekend aan KPN Mobile N.V. Volgens het primaire besluit heeft KPN Mobile N.V. zèlf de overtreding begaan.

Niet ontkend wordt dat een (ex-)medewerker van KPN Mobile The Netherlands B.V. aanwezig is geweest bij de bijeenkomst op 13 juni 2001 en dat - volgens deze medewerker - tijdens de bijeenkomst door de aanwezige vertegenwoordigers van de operators informatie is uitgewisseld over standaardvergoedingen voor postpaid abonnementen. Van een uitwisseling van informatie over een NAW-registratiesysteem kan deze (ex-)medewerker zich niets herinneren. Het aanhoren van voornemens van Ben - zo daarvan al sprake is geweest - is nog geen wederzijdse uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie die kan leiden tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Ook al zou er sprake zijn geweest van enige afstemming met betrekking tot prepaid, dan blijft het feit dat verweerder geen enkel bewijs heeft geleverd van overeenkomstig marktgedrag ter zake van prepaid vergoedingen. Er is geen causaal verband aangetoond door verweerder. KPN Mobile heeft met stukken aangetoond dat zij met betrekking tot de dealervergoedingen voor prepaid altijd haar eigen beleid heeft gevoerd. Bovendien ontbreekt iedere indicatie van merkbaarheid.

2.5.3 Standpunt eiseressen met betrekking tot de boete

2.5.3.1 Gezamenlijk standpunt

De duur van de vermeende overtreding is onjuist vastgesteld. Het begin van de vermeende uitvoering is 1 september 2001, het moment dat de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen zijn verlaagd. T-Mobile meent dat de begindatum niet vóór 3 september 2001 ligt. Als begin van de inbreuk dient het moment aangehouden te worden dat de afspraken daadwerkelijk worden uitgevoerd, zo blijkt uit het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (GvEA) van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger T-43/92, r.o. 85. Verweerder wijkt af van zijn eigen beslissingspraktijk. Wat betreft de einddatum geldt volgens KPN Mobile primair dat de duur van de overtreding hooguit één tot twee weken kan hebben bedragen. Voor de duur moet worden aangesloten bij het verschil tussen de feitelijke ingangsdatum van de verlagingen en de te verwachten ingangsdatum indien de afstemming niet had plaatsgevonden. Zonder de afstemming zou Vodafone haar vergoedingen rond augustus 2001 hebben verlaagd en KPN zou kort daarna zijn gevolgd. Nu heeft Vodafone haar vergoedingen op 15 augustus 2001 verlaagd en is KPN op 1 september 2001 gevolgd. Meer dan een paar weken kan het verschil dus niet zijn geweest. Alle eiseressen stellen zich (al dan niet subsidiair) op het standpunt dat de einddatum 1 november 2001 is, het moment dat KPN Mobile en T-Mobile (Ben) hun vergoedingen zelfstandig hebben verlaagd.

Verweerder had derhalve maximaal de omzet die behaald was tot en met 31 oktober 2001 in de boetegrondslag mogen betrekken. Er is sprake van een onjuiste invulling van de betrokken omzet. Het is onjuist om de inkomsten van interconnectie (MTA-omzet) mee te nemen in de betrokken omzet. Vodafone heeft terzake nog aangevoerd dat deze inkomsten bij het primaire besluit niet en bij het bestreden besluit wel zijn meegenomen, hetgeen in strijd is met het beginsel van reformatio in peius. Ten onrechte heeft verweerder nagelaten een correctie voor de “bad debt” of “fraud” toe te passen.

De overtreding is ten onrechte gekwalificeerd als zeer zwaar. In het kader van de ernst dient de economische context te worden vastgesteld en daartoe dient de relevante markt te worden vastgesteld, hetgeen in het onderhavige geval niet dan wel onvoldoende is gebeurd. Ten aanzien van de economische context kan worden vastgesteld dat de betrokken gedragingen geen aantoonbare effecten hebben gehad en er geen schade is toegebracht. De rekenfactor 2 is derhalve misplaatst. T-Mobile en KPN Mobile voeren terzake nog aan dat er geen sprake is van een prijsafspraak, laat staan in horizontale zin. Uit een vergelijking met andere boetebesluiten blijkt niet dat alle horizontale gedragingen die betrekking hebben op (onderdelen van) prijzen moeten worden aangemerkt als zeer zware overtredingen en dat een rekenfactor van 2 ongepast is. Verweerder heeft in deze andere boetebesluiten gesteld dat “…. onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als ‘zeer zware’ overtredingen, maar dat deze omstandigheden zich in desbetreffende gevallen niet voordeden”. In het onderhavige geval heeft verweerder nagelaten bijzondere omstandigheden te vermelden.

Verweerder heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van de bij de Boeterichtsnoeren gegeven inherente afwijkingsbevoegdheid in verband met de onevenredige gevolgen.

2.5.3.2 Telfort

Er is ten onrechte geen rekening gehouden met boeteverlagende omstandigheden, te weten zelfstandige beëindiging van de overtreding en het niet eerder constateren van een overtreding ten aanzien van O2(Telfort).

2.5.3.3 Orange

Het verstrekken van een accountantsverklaring is geen omstandigheid die tot een boeteverlaging zou mogen leiden. Dat is ook de reden om beroep in te stellen tegen de besluiten die zijn gericht tot de andere operators. Als de rechtbank meent dat er geen reden is de boeteverlaging bij de andere operators ongedaan te maken, dan dient aan Orange ook de 2% boeteverlaging te worden gegeven. Anders is er sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De boete opgelegd aan Orange is tevens disproportioneel in vergelijking met de boetes die de andere partijen zijn opgelegd, met name gezien de passieve rol van Orange, haar marktpositie en het feit dat de overtreding geen effect heeft gehad op haar marktgedrag.

2.5.3.4 Vodafone

Ten onrechte is gesteld dat haar houding, het onthouden van relevante informatie hoewel nadrukkelijk en expliciet om deze informatie is verzocht en het moeilijk tot stand komen van verklaringen tijdens het onderzoek een boeteverzwarende omstandigheid is. Het meewerken door Vodafone is juist een boeteverlagende omstandigheid. Er is verdergaande medewerking aan het onderzoek verleend dan waartoe een onderneming wettelijk verplicht is, juist omdat geen beroep is gedaan op het zwijgrecht en er is opgetreden tegen een onjuiste verklaring zodra zij daar wetenschap van had gekregen. Er is binnen Vodafone een programma tot naleving van de mededingingsregels opgesteld en men is niet eerder betrokken geweest bij een inbreukprocedure.

2.5.3.5 KPN Mobile

De vermeende inbreuk is zelfstandig gestaakt, een feit dat in de Boeterichtsnoeren als een boeteverlagende factor wordt aangemerkt. Aan dat feit is ook in andere sanctiebesluiten (Bredase Notarissen) betekenis toegekend. Bij het bestreden besluit wordt dit bezwaar afgewezen hetgeen evident in strijd is met verweerders praktijk en de Boeterichtsnoeren.

Alleen bij KPN Mobile is bij de berekening van de boete rekening gehouden met de verlengingen van postpaid-abonnementen. KPN Mobile heeft desgevraagd aangegeven dat bij verlengingen van deze abonnementen een vergoeding werd verstrekt die “vergelijkbaar” is met de standaardvergoeding. De overige operators hebben aangegeven dat op verlengingen van deze abonnementen geen standaardvergoedingen van toepassing waren. KPN Mobile weet op basis van informatie van externe dealers dat andere mobiele operators eveneens bij verlengingen met standaardvergoedingen “vergelijkbare” vergoedingen verstrekken. Als KPN Mobile de enige zou zijn die die vergoedingen verstrekte dan kan er ten aanzien daarvan geen sprake zijn van onderling afgestemde feitelijke gedragingen en moeten deze verlengingen om die reden bij de berekening van de boete buiten beschouwing worden gelaten.

De periode van de overtreding is vastgesteld van 13 juni 2001 tot en met 31 oktober 2001, maar voor opbrengsten uit postpaid-abonnementen is een langere periode genomen, te weten 1 juli 2001 tot 1 juli 2002. Reden daarvoor is - aldus verweerder - dat bij postpaid-abonnementen er sprake is van transacties die gedurende de duur van de overtreding zijn verricht, maar die na de beëindiging van de overtreding doorlopen (duurovereenkomsten). Hierdoor wordt de duur van de overeenkomst oneigenlijk opgerekt met als gevolg dat de vastgestelde boete onevenredig hoog is in verhouding tot de (korte) duur van de vermeende inbreuk. Bovendien is de gekozen methodiek in strijd met de Boeterichtsnoeren.

2.5.3.6 T-Mobile

De Boeterichtsnoeren zijn onverbindend en mogen niet worden toegepast. De Boeterichtsnoeren leiden, in het bijzonder vanwege de gehanteerde boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet, over het algemeen tot uitkomsten die kennelijk onevenredig zijn in verhouding tot de met de Boeterichtsnoeren te dienen doelen. De betrokken omzet kan niet als grondslag worden genomen vanwege het ontbreken van een vaste verhouding tussen betrokken omzet enerzijds en het wederrechtelijk verkregen voordeel, schade en daarmee de ernst van de overtreding anderzijds. Wegens het ontbreken van deze vaste verhouding is de boetegrondslag tevens ongeschikt om als maatstaf voor de wettelijk norm van de ernst te gelden. Daarmee is de boetegrondslag in strijd met artikel 57 van de Mw. De Europese Commissie neemt in haar Richtsnoeren de betrokken omzet niet als uitgangspunt en ook overigens hanteert geen enkele andere Lidstaat de betrokken omzet als boetegrondslag. De Europese jurisprudentie verbiedt het toekennen van een absoluut belang aan betrokken omzet bij de bepaling van de hoogte van een boete. Bovendien wijkt verweerder zelf ook structureel af van de Boeterichtsnoeren. Het begrip “te beschermen omzet” is niet (in alle gevallen) synoniem aan de “betrokken omzet”. Die laatste ziet uitsluitend op de waarde van de transacties waarop de overtreding betrekking heeft (randnummer 15 van de Boeterichtsnoeren), terwijl de eerste ziet op de bijzondere situatie waarbij een onderneming door middel van bepaalde gedragingen tracht te voorkomen dat hij marktaandeel verliest (randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren). Als nieuwkomer op de markt was er geen sprake van een te beschermen omzet bij Ben (T-Mobile), zij wilde juist marktaandeel winnen.

De opgelegde boete is disproportioneel ten opzichte van de boetes die aan de andere operators zijn opgelegd. Door de boete uitsluitend te baseren op de omzet die “het directe gevolg is van, dan wel sterk samenhangt met de verkoop van producten waarover de standaardvergoedingen worden verleend”, zonder daarbij rekening te houden met de omzet die voortvloeit uit de verkopen via de zogenaamde “interne” en/of “directe” distributiekanalen waar geen standaardvergoedingen werden voldaan, zijn de verhoudingen tussen de opgelegde boetes uit balans geraakt. Het is niet verdedigbaar en in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat T-Mobile een hogere boete heeft gekregen dan de (grotere) incumbents KPN Mobile en Vodafone. Nu de boetes voor deze twee zijn verlaagd, dient ook de boete voor T-Mobile met een evenredig deel te worden verlaagd. Er is een irrelevant onderscheid gemaakt bij het bepalen van de individuele boetes, immers een verlaging van de commissies beschermt evenzeer de omzet van de interne en/of directe distributiekanalen, als de via de externe distributiekanalen gegenereerde omzet. Het is evident dat de verkoop van abonnementen via externe kanalen substitueerbaar is door en concurreert met de verkoop van abonnementen via interne of directe kanalen. De bij het besluit opgelegde boetes zijn in hun onderlinge verhouding op gespannen voet komen te staan met het gelijkheidsbeginsel.

Bij het primaire besluit is nog een overweging gegeven met betrekking tot de betaling van de boete en de verschuldigdheid en de betaling van de wettelijke rente. Primair is de stelling dat dit geen appellabel onderdeel is van het besluit, subsidiair dat deze dient te worden vernietigd dan wel te worden herroepen. Ingeval de wettelijke rente zou dienen te worden berekend vanaf dertien weken na het moment waarop de boetebeschikking is verzonden, stelt T-Mobile beroep in tegen het feit dat verweerder de bezwaarprocedure onnodig heeft laten voortduren. Immers, de buiten de invloed van T-Mobile onnodig lange duur van de bezwaarprocedure heeft rechtstreeks nadelige (financiële) gevolgen voor T-Mobile.

De vergaande medewerking van Ben aan het onderzoek is ten onrechte niet meegenomen als boeteverlagende omstandigheid, maar is verrekend met de tegenwerking van de betreffende directeur van Ben (hierna: de heer B.). Voorts is gesteld dat door Ben het initiatief is genomen voor de bijeenkomst van 13 juni 2001, hetgeen als boeteverzwarende omstandigheid is aangemerkt. Dat is feitelijk onjuist, het was een initiatief van de heer B. zelf. Bovendien is de boeteverzwaring ten onrechte op de volledige omzet toegepast in plaats van uitsluitend op het prepaid-gedeelte van de omzet. Er is onvoldoende rekening gehouden met verzachtende omstandigheden. Er wordt een beroep gedaan op verschoonbare onbekendheid met het inbreukmakende karakter van het handelen (uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 november 2002 in zaak NEA, 00/1002 MEDED, LJN AR4219).

De opgelegde boete is disproportioneel. Met een beroep op artikel 6 van het EVRM wordt gesteld dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van T-Mobile.

2.6 Beoordeling

2.6.1 Algemeen

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag zijn overtreden. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ingevolge artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemers-verenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

In artikel 1 van de Mw is bepaald dat in de wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag.

Ingevolge vaste jurisprudentie van het HvJ houdt een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag in een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. De termen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in de Verdragsbepalingen inzake de mededinging besloten veronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis ontneemt de ondernemer niet het recht zijn beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen. Uit de arresten Anic, Suiker Unie, en Züchner (14 juli 1981, zaak 172/80) volgt ook dat deze eis wel onverbiddelijk in de weg staat aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers, waardoor hetzij het markgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij de concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan, die gelet op de aard van de produkten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen.

Uit het Anic-arrest blijkt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging drie elementen bevat waarvan sprake moet zijn alvorens een overtreding van artikel 81 van het EG-verdrag (en van artikel 6 van de Mw) kan worden vastgesteld, te weten onderlinge afstemming, marktgedrag en causaal verband tussen het marktgedrag en de afstemming. Voorts moet de onderlinge afstemming het doel of effect hebben dat de mededinging merkbaar wordt beperkt.

Waar een geheel van ernstige, nauwkeurige en overeenstemmende aanwijzingen ontbreekt, moet worden vastgesteld, dat de Commissie het bestaan van afspraken ter zake van de opgegeven prijzen niet heeft aangetoond.”

Deze rechtspraak is in casu niet van toepassing.

Zoals de commissie in punt 21 van de considerans van de beschikking van 1994 heeft opgemerkt, vloeit het bewijs van de onderlinge afstemming tussen de ondernemingen immers niet voort uit de enkele vaststelling van gelijklopend marktgedrag, maar uit stukken waaruit blijkt dat de praktijken het resultaat waren van onderlinge afstemming.

In die omstandigheden dienen verzoeksters niet gewoon een alternatieve uitlegging te geven voor de door de commissie vastgestelde feiten, maar dienen zij het bestaan van die door de commissie aan de hand van overgelegde stukken aangetoonde feiten te betwisten. Uit het onderzoek van de feiten blijkt evenwel, dat dit in casu niet is gebeurd.”

De rechtbank overweegt voorts het volgende.

Verweerder heeft zijn stelling dat er sprake is van onderlinge afstemming gebaseerd op verklaringen en documenten, waaruit zou blijken dat die afstemming zijn oorsprong heeft in een bijeenkomst tussen (een aantal van) de mobiele operators op 13 juni 2001 in Nieuwegein. Verweerder gaat er in zijn redenering dan ook niet vanuit dat de aangetoonde feiten alleen hun verklaring kunnen vinden in een gedragsafstemming van de ondernemingen, zodat gelet op de jurisprudentie van de gemeenschapsrechter het tegenbewijs van eiseressen ter zake van afstemming in het onderhavige geval inderdaad dient te zien op de weerlegging van het bestaan van de aan de hand van de stukken aangetoonde feiten.

Uit de gedingstukken is de rechtbank genoegzaam gebleken dat op 13 juni 2001 een bijeenkomst in Nieuwegein heeft plaatsgevonden alwaar vertegenwoordigers van mobiele operators aanwezig zijn geweest. In het dossier bevinden zich aantekeningen, waaronder van de heer B. op een uitdraai van de CD-foongids en aantekeningen van een vertegenwoordiger van KPN Mobile, en verklaringen van diegenen die aanwezig waren bij de bijeenkomst, waaruit blijkt dat Vodafone die dag haar plan om de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen te verlagen aan de orde heeft gesteld en dat daar door de aanwezige operators over en weer over is gesproken. Met betrekking tot de prepaid-pakketten is door de heer B. verklaard dat hij op de bijeenkomst van 13 juni 2001 heeft gesproken over het fraude-programma van Ben in de vorm van registratie van NAW-gegevens bij de verkoop van prepaid toestellen.

Gelet op het voorgaande komt het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op Telfort en Orange, voor vernietiging in aanmerking op de grond dat verweerder niet (voldoende) heeft aangetoond dat zij deel hebben genomen aan een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging en derhalve artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag hebben overtreden, zodat het besluit tot constatering van overtreding van deze bepalingen door Telfort en Orange en tot het opleggen van boetes aan Telfort en Orange op een ontoereikende motivering berust.

KPN Mobile, Vodafone en Ben (T-Mobile) hebben niet ontkend dat zij aanwezig zijn geweest bij de gehele bijeenkomst van 13 juni 2001. Ten aanzien van deze partijen dient de rechtbank derhalve de vraag te beantwoorden of zij terzake van de postpaid-abonnementen en de prepaid-pakketten hebben afgestemd.

2.6.2 Postpaid

De rechtbank is van oordeel dat deze uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot de postpaid-abonnementen ertoe heeft gestrekt de mededinging te beperken. Het verlagen van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen heeft gevolgen voor de prijzen op de retailmarkt. Immers, een deel van de standaarddealervergoedingen wordt door de dealer doorberekend aan de klanten, in die zin dat de klanten een lagere prijs behoeven te betalen. Bij een verlaging van de dealervergoedingen zal er naar verwachting minder worden doorberekend aan de klanten, hetgeen resulteert in hogere prijzen. Een autonome verlaging van de dealervergoeding zou het risico geven dat er te veel abonnees gaan overstappen of worden verloren aan de andere operators, waardoor er sprake zou zijn van een (teveel) marktaandeelverlies. De afstemming is dan ook gericht op het in de markt blijven in nagenoeg dezelfde marktverhoudingen, waardoor men min of meer in dezelfde periode de vergoedingen verlaagt. Deze afstemming strekt er derhalve toe de mededinging op de retailmarkt, de markt waarop de operators concurreren, te beperken.

Het betoog van KPN Mobile, Vodafone en T-Mobile dat deze “omkering van de bewijslast” alleen toepasbaar is in gevallen waarin er sprake is van een langdurige, regelmatige afstemming vindt geen steun in dit arrest en evenmin in andere jurisprudentie.

KPN Mobile, Vodafone en T-Mobile stellen dat hun gedrag niet het gevolg is van de afstemming en hebben daar verklaringen voor aangedragen. In het bestreden besluit wijkt verweerder uitdrukkelijk af van het advies van de BAC in die zin dat de redenering van de BAC niet wordt gevolgd, maar wel de conclusie van de BAC wordt gedeeld dat het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daaropvolgende marktgedrag niet is weerlegd door de verklaringen die de operators hebben aangedragen voor hun marktgedrag. Verweerder motiveert echter in het geheel niet waarom hetgeen eiseressen ter zake hebben aangevoerd niet als een weerlegging van het vermoeden kan gelden. Blijkens het verweerschrift is verweerder kennelijk van oordeel dat het vrijwel uitgesloten is dat eiseressen er in slagen aan te tonen dat met de uitgewisselde informatie op generlei wijze rekening is gehouden bij het bepalen van het marktgedrag. Verweerder meent dat eiseressen dat alleen zouden kunnen door aan te tonen dat niet is deelgenomen aan de afstemming, hetgeen niet is aangetoond. Wat daar verder ook van zij, een en ander doet er niet aan af dat, nu verweerder de door partijen naar voren gebrachte bewijsvoering zonder daarop in te gaan heeft gepasseerd, het bestreden besluit in zoverre op een ontoereikende motivering berust en in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

2.6.3 Prepaid

Met betrekking tot de prepaid-pakketten staat dan ook onvoldoende vast dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag, zodat niet vastgesteld kan worden dat verweerder bevoegd is ter zake een boete op te leggen.

Gelet op het voorgaande zal verweerder dan ook een nieuwe beslissing op de bezwaren van eiseressen dienen te nemen en zal verweerder ook ten aanzien van de boetes opnieuw dienen te beslissen. Met het oog op die nieuw te nemen beslissing op bezwaar overweegt de rechtbank met betrekking tot de grieven van eiseressen aangaande de boetes als volgt.

2.6.4 Boete

KPN Mobile heeft aangevoerd dat niet zij, zoals in het primaire besluit is gesteld, de overtreding heeft begaan maar dat die overtreding alleen kan zijn begaan door haar dochtervennootschap KPN Mobile The Netherlands B.V. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in het primaire besluit is vermeld dat KPN Mobile de overtreding heeft begaan geen reden is voor vernietiging van het besluit. Immers als er sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-verdrag door een dochteronderneming van KPN Mobile kan deze overtreding, zoals door verweerder en de BAC is uiteengezet, worden toegerekend aan een moedermaatschappij, zodat op zich aan KPN Mobile een boete kan worden opgelegd.

Verweerder zal bij de nieuw te nemen beslissing op het bezwaar van KPN Mobile tevens dienen in te gaan op de gestelde overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM en de eventueel daaraan te verbinden consequenties.

T-Mobile heeft aangevoerd dat het in aanmerking nemen van 10% van de betrokken omzet volstrekt willekeurig is.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een startbedrag dat is afgeleid van de betrokken omzet een deugdelijk uitgangspunt is voor de bepaling van de hoogte van de boete, nu aldus wordt verzekerd dat de boete in een redelijke verhouding staat tot de schadelijkheid van de overtreding en recht doet aan het beginsel van evenredigheid en gelijkheid (generiek maatwerk). De 10% is volgens verweerder een redelijk uitgangspunt voor het in het algemeen door de overtreder(s) mogelijk met het verboden gedrag te behalen voordeel.

Dit oordeel is door het CBB in zijn uitspraak van 28 mei 2004 (LJN AP1336) in stand gelaten.

De rechtbank acht deze uitgangspunten niet in strijd met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van het hanteren van een grondslag van 10% van de betrokken omzet is de rechtbank van oordeel dat evenmin gezegd kan worden dat deze keuze in strijd is met de wet of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank neemt daarbij onder meer in aanmerking dat een omzetpercentage van 10% ook genoemd wordt in artikel 57 van de Mw en dat de Boeterichtsnoeren voldoende correctie- en fijnafstemmingsmogelijkheden bieden om tot een evenredige boete te komen. In het bijzonder wijst de rechtbank in dit verband naar randnummer 29 van de Boeterichtsnoeren, waarin onder meer wordt vermeld dat de boete wordt vastgesteld met inacht-neming van de beginselen van behoorlijk bestuur en dat van de Richtsnoeren kan worden afgeweken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheid leidt. Hieruit volgt onder meer dat een wellicht in bepaalde gevallen grofmazig uitgangspunt van 10% van de betrokken omzet zo nodig steeds gecorrigeerd dient te worden tot een evenredige boete.

Bij de vaststelling van de betrokken omzet zijn alleen bij KPN Mobile, omdat deze als enige heeft bevestigd dat bij verlenging van de postpaid-aansluitingen een vergoeding werd verstrekt vergelijkbaar met de standaarddealervergoeding, die vergoedingen voor de verlengingen van de abonnementen meegerekend. Verweerder dient bij het te nemen nieuwe besluit op bezwaar nader in te gaan op hetgeen KPN Mobile, zoals hiervoor weergegeven onder 2.5.3.5, naar voren is gebracht, omdat verweerder de stellingen van KPN Mobile terzake onvoldoende heeft weerlegd.

Blijkens het bestreden besluit is de omzet die wordt gegenereerd via de interne verkoopkanalen van operators volgens verweerder geen betrokken omzet, want deze omzet zou niet worden beïnvloed door afstemming omtrent de standaarddealervergoedingen. Verweerder zal bij de heroverweging van zijn besluit nader in dienen te gaan op hetgeen door T-Mobile in dit verband is gesteld, nu onvoldoende is onderbouwd waarom de omzet via de interne verkoopkanalen niet zou zijn beïnvloed door de afstemming.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de opbrengsten uit de postpaid-abonnementen in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2002, de MTA-tarieven en de bad debt en/of fraud terecht in de betrokken omzet meegenomen. Ten aanzien van de MTA-tarieven (de tarieven die aanbieders berekenen voor inkomende gesprekken aan andere aanbieders) heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de omvang van de MTA-omzet afhankelijk is van de hoeveelheid abonnees die de aanbieder heeft. Nu de afstemming betrekking had op het verwerven van nieuwe abonnees, heeft de MTA-omzet daarmee derhalve een voldoende samenhang. Verweerder was, gelet op de inhoud van de Boeterichtsnoeren, bij het bepalen van de betrokken omzet voorts niet gehouden bad debt en fraud (oninbare omzet of omzet die op frauduleuze wijze tot stand is gekomen) buiten beschouwing te laten. De rechtbank neemt daarbij tevens (wederom) in aanmerking dat boetes volgens dezelfde Boeterichtsnoeren altijd aan het evenredigheidsbeginsel dienen te worden getoetst.

2.6.5 Eindoordeel

De beroepen van eiseressen - behoudens die van Orange gericht tegen verweerders besluiten inzake de andere eiseressen, zie hierna in paragraaf 2.6.6 - worden gegrond verklaard, het bestreden besluit wordt vernietigd. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseressen, welke worden begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, € 1.288,-- voor elk der eiseressen.

2.6.6 Beroepen van Orange tegen de besluiten gericht aan de andere operators

Orange heeft blijkens haar aanvullend beroepschrift deze beroepen ingesteld om, voor zover de rechtbank van oordeel is dat het besluit tegen Orange niet vernietigd dient te worden dan wel dat er geen aanleiding is voor een substantiële verlaging van de boete jegens Orange, de aan de andere operators opgelegde boetes verhoogd dienen te worden.

De beroepen van Orange tegen de besluiten van verweerder ten aanzien van de andere eiseressen dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard nu vanwege de gegrondverklaring van het beroep van Orange, gericht tegen het jegens haar genomen besluit, het procesbelang ontbreekt.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen van Orange gericht tegen verweerders besluiten genomen ten aanzien van de andere eiseressen niet-ontvankelijk,

verklaart de overige beroepen gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op de bezwaren van eiseressen neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan elk van de eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 273,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen, begroot op € 1.288,--, voor elk der eiseressen en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan elk der eiseressen moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.