College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-05-2009, BI7154, AWB 08/93

AWB 08/93 26 mei 2009

11230 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

Besluit verdachte dieren

Beslissing op grond van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht

in de zaak van:

A v.o.f., te X, appellante,

gemachtigde: mr. G.A. van der Veen, advocaat te Rotterdam,

tegen

Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,

gemachtigde: mr. A.M. de Jong, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 31 januari 2008, bij het College binnengekomen op 1 februari 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 januari 2008.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen een besluit van 24 mei 2004 (wederom) gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard nadat de eerdere beslissing op bezwaar van 6 januari 2006 door het College bij uitspraak van 12 juni 2007 (AWB 06/191, LJN BA7437) was vernietigd.

Bij brief van 5 maart 2008 heeft appellante de beroepsgronden aangevuld.

Bij brief van 2 april 2008 heeft verweerder een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij brief van 2 oktober 2008 heeft appellante nog enkele stukken toegezonden.

Op 14 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigen van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Zijdens appellante waren voorts aanwezig haar vennoot B, C en de heer D.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor de grondslag van het geschil verwijst het College naar zijn eerder genoemde uitspraak van 12 juni 2007.

2.2 In deze uitspraak heeft het College onder meer als volgt overwogen:

" Verweerder heeft in zijn besluit van 29 maart 2003 als criterium voor de verdachtverklaring van de vogels op appellantes bedrijf genoemd:

"AI-gevoelige dieren". Daargelaten dat uit de wijze waarop een en ander in het besluit van 29 maart 2003 is geformuleerd en in een voetnoot is uitgewerkt niet zonder meer valt af te leiden dat verweerder aldus besloten had vogels die op zichzelf, ook volgens de wettelijke bepalingen, geacht worden vatbaar te zijn voor AI op appellantes bedrijf niet verdacht te verklaren, is zonder nadere motivering ook geenszins duidelijk waarom een dergelijke verdachtverklaring in casu achterwege had kunnen blijven. Immers, hoewel uit het door verweerder aangehaalde artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit verdachte dieren volgt dat verweerder een grote mate van beoordelingsruimte heeft bij de bepaling of hij dieren al dan niet als verdacht aanmerkt, is die ruimte er niet, althans in veel mindere mate, wanneer zich de situatie voordoet als bedoeld in onderdeel b. van genoemd artikel. Wanneer voor AI vatbare dieren zich in eenzelfde verblijfplaats bevinden of hebben bevonden, merkt verweerder die dieren als verdacht aan, zo volgt uit dat artikelonderdeel. Dat verweerder toereikende gronden zou hebben om daarvan af te zien in het besluit van 29 maart 2003 tot verdachtverklaring (en doding) van bepaalde AI gevoelige dieren op appellantes bedrijf, valt in dat besluit niet te lezen en was daaruit ook om die reden niet voor appellante zonder meer af te leiden.

5.6 Het voorgaande roept dan ook de vraag op of hier niet - als gevolg van een gebrekkige toepassing van maatregelen als bedoeld in artikel 21, Gwd namelijk het slechts ten aanzien van een gedeelte van het vogelbestand overgaan tot verdacht verklaren en vervolgens doden van dieren, waar het wettelijk systeem (niet onbegrijpelijk overigens) lijkt uit te gaan van het verdacht verklaren van alle verdachte vogels in eenzelfde verblijfplaats - sprake kan zijn van schade, die voor vergoeding op grond van artikel 91 Gwd in aanmerking komt. Of daarvan daadwerkelijk sprake is, hangt af van diverse factoren, zoals de vraag of de dieren zich daadwerkelijk in dezelfde verblijfplaats - in de zin van artikel 2, aanhef en onder c. van het Besluit verdachte dieren - hebben bevonden, en of voldoende komt vast te staan dat er causaal verband is tussen de gebrekkige toepassing van de maatregel die in verweerders besluit van 29 maart 2003 werd aangezegd en het doodgaan van de vogels op het bedrijf van appellante. Dit alles is echter niet onderzocht, zonder dat - zoals hiervoor reeds is overwogen - voor dat niet onderzoeken een toereikende motivering is gegeven. Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit wegens ontoereikende motivering niet in stand blijven.

5.7 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen."

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het navolgende overwogen:

" Gezien artikel 15 van de Gwwd jo. artikel 2 van het Besluit verdachte dieren kan ik, onder meer wanneer ik redenen heb om aan te nemen dat deze in de gelegenheid zijn geweest om te worden besmet, dieren als verdacht van een dierziekte aanmerken.

Met mijn besluit van 29 maart 2003 heb ik de dieren op uw bedrijf die onder mijn definitie van AI-gevoelige dieren vallen, als verdacht van AI aangemerkt. Wat de definitie van 'AI-gevoelige dieren' inhoudt en welke dieren hiermee worden bedoeld, heb ik tevens uitgewerkt in dat besluit. Ik heb daarbij de maatregel genomen dat verdachte dieren gedood moeten worden. Op grond van dit besluit is daarom het onderscheid gemaakt welke dieren op uw bedrijf wel worden gedood en welke dieren niet worden gedood.

U stelt dat u schade heeft ondervonden als gevolg van door mij onrechtmatig gemaakt onderscheid tussen AI-gevoelige dieren en niet voor AI gevoelige dieren. Mijn onrechtmatig handelen zou mij verplichten uw schade te vergoeden.

Tegen mijn besluit van 29 maart 2003 heeft u geen bezwaar of beroep ingediend, zodat dit in rechte onaantastbaar is geworden. Er dient daarom van de rechtmatigheid van het besluit te worden uitgegaan.

Ik ben van mening dat in dit besluit mijn keuze is vervat om de door mij als AI-gevoelige dieren aangemerkte vogels, te doden èn om de niet AI-gevoelige dieren niet te doden.

Nu ik met dit besluit niet onrechtmatig heb gehandeld, bestaat er op deze grond voor mij geen aanleiding om uw schade te vergoeden. Dat u stelt dat u op het moment van het bestreden besluit het onjuiste onderscheid en in het bijzonder de consequenties daarvan niet kon onderkennen, maakt dit niet anders. Overigens betwist ik deze stelling. Als professioneel vogelhandelaar mag van u worden verwacht kennis te hebben over de vatbaarheid van uw dieren voor AI. Daarnaast blijkt uit het Besluit aanwijzing diersoorten besmettelijke dierziekten dat alle vogels vatbaar zijn voor AI. Dat besmetting met AI bij uw niet door het besluit verdachte en om die reden gedode dieren mogelijk was, had u daarom moeten weten. Om deze reden heb ik uw verzoek om vergoeding van de schade die wordt veroorzaakt door mijn besluit van 29 maart 2003 terecht afgewezen en zijn uw hiertegen gerichte bezwaren ongegrond.

Voor zover u stelt dat ik in mijn besluit van 29 maart 2003 niets heb beslist over het niet doden van een deel van uw vogels en dat ik daarover een aanvullend besluit had moeten nemen, leidt dit evenmin tot een voor u gunstige uitkomst. Uw bezwaren die tegen deze overwegingen zijn gericht, kunnen niet worden ontvangen, op grond van het onderstaande. Wanneer schade wordt veroorzaakt door een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is een beslissing op een verzoek om vergoeding van die schade tevens een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. In dit geval stelt u dat er schade is ontstaan als gevolg van het uitblijven van een besluit. Het uitblijven van een besluit is geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Artikel 6:2 van de Awb stelt het niet tijdig nemen van een besluit slechts gelijk met een besluit voor de toepassing wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, maar maakt het geen besluit. Om deze reden is mijn antwoord op uw schadeverzoek voor zover dit betrekking heeft op schade ontstaan uit het uitblijven van een besluit, geen besluit en daarom niet voor bezwaar en beroep vatbaar. Voor deze conclusie heb ik mede aansluiting gezocht bij de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 december 1998, AB 1999, 217.

Naar aanleiding van de uitspraak is onderzocht of op grond van artikel 91 Gwwd tot schadevergoeding had moeten worden overgegaan. Op de hoorzitting van 30 augustus 2007 is over de uitspraak van CBb ook uitvoerig van gedachten gewisseld. Ik ben echter van mening dat een beroep op artikel 91 Gwwd niet kan slagen. (…)

"Schade veroorzaakt door de toepassing van maatregelen, als bedoeld in artikel 17 of 21, kan voor zover deze niet uit hoofde van de artikelen 86 of 90 voor vergoeding in aanmerking komt, in door Onze Minister te bepalen gevallen geheel of gedeeltelijk uit het Diergezondheidsfonds worden vergoed."

Artikel 17 is in dit geval niet aan de orde, zoals ook het CBb in zijn uitspraak heeft aangenomen. Artikel 21 Gwwd bepaalt dat ik zo spoedig mogelijk besluit tot het nemen van de door mij nodig geachte maatregelen tot bestrijding van een besmettelijke dierziekte.

Ik meen dat ik in dit geval niet [ben] gehouden tot het vergoeden van schade op grond van artikel 91 Gwwd, omdat u schadevergoeding wenst met betrekking tot het niet doden van een deel van uw vogels. U stelt immers dat, omdat ik niet tot doding van alle vogels ben overgegaan, de vogels alsnog zijn overleden.

Dit "niet doden" is echter geen "maatregel" (…) zoals aangegeven in artikel 21 Gwwd. Niet handelen is op zich al niet te scharen onder de term "maatregel". Daarbij is in dit geval het niet doden geen maatregel op basis waarvan schadevergoeding kan worden uitgekeerd, omdat niet wordt voldaan aan artikel 21 Gwwd: het niet doden is (uiteraard) niet gedaan ter bestrijding van een besmettelijke dierziekte. Alleen het (wel) doden van dieren wordt gedaan ter bestrijding van - in dit geval - AI.

Als het CBb met zijn uitspraak bedoelt dat de maatregel die ik heb genomen, namelijk het doden van een deel van de vogels, onrechtmatig (of "gebrekkig") was, ben ik van mening dat ik in dat geval niet kan toekomen aan de vraag of ik op grond van onrechtmatige daad gehouden ben schadevergoeding te verlenen, omdat mijn besluit van 29 maart 2003 in rechte vaststaat en er dus van de rechtmatigheid van dit besluit moet worden uitgegaan.

Ook al blijkt uit geen enkel stuk dat u in deze procedure hebt ingediend, dat u schadevergoeding wenst omdat ik een deel van de vogels rechtmatig heb gedood en al gaat het CBb in zijn uitspraak hier evenmin op in, heb ik ook deze mogelijkheid nog onderzocht. Voor een schadevergoeding op deze grond is echter geen plaats, aangezien het causale verband ontbreekt. Dat het deel van uw vogels dat ik niet verdacht heb verklaard op 29 maart 2003, uiteindelijk toch is gestorven, is immers op geen enkele manier het gevolg van het wèl doden van het gedeelte van uw vogels dat ik als AI-gevoelig heb aangemerkt.

Ik kom aan een verder onderzoek naar schadevergoeding op grond van artikel 91 Gwwd en artikel 2 onder b van het Besluit verdachte dieren op grond van het bovenstaande niet toe. Uw bezwaar is op dit punt ongegrond.

(…)

Conclusie

Gelet op het voorgaande verklaar ik uw bezwaren, voor zover deze zijn gericht tegen mijn besluit om geen schadevergoeding toe te kennen voor de door u gestelde geleden schade als gevolg van mijn besluit van 29 maart 2003, ongegrond en handhaaf ik het besluit van 24 mei 2004. Voor zover uw bezwaren zijn gericht tegen het niet toekennen van vergoeding voor de schade die u stelt geleden te hebben door het uitblijven van een besluit tot doding van uw niet voor AI gevoelige dieren, verklaar ik deze niet-ontvankelijk. Zodoende ben ik niet toegekomen aan een heroverweging van dit gedeelte van mijn brief van 24 mei 2004."

4. Het standpunt van appellante

Appellante voert kort gezegd het volgende aan.

Uit de uitspraak van het College van 12 juni 2007 volgt dat appellante ontvankelijk was en is in haar bezwaar; de eerdere beslissing op bezwaar is immers ten volle vernietigd.

Ook anderszins is een (gedeeltelijke) niet-ontvankelijkheid niet te rechtvaardigen. Verweerder had het verzoek om schadevergoeding immers (mede) moeten opvatten als een verzoek op grond van artikel 91 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd). Een verzoek om toepassing van deze bepaling kan niet gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk wel ontvankelijk zijn.

Het besluit van 29 maart 2003 bevat overwegingen noch rechtens bindende beslissingen ten aanzien van door verweerder als niet voor AI-gevoelig aangemerkte dieren.

Zaken die buiten de reikwijdte van een besluit vallen, kunnen door het onherroepelijk worden van dat besluit niet als in rechte onaantastbaar worden aangemerkt.

Artikel 91 Gwd sluit overigens schadevergoeding niet uit als enig besluit is genomen met enig aspect van formele rechtskracht. Verweerder treedt in herhaling met zijn stelling dat zijn (niet) besluiten tot (niet) doding, geen besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb zijn.

Dit standpunt staat haaks op het eerdere beroep op formele rechtskracht.

Bovendien verzetten zich hiertegen zowel de uitspraak van het College van 12 juni 2007 als artikel 91 Gwd. Het causaal verband is voldoende aangetoond doordat uit de door appellant bij de hoorzitting overgelegde tekening van haar inrichting blijkt dat de gedode en andere dieren in één en dezelfde ruimte bijeen zaten.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt vast dat het bestreden besluit nagenoeg gelijkluidend is aan de bij de uitspraak van 12 juni 2007 vernietigde beslissing op bezwaar van 6 januari 2006.

Verweerder heeft immers wederom onderscheid gemaakt tussen schade die zou zijn geleden als gevolg van het besluit van 29 maart 2003 - en het bezwaar in zoverre ongegrond verklaard - en schade die appellante stelt te hebben geleden door het uitblijven van (de maatregel tot) doding van haar niet in dat besluit als AI-gevoelig aangemerkte dieren, en het bezwaar in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.

Zoals blijkt uit de hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven passages heeft het College in de eerdere uitspraak overwogen dat uit het besluit van 29 maart 2003 niet op een voor de belanghebbende kenbare wijze valt af te leiden dat verweerder daarbij heeft besloten om vogels, die gelet op de toepasselijke regelgeving wel geacht moeten worden vatbaar te zijn voor AI, niet verdacht te verklaren, laat staan dat genoemd besluit daaromtrent enige motivering bevat. Gelet hierop kan van formele rechtskracht van een dergelijk besluit dan ook geen sprake zijn, zodat verweerders - ook thans - voor de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante gegeven motivering het bestreden besluit niet kan dragen.

Voorts volgt uit de uitspraak van het College van 12 juni 2007 dat verweerder onder omstandigheden, namelijk indien sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit verdachte dieren (hierna: Besluit), geen beleidsvrijheid toekomt met betrekking tot het - al dan niet - verdacht verklaren van dieren.

Verweerder diende zich derhalve bij zijn nieuwe beslissing op bezwaar alsnog uit te laten over de vraag of, bezien bij het licht van de eerdere uitspraak en het daarin genoemde artikel 2, aanhef en onder b, van het Besluit, aanleiding heeft bestaan ook met betrekking tot de overige vogels van appellante een besluit tot verdachtverklaring en doding te nemen en of het achterwege laten daarvan moet worden aangemerkt als gebrekkige toepassing van de maatregelen als bedoeld in artikel 21 Gwd, die op grond van artikel 91 van die wet aanleiding tot schadevergoeding geven. Het College stelt vast dat verweerder hieraan in het bestreden besluit volledig voorbij is gegaan.

5.2 Daarentegen volgt uit de gedingstukken dat appellante op de situatie van haar niet verdacht verklaarde en deswege gedode vogels heeft gewezen. Verweerder heeft immers reeds in het primaire besluit van 24 mei 2004 erkend dat appellante op de situatie met betrekking tot die vogels heeft gewezen, terwijl appellante thans onweersproken heeft gesteld dat zij ter gelegenheid van de hoorzitting van 30 augustus 2007 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar niet geruimde vogels zich in een en dezelfde ruimte hebben bevonden als de verdacht verklaarde en gedode dieren.

Uit het vorenstaande volgt dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten (tijdig) een besluit te nemen met betrekking tot de overige vogels van appellante, terwijl hem minst genomen na de uitvoering van de maatregel tot (ruiming en) doding van de wel in het besluit van 29 maart 2003 begrepen vogels duidelijk had kunnen en moeten zijn dat hij gehouden was ook de overige vogels verdacht te verklaren en te doden.

Anders dan verweerder meent aan de door hem aangehaalde uitspraak van het College van 18 december 1998 (www. rechtspraak.nl, LJN AA3434) te kunnen ontlenen en in overeenstemming met meer recente jurisprudentie van de andere hoogste (bestuurs)rechters (CRvB 19 juli 2001, ABRS 21 november 2001 en HR 25 oktober 2002, o.m. gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl> LJN AD5746, LJN AE8221 en LJN AE4364), overweegt het College dat uit de enkele omstandigheid dat appellante tegen het niet tijdig nemen van dat besluit geen rechtsmiddelen heeft aangewend, niet de conclusie kan worden getrokken dat verweerder niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit dat niet (tijdig) nemen van een besluit voortvloeit.

Het beroep is ook om die reden gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

5.3 Aangezien voor de tweede keer sprake is van vernietiging van een beslissing op bezwaar in dit geschil tussen appellante en verweerder, acht het College het geraden zelf in de zaak te voorzien. Hierbij is in overweging genomen dat het thans te vernietigen besluit nagenoeg gelijkluidend is aan de eerdere beslissing op bezwaar, alsmede dat bij een nieuwe opdracht aan verweerder effectieve geschilbeslechting te lang op zich zou laten wachten.

Ten einde zelf in de zaak te kunnen voorzien is vereist dat het College nader wordt geïnformeerd omtrent de omvang van de schade die appellante als gevolg van het uitblijven van de maatregel tot verdachtverklaring en doding van haar niet in het besluit van 29 maart 2003 begrepen vogels heeft geleden.

Het College verzoekt appellante om de door haar gestelde schade, zo mogelijk aan de hand van nadere stukken, te voorzien van een onderbouwing en deze uiterlijk vier weken na de datum van deze uitspraak aan het College en verweerder te doen toekomen.

Verweerder wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld uiterlijk vier weken na ontvangst van de onderbouwing van de schade van appellante een reactie daarop aan het College en appellante te geven.

Vervolgens zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten met betrekking tot de omvang van de schade op een nadere (comparitie)zitting toe te lichten, waarbij tevens zal worden nagegaan of een minnelijke regeling tussen partijen tot stand kan komen.

Daartoe zal het College op voet van het bepaalde in artikel 8:68, eerste lid, Awb besluiten tot heropening van het onderzoek en één van haar raadsheren benoemen tot raadsheer-commissaris.

6. De beslissing

Het College:

- heropent het onderzoek in voege als hiervoor vermeld;

- stelt aan als raadsheer-commissaris mr. M.A. van der Ham.