College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-09-2010, BO5309, AWB 09/687

AWB 09/687 16 september 2010

11100 Tabakswet

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 13 maart 2009, met kenmerk AWB 07/3960 en 07/3963 BC-T2, in het geding tussen de minister en

Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).

Gemachtigde van A: mr. P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Op 6 mei 2009 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 13 maart 2009 mondeling gedane, uitspraak van de rechtbank.

Bij brief van 9 juni 2009 heeft de minister de nadere gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 22 juli 2009 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 9 maart 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen. A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld van mr. B, als bedrijfsjurist werkzaam bij A.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van hetgeen aan het hoger beroep vooraf is gegaan en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht). Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 17 juni 2005 heeft de minister A een boete van € 45.000,- opgelegd, omdat zij op 27 juni 2004 tijdens het evenement “Beachpop” te Bloemendaal het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden.

Bij besluit van eveneens 17 juni 2005 heeft de minister A een boete van € 45.000,- opgelegd, omdat zij op 3 juli 2004 tijdens het evenement “Hilversum Alive” te Hilversum het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden.

Ter zitting van de rechtbank heeft de minister met betrekking tot deze twee in bezwaar gehandhaafde besluiten aangegeven de boete in beide zaken (hierna aan te duiden als respectievelijk de zaak “Beachpop” en de zaak “Hilversum Alive”) naar

€ 22.500,- te willen verlagen, zulks in navolging van de uitspraak van het College van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542).

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister bevoegd was A beide boetes op te leggen, en in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, doch dat de hoogte van die boetes - gelet op het feit dat met de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten slechts in beperkte mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van de Tabakswet is toegestaan - niet evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Gelet hierop heeft de rechtbank aanleiding gezien beide opgelegde boetes te matigen tot een bedrag van € 22.500,-.

Voorts heeft de rechtbank aangewezen geacht beide boetes met nog eens 10% te verminderen, omdat naar haar oordeel de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van A om de in rubriek 2.2 genoemde redenen gegrond verklaard, de bestreden besluiten van 21 september 2007 vernietigd en de besluiten van 17 juni 2005 in zoverre herroepen dat in beide zaken de boete wordt vastgesteld op € 20.250,-. In dat boetebedrag is, zoals gezegd, begrepen een vermindering met 10% van de opgelegde boete wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, met betrekking tot dit laatste het volgende overwogen (waarbij voor “eiseres” A moet worden gelezen):

4. De standpunten van partijen in hoger beroep

4.1 De minister heeft hoger beroep ingesteld, omdat hij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank omtrent het moment van aanvang van de redelijke termijn. Kort weergegeven, is de minister van mening dat het moment waarop het voornemen tot het opleggen van een boete aan de betrokkene bekend wordt gemaakt het enige juiste moment is om de redelijke termijn een aanvang te laten nemen. Eerst op dat moment is sprake van een handeling jegens de betrokkene waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal kunnen worden opgelegd.

4.2 A stelt zich op het standpunt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Ter beoordeling van het College staat of de aangevallen uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat in zowel de zaak “Beachpop” als de zaak “Hilversum Alive” sprake is van een inbreuk op het recht van A op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn en zij, gelet daarop, de door haar gematigde boetes met nog eens 10% heeft verlaagd, in rechte stand kan houden.

5.2 Het College stelt voorop dat de procedure waarin de minister de besluiten heeft genomen waarbij aan A ter zake van overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet boetes zijn opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid.

5.3 De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door de minister jegens de betreffende persoon of onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem of haar wegens overtreding van de Tabakswet een boete zal kunnen worden opgelegd.

In beginsel zal in zaken als de onderhavige de redelijke termijn aanvangen bij het aan de betrokken persoon of onderneming bekendmaken van het voornemen hem of haar een boete op te leggen - in de thans voorliggende zaken bij brieven van 22 maart 2005 - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.

5.4 Voorts kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.

5.5 De rechtbank heeft in de zaak “Hilversum Alive” geoordeeld dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat het verhoor heeft plaatsgevonden - in dit geval op 5 oktober 2004 - omdat dit verhoor is te beschouwen als een handeling waaraan A in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat haar een boete zal worden opgelegd.

5.6 Het College onderschrijft dit oordeel van de rechtbank niet. Het College vermag niet in te zien dat A aan het feit dat zij, althans haar vertegenwoordiger, werd verhoord omtrent een door de opsporingsambtenaar geconstateerde overtreding van de Tabakswet in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd. Het verhoor is een onderdeel van het opsporingsonderzoek. Degene die omtrent vermoedelijke overtreding van de Tabakswet wordt verhoord, en aan wie in verband daarmee wordt meegedeeld dat hij niet gehouden is op de gestelde vragen te antwoorden, zal duidelijk zijn dat zijn gedragingen onderwerp vormen van een onderzoek. Of de feiten en omstandigheden die uit dit onderzoek naar voren komen uiteindelijk aanleiding zullen zijn een boete op te leggen, valt in zijn algemeenheid uit de enkele handeling van het afnemen van een verhoor echter niet op te maken. Dat ten tijde van het verhoor door de opsporingsambtenaar mededelingen zijn gedaan waaraan A die verwachting heeft kunnen ontlenen, is het College niet gebleken. Echter, ook indien zou worden aangenomen dat bij die gelegenheid door de opsporingsambtenaar mededelingen omtrent het opleggen van een boete zijn gedaan, is duidelijk dat de taken en bevoegdheden binnen VWA zodanig zijn verdeeld dat zulke mededelingen niet kunnen worden geacht afkomstig te zijn van een inzake de oplegging van een boete beslissingsbevoegde ambtenaar. Het opsporingsonderzoek, waar het verhoor, zoals gezegd, deel van uitmaakt, mondt uit in een zogenoemd boeterapport. Naar de minister onweersproken heeft gesteld, behelst dit rapport slechts het advies een sanctie op te leggen. Of hiertoe daadwerkelijk wordt overgegaan, wordt op een ander niveau in de organisatie beslist.

5.7 Het betoog van A dat zij in de praktijk heeft ondervonden dat haar in alle gevallen waarin zij omtrent een overtreding van de Tabakswet werd verhoord ook daadwerkelijk een boete is opgelegd, slaagt niet. Het betreft hier inzicht achteraf. Het verhoor heeft plaatsgevonden in een periode dat tabaksfabrikanten als A voor het eerst kennis maakten met de handhaving door VWA van het gewijzigde (aangescherpte) verbod op reclame en sponsoring. Op dat moment kon A niet in redelijkheid ervan uitgaan dat haar een boete zou worden opgelegd. Naar eigen zeggen verkeerde zij toen nog in de veronderstelling dat haar activiteiten binnen de grenzen van het verbod op reclame en sponsoring zouden blijven.

5.8 Het College is het met de minister eens dat ter bepaling van de aanvang van de redelijke termijn de bekendmaking van het voornemen tot het opleggen van een boete in ieder geval een handeling is waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal kunnen worden opgelegd. Het College volgt de minister echter niet voor zover hij stelt dat die verwachting louter en alleen aan dit voornemen kan worden ontleend. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, is niet uitgesloten dat in het concrete geval specifieke omstandigheden tot het oordeel moeten leiden dat de redelijke termijn moet worden geacht op een ander, eerder moment te zijn aangevangen. Naar het oordeel van het College is hiervan in de onderhavige gevallen sprake.

5.9 Het College stelt vast dat VWA in de begeleidende brief die op 8 december 2004 in de zaak “Hilversum Alive” en op 16 december 2004 in de zaak “Beachpop” bij het afschrift van het boeterapport is meegezonden het volgende aan A heeft meegedeeld:

In het feit dat in deze begeleidende brieven, zonder enig voorbehoud, het “voornemen tot boeteoplegging” wordt aangekondigd, ziet het College grond voor het oordeel dat A in de onderhavige gevallen aan de bekendmaking van de inhoud van het boeterapport in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd, zodat de aanvang van de redelijke termijn op dat moment dient te worden gesitueerd. Naar het College ter zitting van de minister heeft begrepen, is de bovengeciteerde standaardtekst overigens inmiddels uit de begeleidende brief verwijderd.

5.10 Niet bestreden is - en het College ziet ook geen reden anders te oordelen - dat in zaken als de onderhavige als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Derhalve was, gerekend vanaf de bekendmaking aan A van de boeterapporten, in beide zaken de redelijke termijn ten tijde van de aangevallen uitspraak overschreden.

5.11 De door de minister aangevoerde bijzondere omstandigheden op grond waarvan hij meent dat een overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaken valt te billijken, kunnen naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging vormen voor een behandeltermijn van langer dan twee jaar.

5.12 Voor zover de minister heeft gewezen op de omstandigheid dat de lange duur van behandeling van de bezwaarschriften voor een groot deel is toe te rekenen aan het feit dat de termijn voor het indienen van de bezwaargronden op verzoek van A verscheidene malen is verlengd, stelt het College vast dat de rechtbank bij de vaststelling van de in aanmerking te nemen behandelingstermijn met deze omstandigheid rekening heeft gehouden en heeft geoordeeld dat de redelijke termijn, gerekend vanaf de datum van het boeterapport, met dertien maanden is overschreden. Hierbij zij opgemerkt dat bij de veertien maanden die de rechtbank wegens bedoelde omstandigheid van de ‘bruto’ overschrijding (die, gerekend vanaf de bekendmaking van het boeterapport, zevenentwintig maanden bedraagt) heeft afgetrokken de periode is begrepen tussen het indienen van het (pro forma) bezwaarschrift en het eerste verzoek om verlenging van de termijn voor het indienen van de bezwaargronden drie maanden later.

5.13 In de door de minister aangevoerde omstandigheid dat de rechtbank de behandeling van de beroepen gedurende vijf maanden heeft aangehouden in afwachting van twee uitspraken van het College in vergelijkbare zaken, zou een rechtvaardiging kunnen worden gevonden voor een behandeltermijn van langer dan twee jaar. Bedoelde uitspraken - het betreft de uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232), waarin het begrip ‘reguliere presentatie’ aan de orde was in een geschil over de wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten in een stand tijdens een evenement, en de uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542), waarin, zoals in de onderhavige zaken, de presentatie van tabaksproducten door een ambulant verkoopteam aan de orde was - waren immers relevant voor het beoordelen van de bij de rechtbank voorliggende beroepen. Dit neemt echter niet weg dat ook rekening houdend met bedoelde aanhouding de redelijke termijn in de onderhavige zaken is overschreden.

5.14 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat hoewel de rechtbank, voor zover het de zaak “Hilversum Alive” betreft, ten onrechte heeft geoordeeld dat de in artikel 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn aanvangt op de datum dat A, althans haar vertegenwoordiger, omtrent een door de opsporingsambtenaar geconstateerde overtreding van het in de Tabakswet neergelegde reclame- en sponsoringverbod is verhoord, het College geen aanleiding ziet hieraan gevolgen voor de door de rechtbank toegepaste verlaging van het boetebedrag te verbinden, aangezien deze termijn ook bij hantering van het naar het oordeel van het College juiste aanvangsmoment ruimschoots is overschreden.

In de zaak “Beachpop” heeft de rechtbank de aanvang van de redelijke termijn terecht gesteld op het moment van bekendmaking aan A van het boeterapport, hoewel het College hierbij aantekent dat de constatering van de rechtbank in de aangevallen uitspraak dat uit de op de zaak “Beachpop” betrekking hebbende stukken niet blijkt dat een verhoor van een vertegenwoordiger van A heeft plaatsgevonden feitelijk onjuist is, aangezien A bij de door haar ingediende beroepsgronden een afschrift van de eerste bladzijde van het proces-verbaal van verhoor heeft overgelegd (door de rechtbank aangemerkt als gedingstuk A10). Hieruit blijkt dat in bedoelde zaak op 22 september 2004 een telefonisch verhoor heeft plaatsgevonden.

5.15 Voor zover de minister ten slotte te kennen heeft gegeven het niet vanzelfsprekend te vinden dat een rechtspersoon als A - onderdeel van een multinationale onderneming - heeft geleden onder de spanning en frustratie die het niet binnen een redelijke termijn afhandelen van haar zaak met zich brengt, overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie ter zake een weerlegbaar rechtsvermoeden geldt. De minister heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot het oordeel zouden moeten leiden dat in het onderhavige geval niet van dit vermoeden kan worden uitgegaan. Ten onrechte meent de minister voor zijn opvatting dat het enkele feit dat de redelijke termijn is overschreden niet voldoende is om tot compensatie over te gaan, steun kunnen te vinden in overweging 5.18 van de uitspraak van het College van 28 mei 2009 (AWB 07/778, <www.rechtspraak.nl>, LJN BK4874). Bedoelde overweging gaat in op de grief van de in die zaak beboete tabaksfabrikant - eveneens onderdeel van een multinationale onderneming - met betrekking tot de wijze waarop de rechtbank de overschrijding van de redelijke termijn geldelijk had gecompenseerd. De tabaksfabrikant stond een compensatiemethode voor op grond waarvan het boetebedrag nog verder zou moeten worden verlaagd. Dat het College in bedoelde overweging enige scepsis heeft laten doorklinken ten aanzien van het leed dat een langere behandeltermijn bij de betrokken tabaksfabrikant zou hebben veroorzaakt, doet er niet aan af dat het hierin geen aanleiding heeft gezien bedoeld rechtsvermoeden niet te hanteren. Uit de betreffende overweging van het College kan dan ook niet worden opgemaakt, zoals de minister lijkt te doen, dat het College niet vanzelfsprekend acht dat ook rechtspersonen niet langer dan redelijk onder de druk van een bestuursrechtelijke vervolging en de voortzetting daarvan tot aan de definitieve vaststelling van de sanctie hoeven te verkeren.

5.16 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop die uitspraak berust.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.