College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-01-2012, BV0842, AWB 07/577 A

AWB 07/577 13 januari 2012

32000 Bestrijdingsmiddelenwet

1. Stichting Natuur en Milieu, te Utrecht,

2. Vereniging Milieudefensie, te Amsterdam,

3. Vereniging Goede Waar & Co., te Amsterdam,

appellanten,

gemachtigde: mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam,

tegen

het College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen (Ctb),

thans het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Ctgb),

verweerder,

gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag.

Waaraan voorts als partijen deelnemen:

1. Bayer CropScience B.V., te Mijdrecht (hierna: Bayer),

2. Nederlandse Stichting voor Fytopharmacie, te Den Haag (hierna: Nefyto),

gemachtigden: mr. A.A. Freriks en mr. A. Danopoulos, beiden advocaat te Breda.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 6 augustus 2007, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 juni 2007, verzonden op 25 juni 2007, en tegen de rectificatie van dat besluit van 17 juli 2007.

Bij deze besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten, gericht tegen zijn besluit van 8 maart 2005 waarbij het verzoek van appellanten om informatie over de voor de werkzame stof propamocarb op of in sla vastgestelde Maximale Residu Limiet (hierna: MRL) is afgewezen, gedeeltelijk ongegrond verklaard.

Op dit beroep heeft het College bij uitspraak van 29 mei 2009 (LJN BI5903; hierna: verwijzingsuitspraak) onder meer besloten het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) een prejudiciële beslissing te verzoeken. Voor de weergave van het verloop van de procedure vóór de verwijzingsuitspraak wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in rubriek 1 van de verwijzingsuitspraak is vermeld.

Bij arrest van 16 december 2010 (C-266/09; hierna: arrest) heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op de prejudiciële vragen.

Bij brief van 4 januari 2011 zijn partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen in te dienen naar aanleiding van het arrest.

Bij brief van 27 januari 2011 hebben Bayer en Nefyto bericht dat het arrest geen aanleiding geeft schriftelijke opmerkingen in te dienen.

Bij brief van 4 februari 2011 hebben appellanten naar aanleiding van het arrest opmerkingen ingediend.

Bij brief van 11 februari 2011 heeft verweerder naar aanleiding van het arrest eveneens opmerkingen ingediend en voorgesteld de verdere behandeling aan te houden totdat een nieuwe beslissing op bezwaar is genomen.

Bij brief van 15 februari 2011 hebben appellanten gereageerd op verweerders brief van 11 februari 2011.

Bij besluit van 13 april 2011 heeft verweerder zijn beslissing van 22 juni 2007 gewijzigd (hierna: wijzigingsbesluit). Dit besluit heeft verweerder bij brief van 19 april 2011 aan het College gezonden.

Bij brief van 25 mei 2011 hebben appellanten op het wijzigingsbesluit gereageerd.

Bij brief van 1 juni 2011 hebben Bayer en Nefyto nadere stukken ingediend.

Bij brief van 3 juni 2011 heeft verweerder op verzoek van het College nadere stukken ingediend.

Op 17 juni 2011 is het beroep opnieuw ter zitting behandeld, waarbij voor appellanten zijn verschenen hun gemachtigde, alsmede A, werkzaam bij de Stichting Natuur en Milieu, en B, geregistreerd toxicoloog. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, alsmede mr. I.L. Rol, werkzaam bij verweerder. Voor Bayer en Nefyto zijn verschenen hun gemachtigden, alsmede C, werkzaam bij Bayer, en D, werkzaam bij Nefyto.

2. De grondslag van het geschil en de prejudiciële procedure

2.1 Voor de weergave van de toepasselijke Europese en Nederlandse regelgeving, het besluit van verweerder van 22 juni 2007 en de rectificatie van dat besluit van 17 juli 2007, de in beroep door partijen ingenomen standpunten, en de overige ter zake dienende feiten en omstandigheden wordt allereerst verwezen naar de verwijzingsuitspraak.

Het College volstaat met het volgende.

In Richtlijn 91/414/EEG van de Raad van 15 juli 1991 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen (Pb. 1991, L230, blz. 1; hierna: richtlijn 91/414/EEG) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 5

1. Op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis wordt een werkzame stof in bijlage I opgenomen voor een eerste periode van ten hoogste tien jaar, indien kan worden verwacht dat gewasbeschermingsmiddelen die de werkzame stof bevatten, aan de volgende voorwaarden voldoen:

a) de residuen hebben, na een toepassing die in overeenstemming is met de goede gewasbeschermingspraktijken, geen schadelijke uitwerking op de gezondheid van mens en dier of op het grondwater en geen onaanvaardbaar milieu-effect en deze residuen kunnen – voor zover ze in toxicologisch opzicht of uit milieu-oogpunt van belang zijn – door middel van algemeen gebruikte methoden worden gemeten;

b) het gebruik van de gewasbeschermingsmiddelen heeft, na een toepassing die in overeenstemming is met de goede gewasbeschermingspraktijken, geen schadelijke uitwerking op de gezondheid van mens en dier of geen onaanvaardbaar milieu-effect, als bedoeld in artikel 4, lid 1, onder b), punten iv) en v).

(…)

Artikel 14

De Lid-Staten en de Commissie dragen er, onverminderd de bepalingen van Richtlijn 90/313/EEG van de Raad van 7 juni 1990 betreffende de vrije toegang tot milieu-informatie, zorg voor dat door de aanvragers verstrekte informatie die industriële of commerciële geheimen bevat, vertrouwelijk wordt behandeld indien de aanvrager die een werkzame stof in bijlage I wenst te doen opnemen, dan wel de aanvrager van een toelating voor een gewasbeschermingsmiddel hierom verzoekt, en indien de Lid-Staat of de Commissie de door de aanvrager verstrekte motivering aanvaardt."

"Artikel 4

(…)

2. De lidstaten kunnen bepalen dat een verzoek om milieu-informatie kan worden geweigerd, indien openbaarmaking van de informatie afbreuk doet aan een van de volgende punten:

(…)

d) de vertrouwelijkheid van commerciële of industriële informatie, wanneer deze vertrouwelijkheid bij de nationale of de communautaire wetgeving geboden wordt om een gewettigd economisch belang te beschermen, met inbegrip van het algemeen belang dat met statische en fiscale geheimhouding is gediend;

e) intellectuele-eigendomsrechten;

(…)

De in de leden 1 en 2 genoemde gronden voor weigering worden restrictief uitgelegd, met voor het specifieke geval inachtneming van het met bekendmaking gediende openbare belang. In elk afzonderlijk geval dient het algemene belang dat is gediend met openbaarmaking te worden afgewogen tegen het specifieke belang dat is gediend met de weigering om openbaar te maken. De lidstaten kunnen het bepaalde in lid 2, onder a), d), f), g) en h), niet als grondslag aanzien om te bepalen dat een verzoek kan worden geweigerd indien het betrekking heeft op informatie over emissies in het milieu.

Artikel 11

Richtlijn 90/313/EEG wordt met ingang van 14 februari 2005 ingetrokken.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens

de in de bijlage opgenomen concordantietabel."

"Artikel 43. Openbaarmaking en vertrouwelijkheid

1. Het college of Onze Minister besluit in afwijking van de Wet openbaarheid van bestuur en in afwijking van de artikelen 3:7, tweede lid, 3:11, tweede lid, 7:4, zevende lid, 7:18, zevende lid, en 8:29, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht over de openbaarmaking van bij het college onderscheidenlijk Onze Minister aanwezige gegevens inzake toelating of vrijstelling van gewasbeschermingsmiddelen op grond van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

2. Een aanvrager van een toelating kan het college gemotiveerd meedelen welke commercieel gevoelige informatie waarvan bekendmaking hem op industrieel of commercieel gebied zou kunnen schaden, voor iedereen behalve het college en de Commissie van de Europese Gemeenschappen vertrouwelijk blijft. Het college behandelt voornoemde commercieel gevoelige informatie vertrouwelijk als het college de motivering aanvaardt.

(…)

5. De volgende informatie wordt niet als vertrouwelijk beschouwd:

(…)

h. een beknopt overzicht van de resultaten van de krachtens artikel 28 vereiste proeven die ertoe strekken de werkzaamheid en de onschadelijkheid van het middel voor mens, dier, plant en milieu vast te stellen;

(…)"

"De voorgestelde artikelen 43 en 70 bevatten in navolging van de gewasbeschermingsrichtlijn en de biocidenrichtlijn een eigen regeling met betrekking tot de openbaarheid van gegevens. Ook artikel 22 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 kent op dit punt een eigen voorziening. In de doctrine en rechtspraak is een afbakening ontwikkeld tussen de Wet openbaarheid van bestuur en bijzondere wetten die een specifieke openbaarheidsregeling bevatten. Die afbakening komt erop neer dat de Wet openbaarheid van bestuur als algemene regeling wijkt voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter. In een tweetal uitspraken heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in lijn hiermee bepaald dat artikel 22 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 de Wet openbaarheid van bestuur in haar toepassing beperkt (uitspraken van 10 augustus 2000, nr. 19990074/1, en van 19 december 2000, nr. 200000981/1). Gegeven de door de gewasbeschermingsrichtlijn en biocidenrichtlijn dwingend voorgeschreven vertrouwelijke behandeling van bepaalde gegevens, zal in deze situatie onder het onderhavige wetsvoorstel geen verandering komen. Ook na de totstandkoming van het Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Trb. 2001, nr. 73; Verdrag van Aarhus) zal de bestaande afbakening tussen de Wet openbaarheid van bestuur en bijzondere openbaarmakingsregelingen zoals de onderhavige worden gecontinueerd, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de Wet uitvoering Verdrag van Aarhus (Kamerstukken II 2002/03, 28 835, nr. 3, blz. 9). Dit betekent dat het in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur opgenomen toetsingskader voor milieu-informatie terugtreedt indien sprake is van een bijzondere wettelijke regeling die een uitputtend kader bevat voor openbaarheid van milieu-informatie.

Dit betekent niet dat dit wetsvoorstel afbreuk doet aan het uitgangspunt van openbaarheid zoals dat onder Wet openbaarheid van bestuur geldt voor gegevens inzake emissies in het milieu. Weliswaar regelen de voorgestelde artikelen 43 en 70 dat bepaalde commerciële en bedrijfsgegevens geheim moeten blijven, daar staat tegenover dat ook is aangegeven welke informatie in ieder geval niet als vertrouwelijk wordt beschouwd. In het wetsvoorstel is rekening gehouden met het Verdrag van Aarhus en de daarop gebaseerde richtlijn inzake de openbaarheid van milieu-informatie (Richtlijn 2003/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 januari 2003 inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie en tot intrekking van richtlijn 90/313/EEG van de Raad (PbEG L 41). Laatstbedoelde richtlijn gaat uit van een systeem van relatieve gegevensbescherming en heeft evenals enkele onderdelen van de gewasbeschermingsrichtlijn en de biocidenrichtlijn mede betrekking op emissies in het milieu. Deze gegevens worden ingevolge dit wetsvoorstel conform de beide richtlijnen openbaar gemaakt in een beknopt overzicht van de uitkomsten van proeven die ertoe strekken de werkzaamheid en de onschadelijkheid voor mens, dier, plant en milieu vast te stellen. Gezien de inhoud van dit overzicht mag vooralsnog worden aangenomen dat dit overzicht voldoet aan de eisen die ingevolge voornoemde richtlijn inzake de openbaarheid van milieu-informatie aan de openbaarheid van gegevens zijn gesteld"

3. Het wijzigingsbesluit en het standpunt van verweerder

In het wijzigingsbesluit heeft verweerder de weigering om de residu- en werkzaamheidstudies openbaar te maken in stand gelaten onder wijziging van de daarvoor in het besluit van 22 juni 2007 gegeven motivering. De documenten waar het hier om gaat betreffen veldproef- en residustudies die in 1989 bij een uitbreidingsaanvraag voor het middel Previcur N zijn ingediend. Verweerder stelt in het wijzigingsbesluit voorop dat hij gemeend heeft alsnog een afweging te moeten maken tussen het algemeen belang dat is gemoeid bij openbaarmaking van de documenten en het specifieke belang van Bayer, inhoudende dat industriële en commerciële informatie vertrouwelijk wordt behandeld en dat haar intellectuele eigendomsrechten worden gerespecteerd.

Bij het wijzigingsbesluit heeft verweerder artikel 43 Wgb – dat op 17 oktober 2007 in werking is getreden – toegepast. Voor één van de geheimgehouden documenten, te weten de Schering rapporten R, geldt vanaf 1 oktober 2007, de datum waarop propamocarb is geplaatst op Bijlage 1 bij richtlijn 91/414/EG, geen dataprotectie meer binnen de Europese Unie.

In het wijzigingsbesluit heeft verweerder vervolgens het volgende overwogen:

"III Overwegingen

Onder hoofdstuk XII van de bestreden beslissing op bezwaar is aangegeven dat de Implementation Guide bij het Verdrag van Aarhus als criteria voor het identificeren van informatie waarvoor een 'legitimate economic interest' bestaat bij confidentiality onder andere geeft dat openbaarmaking significante schade berokkent aan de gegevensleverancier en zijn concurrenten bevoordeelt.

Het college overweegt aldaar dat openbaarmaking van de integrale rapporten middels verstrekking van een kopie de dataprotectie zou kunnen ondermijnen, aangezien het dan niet meer in de macht ligt van het Ctgb te voorkomen dat dergelijke rapporten tot de openbare gegevens gaan behoren. Naar openbare gegevens mag worden verwezen. Hieraan doet niet af dat het, zoals in dit geval, rapporten betreft die in Nederland tot het open dossier behoren. Bayer stelt terecht dat het hier een mondiale markt betreft en dat de concurrentiegevoeligheid zich niet beperkt tot het Nederlands grondgebied.

IV De nadere stellingen van Bayer en de reactie van het Ctgb

Bij mail van 4 april 2011 heeft het Ctgb een nadere onderbouwing ontvangen.

Deze is op 5 april doorgezonden naar verzoekers om informatie.

1. Bayer voert aan dat indien tot openbaarmaking moet worden besloten, een reading room volstaat om verzoekers kennis te laten nemen van de informatie. Een reading room heeft niet het nadeel dat kopie van de informatie vrijelijk kan circuleren. Diverse landen (UK, België) kennen reading rooms.

Reactie Ctgb: artikel 3, vierde lid van richtlijn 2003/4/EG bepaalt dat de informatie verschaft wordt op de wijze waarop de verzoeker deze ontvangen wil, tenzij het redelijk is dat de overheidsinstantie de informatie in een andere vorm of format beschikbaar stelt. Onder vorm of formaat wordt op grond van dit artikellid verstaan vormen en formaten die makkelijk reproduceerbaar zijn en toegankelijk zijn via computertelecommunicatiemiddelen of andere elektronische middelen.

Met het geven van inzage in een reading room is derhalve niet aan de openbaarmakingsplicht voldaan, indien de verzoeker om informatie hiermee geen genoegen neemt.

Verzoeker om informatie heeft telefonisch aangegeven geen genoegen te nemen met inzage in de documenten in een reading room.

2. Bayer stelt dat bij openbaarmaking gedetailleerde informatie en know how bekend zal worden aan derden, ten nadele van Bayer.

Reactie: Ctgb:

Zoals reeds is overwogen in de beslissing op bezwaar van 17 juni 2007, uit de documenten kunnen de exacte samenstelling van het middel en de onzuiverheden van de werkzame stof niet worden afgeleid. De uitkomsten van de studies zijn openbaar.

De studies met referentienummers R9, R13, R15, R18, R23, R27, R32, R36, R51 en S3 bevatten geen studieprotocollen van welker openbaarmaking concurrenten kunnen profiteren. Residustudies dienen te worden uitgevoerd aan de hand van de residurichtlijn in het zogenaamde Lundehn document, de EU-handleiding voor residubeoordelingen, en voldoen aan het meest kritische gebruik van een middel/werkzame stof. Bovengenoemde studies zijn uitgevoerd voor het invoeren van het Lundehn document. Er is geen sprake van een van de standaard afwijkend "uniek" protocol waarvan de kennisneming concurrenten in een voordeliger positie zou brengen.

In het Lundehn document is tevens bepaald hoe veiligheidstermijnen (PHI) en het maximale residu limiet (MRL) dienen te worden afgeleid aan de hand van residustudies. Voor de werkzaamheidsstudies geldt hetzelfde. De vereisten voor dergelijke studies zijn inmiddels allemaal opgenomen in EU-guidance documenten.

3. Bayer stelt dat het niet in het algemeen belang en de economie is (public interestest and overall economy) om commercieel gevoelige informatie wereldwijd beschikbaar te maken, aangezien dit ertoe zal leiden dat bedrijven ontmoedigd worden om hoge investeringen te plegen in onderzoek, ontwikkeling en innovatie.

Reactie Ctgb: dit algemene belang is niet een specifiek belang op grond waarvan een verzoek om milieuinformatie kan worden geweigerd.

4. Bayer voert aan dat na openbaarmaking de data onrechtmatig kunnen worden gebruikt door concurrenten. Dit zou de intellectuele eigendomsrechten van Bayer schaden.

Reactie Ctgb: De enige intellectuele eigendomsrechten waarop Bayer kan doelen is het auteursrecht. Openbaarmaking door een overheidsorgaan middels verstrekking van een kopie aan een verzoeker om informatie levert geen schending op van het auteursrecht

Gebruik anders dan eigen gebruik door de ontvanger van de informatie zal wel een inbreuk op het auteursrecht betekenen.

Het Ctgb zal bij beoordeling van het verzoek om openbaarmaking de auteursrechten van Bayer op onderhavige documenten meewegen ter voorkoming van onevenredige benadeling (artikel 4, tweede lid, onder e, richtlijn 2003/4/EG) (zie onder punt 5).

5. Bayer stelt voorts dat na het vrijgeven van de volledige rapporten deze elders op de wereld zonder diens toestemming kunnen worden gebruikt door concurrenten waardoor Bayer ernstig wordt benadeeld.

Bayer geeft aan dat de toepassing van propamocarb in sla behoort tot de 5 belangrijkste toepassingen van propamocarb. Er zijn 87 productregistraties waarvan het merendeel (>50) buiten Europa. Het argument dat de data in Europa open zijn en dus bruikbaar voor concurrenten, geldt slechts voor een klein deel van de totale markt.

Bayer geeft de volgende voorbeelden ter adstructie van de reële risico's van ernstige benadeling die openbaarmaking van de documenten met zich brengt.

1. Amitraz

An example of this misuse of data concerns the active ingredient, amitraz, where a generic version of a PPP using this active ingredient was registered in South America in the 1980's. The active ingredient and originator product had been discovered by Boots Farm Sales Limited ("Boots") (which subsequently became Aventis CropScience). A comparison of the "generic dossier" with that of the Aventis predecessor found very large parts of the Boots data identical to that of the generic applicant, even down to the same spelling mistakes. In particular the generic dossier referred to specific studies which unusually have been undertaken by Boots. There was no doubt that the "generic dossier" had been copied from the original Boots dossier and submitted in support of the registration in South America of this generic amitraz. Aventis' fear is that with routine publication of data package materials such misuse will proliferate with no real chance of it being constrained. The result is a completely unfair penalisation of these companies that invest money in building data packages to support novel active ingredients or formulations.

2. Russia

Based on a discussion that took place in November 2001 in Moscow, between the Russian regulatory authority (Goskhimkomissiya) and Aventis CropScience representatives it was confirmed that there are several possibilities to get access to a dossier in Russia, apart from a Letter of access being provided by original registration holder:

3. Asia Pacific

In Asia Pacific countries, with the exception of Japan and Australia, the regulatory authorities will not be in the postion to check reports to determine whether the report was original, no would they have the capacity. It is not a regular occupation, and even if asked to check by the owner of the study, they would not be in a position to do it for all study reports for all registration submissions in that particular country. It would be very easy for a competitor in a country eg India, Philippines to take a redacted copy of a study, and the pages where there was redacted information, and reinsert names of people and addresses of Institutes where the study was conducted. The personnel in the authorities do not have the same level of skill as a reviewer in a country like UK, or USA, so it would be difficult for them to determine that the study was not original.

4. USA

In the USA, the company AgValue obtained in August 2001, a registration of a product called "ETHO SC" containing 500 g/L of ethofumesate, which was identical to the Aventis (now Bayer) product on the US market. AgValue obtained their registration in the USA in the normal way by applying for registration based on their source of the technical (not

from Bayer, but another source) and supplying the necessary physchem data to support their technical source and product registration for ETHO SC. They supplied a label for this product

Reactie Ctgb 5:

Het Ctgb is van oordeel dat Bayer aan de hand van deze voorbeelden overtuigend heeft aangetoond dat openbaarmaking van de rapporten en studies het reëel risico met zich brengt dat derden de rapporten zullen gebruiken om in eigen land eigen bestrijdingsmiddelen te laten registeren, welke middelen vervolgens op de markt kunnen worden gebracht. Dat kan niet alleen een inbreuk opleveren van de auteursrechten van Bayer, maar Bayer leidt daardoor ook ernstig commercieel nadeel. Naar het oordeel van het Ctgb wegen deze belangen zwaarder dan het belang van het openbaar maken van de studies en rapporten. Daarbij betrekt het Ctgb dat de uitkomsten van de studies reeds openbaar zijn.

6. Tenslotte geeft Bayer een overzicht van de wijze waarop in de diverse landen wordt omgegaan met (andermans) data en met data uit het publieke domein.

Reactie Ctgb: Naar het oordeel van het Ctgb onderstrepen deze voorbeelden het reële risico dat Bayer loopt wanneer de studies en rapporten openbaar zouden worden gemaakt.

V Conclusie

Bayer heeft thans de nodige informatie verschaft op grond waarvan het college vaststelt dat bij openbaarmaking van onderhavige documenten een reëel risico bestaat dat Bayer hiervan emstig nadeel ondervindt doordat concurrenten kosteloos en zonder diens toestemming van de openbaargemaakte documenten kunnen profiteren.

Het specifieke belang dat Bayer heeft bij vertrouwelijke behandeling van deze documenten en bij bescherming van zijn auteursrecht, weegt zwaarder dan het algemene belang dat is gediend bij openbaarmaking van milieuinformatie.

VI Besluit

Het college besluit de weigering om residu- en werkzaamheidsstudies openbaar te maken blijft in stand, met verbetering van de gronden als hierboven voorzien."

4. Het nadere standpunt van appellanten

Appellanten hebben naar aanleiding van het wijzigingsbesluit het volgende aangevoerd.

In de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van 23 september 2010 is overwogen dat de door appellanten gevraagde gegevens kunnen worden gekwalificeerd als informatie over emissies in het milieu. Om die reden hadden de gegevens reeds zonder belangenafweging openbaar moeten worden gemaakt.

Het door Bayer gestelde belang bij vertrouwelijkheid is niet aangetoond. De Europese Unie kent de mogelijkheid voor indieners van aanvragen voor nieuwe toelatingen om te verwijzen naar verleende toelatingen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens. Het vierde voorbeeld van Bayer betreft het (illegaal) kopiëren van een etiket van een product van Bayer in de Verenigde Staten. De resterende drie voorbeelden zijn niet concreet genoeg. Voorts blijkt niet dat deze geheimgehouden gegevens elders (in Rusland of ‘Asia Pacific’) bruikbaar zijn, aangezien de residustudies en de rapporten van veldproeven betrekking hebben op de verspreiding en afbreuk van propamocarb onder specifieke klimatologische en ecologische omstandigheden.

Ter zitting hebben appellanten aangevoerd dat geen enkele indicatie is gegeven van de grootte van de economische schade die als gevolg van verstrekking van de verlangde gegevens zou worden geleden. Appellanten hebben voorts ter zitting toegelicht dat propamocarb zeer schadelijk is voor de menselijke gezondheid en dat het via de bodem wordt toegediend en via wortels van de slaplanten wordt opgenomen als middel tegen schimmels, waarbij bij gebruik automatisch ook de bodem met die stof wordt vervuild en, bij neerslag, een niet verwaarloosbaar risico op uitspoeling naar het grondwater ontstaat, gelet op het feit dat het middel uitzonderlijk goed oplosbaar is in water. De conclusies uit het geheim gehouden onderzoek wijzen erop dat het gaat om een moeilijk afbreekbare stof, waardoor gegevens over emissie van groot belang zijn.

5. Het nadere standpunt van Bayer en Nefyto

Bayer en Nefyto onderschrijven de in het wijzigingsbesluit gemaakte belangenafweging. Voorts wijzen zij er op dat grote gebieden buiten Europa binnen dezelfde klimaatzone vallen en dat de gegevens wel degelijk bruikbaar zijn in andere klimaatzones en ook in kassen over de hele wereld. Aangetoond is dat buiten Europa het risico op misbruik van gegevens reëel is.

Anders dan verweerder meent Bayer dat de relevante regelgeving zich niet verzet tegen de in haar reactie van 4 april 2010 aan verweerder genoemde "reading room", waarmee is bedoeld een leeskamer, waar verweerder de desbetreffende stukken ten behoeve van belanghebbenden ter inzage legt. In andere landen wordt veelvuldig gebruik gemaakt van deze vorm van openbaarmaking.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College stelt vast dat de motivering van het wijzigingsbesluit wezenlijk verschilt van die welke ten grondslag is gelegd aan het besluit van 22 juni 2007, zoals gerectificeerd bij besluit van 17 juli 2007. Bovendien berust dit besluit op de na het nemen van de besluiten uit 2007 in werking getreden Wgb. Voorts berust het wijzigingsbesluit op de Wgb die nadat deze besluiten uit 2007 zijn genomen, in werking is getreden. Dit brengt met zich dat het wijzigingsbesluit dient te worden aangemerkt als een nadere beslissing op bezwaar omtrent de weigering informatie openbaar te maken. Gelet op artikel 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, Awb wordt het beroep van appellanten mede geacht te zijn gericht tegen het wijzigingsbesluit.

6.2 In de verwijzingsuitspraak heeft het College geoordeeld dat verweerder het inleidende informatieverzoek van appellanten terecht heeft opgevat als een verzoek dat op basis van artikel 22 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hiena: Bmw 1962) dient te worden beoordeeld en beslist, zodat het College bevoegd was tot kennisname van het beroep van appellanten.

Het College overweegt met betrekking tot de omstandigheid dat de Bmw 1962 per 17 oktober 2007 is vervangen door de Wgb en verweerder het wijzigingsbesluit – op grond van het bepaalde in artikel 130, zevende lid, Wgb – op de Wgb heeft doen berusten, dat dit niet afdoet aan het oordeel dat het College bevoegd is van het beroep, ook voor zover dat is gericht tegen het wijzigingsbesluit kennis te nemen. Hiertoe neemt het College in aanmerking dat de door verweerder toegepaste, in artikel 43 Wgb neergelegde regeling omtrent openbaarmaking en vertrouwelijkheid van gegevens, blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel uitdrukkelijk is bedoeld als opvolger van de voorheen in artikel 22 Bmw 1962 neergelegde regeling en dat met artikel 43 Wgb evenzeer als met de voordien geldende regeling is beoogd een eigen, exclusieve openbaarheidsvoorziening te treffen, waarvoor de algemene openbaarheidsvoorziening in de Wet openbaarheid van bestuur wijkt. Ook op grond van de Wgb staat tegen besluiten met betrekking tot de openbaarheid van gegevens beroep open bij het College.

6.3 Hetgeen het Hof van Justitie in het arrest onder punt 1 voor recht heeft verklaard brengt met zich dat de informatie waarop het verzoek van appellanten betrekking heeft moet worden gekwalificeerd als milieu-informatie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Richtlijn 2003/4/EG en bijgevolg onder de werkingssfeer van die richtlijn is begrepen. Het betreft hier 19 documenten, de zogenoemde B-stukken, waarvan verweerder bij brief van 30 oktober 2007 op grond van artikel 8:29 Awb het verzoek heeft gedaan dat uitsluitend het College hiervan kennis zal mogen nemen, te weten: vijf verslagen van praktijkproef Bremia van respectievelijk mei 1987, juli 1987, december 1987, mei 1988 en juli 1988, een protocol voor kasproef ter bestrijding van Bremia Lactuae in sla van oktober 1987, twee zogenoemde analyseresultaten residuonderzoeken van respectievelijk 27 april 1987 en 15 juli 1987, en negen zogenoemde Schering reports met de nummers R9, R13, R15, R18, R23, R27, R32, R36, R51 en S3. Deze documenten hebben betrekking op residustudies en verslagen van veldproeven.

Naar het Hof van Justitie onder de punten 2 en 3 voor recht heeft verklaard dient bij de beoordeling van het verzoek van appellanten om informatie conform artikel 4 richtlijn 2003/4/EG een belangenafweging plaats te vinden van het algemene belang dat met openbaarmaking van milieu-informatie is gediend, tegen het specifieke belang dat is gediend met de weigering om openbaar te maken. Blijkens het overwogene in punt 52 van het arrest moeten de gronden om openbaarmaking van milieu-informatie te weigeren restrictief worden uitgelegd. Een verzoek om die informatie dient blijkens de overweging van het Hof in punt 53 van het arrest te worden gehonoreerd als het algemene belang dat is gediend met openbaarmaking groter blijkt dan het specifieke belang dat is gediend met de weigering om openbaar te maken.

Onderzocht dient te worden of verweerder in het wijzigingsbesluit een juiste belangenafweging heeft verricht.

6.4 Appellanten bestrijden in beroep de opvatting van verweerder dat de specifieke belangen van Bayer ter bescherming van commercieel nadeel en haar auteursrechten zodanig zwaar zijn dat daarmee de weigering om de hiervoor bedoelde documenten openbaar te maken wordt gerechtvaardigd. Zij hebben met betrekking tot het algemene belang dat met openbaarmaking van milieu-informatie in dit geval is gediend erop gewezen dat het hier gaat om informatie over de verspreiding en het risico van inname van een voor mens en milieu gevaarlijke stof. Er bestaat dan ook volgens appellanten een zwaarwegend belang bij de open toegang tot de gevraagde studies. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

6.4.1 Niet in geschil is dat de residustudies en verslagen van veldproeven waarop de wijzigingsbeslissing betrekking heeft geen relevantie hebben voor de toelating van een ander middel met de werkzame stof propamocarb binnen de Europese Unie, omdat, bij Richtlijn 2007/25/EG van de Commissie van 23 april 2007 tot wijziging van Richtlijn 91/414/EEG teneinde dimethoaat, dimethomorf, glufosinaat, metribuzin, fosmet en propamocarb op te nemen als werkzame stoffen (Pb. 2007, L106, blz. 34), op 1 oktober 2007 de plaatsing op Bijlage 1 van Richtlijn 91/414/EEG van de werkzame stof propamocarb in werking is getreden.

6.4.2 Het College wijst er voorts op dat uit de documenten, die door de toenmalige toelatinghouder zijn ingediend bij de aanvraag om (uitbreiding van de) toelating van Previcur N, de exacte samenstelling van dit middel en de onzuiverheden van de werkzame stof propamocarb niet kunnen worden afgeleid. Met het verzoek van appellanten om informatie is derhalve alleen aan de orde de informatie over de voor de werkzame stof propamocarb op of in sla vastgestelde Maximale Residu Limiet (hierna: MRL) welke MRL is bepaald naar aanleiding van bedoelde (uitbreidings)aanvraag. De thans geheimgehouden documenten hebben, zoals reeds is vastgesteld, slechts betrekking op residustudies en verslagen van veldproeven, die ten grondslag liggen aan de uitkomsten die eerder al door verweerder, overeenkomstig het primaire besluit van 8 maart 2005, aan appellanten zijn verstrekt. Tegen deze achtergrond ziet het College niet in, dat derden met deze documenten over voldoende gegevens beschikken om elders, in het bijzonder buiten de Europese Unie, een concurrerend middel met propamocarb als werkzame stof te kunnen registreren. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de documenten zijn opgemaakt tussen 1978 en 1987 en ze in 1989 door de toenmalige toelatingshouder bij bedoelde (uitbreidings)aanvraag zijn overgelegd zodat hieraan – bij gebreke van duidelijke en voldoende onderbouwde stellingen van Bayer dat dit in dit geval anders is – niet zonder meer een indicatie kan worden ontleend dat zij ten behoeve van registratie een meer dan beperkte bruikbaarheid hebben. Bovendien is naar het oordeel van het College niet zonder betekenis het onweersproken standpunt van verweerder – weergegeven in rubriek 3 van deze uitspraak – dat derden ten aanzien van een deel van de documenten – de studies met referentienummers R9, R13, R15, R18, R23, R27, R32, R36, R51 en S3 – niet kunnen profiteren, omdat de betreffende residustudies zijn uitgevoerd vóór de invoering van de thans geldende studieprotocollen uit het zogenaamde Lundehndocument. Bayer heeft niet aannemelijk gemaakt dat de geheimgehouden documenten niettemin voor de registratie of toelating van een ander middel op basis van de werkzame stof propamocarb elders, in het bijzonder buiten de Europese Unie, relevant kunnen zijn.

Gelet op het voorgaande behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of de onderhavige residustudies en veldproeven, vanwege de klimatologische en ecologische omstandigheden waaronder zij zijn uitgevoerd, al dan niet bruikbaar zijn in toelatingsprocedures in landen buiten de Europese Unie.

6.4.3 In het licht van hetgeen hiervoor in 6.4.2 is overwogen heeft de omstandigheid dat derden met de openbaarmaking van de documenten kosteloos zouden kunnen beschikken over residuproeven waarvoor door Bayer, of haar rechtsvoorganger in dezen, tussen 1978 en 1987 kosten zijn gemaakt naar het oordeel van het College niet tot gevolg dat daardoor van een onevenredige benadeling van Bayer sprake zou zijn. Het College merkt in dit verband nog op dat Bayer laatstbedoelde kosten niet heeft gespecificeerd, maar dat door de gemachtigde bij de zitting voor de verwijzingsuitspraak slechts een globale indicatie van enkele tienduizenden guldens is gegeven.

6.4.4 Voorts wijst het College erop dat Bayer het gestelde risico dat derden van de openbaarmaking van de documenten kunnen profiteren, niet in financiële gevolgen of commercieel nadeel nader heeft geconcretiseerd. Zo ontbreekt enig inzicht in hoeverre het – potentiële – marktaandeel van Bayer in haar middel Previcur N buiten de Europese Unie in het geding zou kunnen zijn.

6.4.5 Verder overweegt het College dat verweerder ter zitting te kennen heeft gegeven zich niet langer op het standpunt te stellen dat openbaarmaking ook een inbreuk op de auteursrechten van Bayer kan opleveren en heeft Bayer daaromtrent geen specifieke argumenten aangevoerd.

6.5 Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat verweerder het belang van Bayer niet op goede grond zwaarder heeft laten wegen dan het algemeen belang dat met de openbaarmaking van de documenten is gediend. Dit brengt het College tot de conclusie dat de hierop betrekking hebbende beroepsgronden van appellanten slagen. Gelet hierop zal het College het beroep gegrond verklaren en het wijzigingsbesluit, alsmede het besluit van 22 juni 2007 zoals gerectificeerd bij besluit van 17 juli 2007, vernietigen, voor zover het betreft de handhaving van de weigering aan appellanten te verstrekken een afschrift van de 19 documenten, zoals vermeld onder 6.3 van deze uitspraak.

Mede in aanmerking genomen dat partijen ter zitting hebben laten blijken dat alle feiten en omstandigheden ten aanzien van de belangenafweging uitputtend naar voren zijn gebracht, ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat een afschrift van de hiervoor genoemde 19 documenten binnen twee weken na bekendmaking van deze uitspraak aan appellanten wordt verstrekt en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Het College hoeft, gelet hierop, niet in te gaan op de vraag of onder omstandigheden de suggestie van Bayer om de stukken voor appellanten ter inzage te leggen in een zogenaamde reading room of leeskamer een aanvaardbare oplossing kan bieden om aan een verzoek om milieu-informatie gevolg te geven. Door inzage in een leeskamer zou immers in dit geval niet worden voorzien in de openbaarmaking van milieu-informatie waarop artikel 43 Wgb, toegepast overeenkomstig het bepaalde in artikel 4, tweede lid, van Richtlijn 2004/3/EG, aanspraak biedt.

Het voorgaande brengt voorts met zich dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de beroepsgrond van appellanten dat de documenten openbaar hadden moeten worden gemaakt, omdat de hierin opgenomen gegevens kunnen worden aangemerkt als gegevens betrekking hebbende op emissies in het milieu als bedoeld in artikel 4, tweede lid, vierde volzin, van Richtlijn 2003/4/EG.

6.6 Het College acht tot op heden termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpr) vastgesteld op € 3.381,--, namelijk 1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij verweerder, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, 2 punten voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het Hof van Justitie, 1/2 punt voor het indienen van een nadere schriftelijke uiteenzetting van 25 mei 2011 en 1/2 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter vervolgzitting bij het College, met een wegingsfactor van 1,5 (zwaar) en een waarde per procespunt van € 322,--.

6.7 Bij brief van 23 december 2011 hebben appellanten het College verzocht om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

6.7.1 Het College stelt in dit verband voorop dat appellanten in een procedure als de onderhavige geen rechten kunnen ontlenen aan het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aangezien deze procedure wat betreft appellanten geen betrekking heeft op enig burgerlijk recht of burgerlijke verplichting, maar op het algemeen belang dat gemoeid is met openbaarmaking van de aan de orde zijnde gegevens. Verwezen wordt naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ten aanzien van procedures op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, zoals onder andere neergelegd in haar uitspraak van 27 juli 2011, inzake 201011248/1 (LJN BR3196). Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak in evengenoemde uitspraak en het College in zijn uitspraak van 8 september 2010 (LJN BN6785) hebben overwogen geldt de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt, evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt ertoe dat een geschil binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, tot finale vaststelling leidt. Aangezien dit vereiste als neergelegd in artikel 6 EVRM op dat rechtsbeginsel berust, wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (onder meer het arrest van 29 maart 2006, Pizzati tegen Italië, 62361/00, JB 2006/134) over de uitleg van deze verdragsbepaling. Overigens wijst het College er op dat artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, welke bepaling met ingang van 1 december 2009 in werking is getreden, bepaalt dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten is geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in deze bepaling gestelde voorwaarden.

De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellanten gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellanten, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.

6.7.2 Sedert de ontvangst door verweerder op 15 april 2005 van het bezwaarschrift van appellanten tegen het besluit van 8 maart 2005, is ten tijde van deze uitspraak van het College bijna zes jaar en negen maanden verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder twee jaar en drie maanden geduurd en heeft de behandeling van het beroep door het College, vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 6 augustus 2007, ruim vier jaar en vijf maanden geduurd.

Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn is geschonden door verweerder en, het met de prejudiciële procedure gemoeide tijdsverloop buiten beschouwing latend, door het College.

6.7.3 Gelet op het voorgaande moet worden beslist op het verzoek van appellanten om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met – overeenkomstige – toepassing van artikel 8:73, tweede lid, Awb te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met –eveneens overeenkomstige – toepassing van artikel 8:26 Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het wijzigingsbesluit van 13 april 2011 en het besluit van 22 juni 2007, zoals gerectificeerd bij besluit van 17 juli

2007, voor zover het betreft de handhaving van de weigering appellanten een afschrift van de 19 documenten, vermeld

onder 6.3 van deze uitspraak, te verstrekken;

- bepaalt dat verweerder binnen twee weken na bekendmaking van deze uitspraak aan appellanten een afschrift van de

hiervoor bedoelde documenten verstrekt;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

- veroordeelt tot op heden verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op

€ 3.381,-- (zegge: drieduizenddriehonderdeenentachtig euro);

- bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,-- (zegge:

tweehonderdvijfentachtig euro) aan hen vergoedt;

- bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde

schadevergoeding in verband met de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke

fase, en merkt tevens de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) aan als partij in die procedure.