College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-02-2013, BZ1864, AWB 10/472

AWB 10/472 11 februari 2013

22310 Wet op het financieel toezicht

A, h.o.d.n. B, te C, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 8 april 2010, met kenmerk AWB 09/1166 (www.rechtspraak.nl, LJN BM0507), in het geding tussen

Gemachtigden van appellant: mr. M. van Eersel en mr. P. Bos, advocaten te Amsterdam.

Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 18 mei 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank).

Bij brief van 19 juli 2010 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld. Daarop heeft AFM bij brief van 28 september 2010 gereageerd.

Op 20 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van Eersel. AFM is vertegenwoordigd door mr. Sachse en mr. M. Stevens, advocaat te Amsterdam. Namens AFM is tevens verschenen mr. A.J. van Es, werkzaam bij AFM.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de bestreden uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Naar aanleiding van een door AFM gestart onderzoek heeft appellant op 18 december 2007 een aanvraag ingediend om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op 3 april 2008 heeft AFM deze vergunning verleend.

Bij brief van 9 april 2008 heeft AFM aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt hem een bestuurlijke boete op te leggen en daarbij medegedeeld dat de boete openbaargemaakt zal worden op grond van artikel 1:97 Wft.

Bij besluit van 9 oktober 2008 heeft AFM aan appellant een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft in de periode van januari tot september 2007 en besloten tot openbaarmaking van die boeteoplegging op grond van artikel 1:97 Wft.

Het boetebesluit is op 20 oktober 2008 gepubliceerd.

Het door appellant tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft AFM bij besluit op bezwaar van 2 maart 2009 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het besluit van 2 maart 2009 ongegrond verklaard. De van belang zijnde overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de bestreden uitspraak, waarnaar wordt verwezen.

4. De standpunten in hoger beroep

4.1 Appellant voert in hoger beroep – samengevat – het volgende aan.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voldoende verwijtbaarheid bestaat om een boete op te leggen. Appellant verleent al langere tijd in Nederland diensten en hij beschikte al die tijdover de juiste registratie. De vergissing, die heeft geleid tot deze overtreding, is voor een Engelstalige aanvrager geen onbegrijpelijke. Van een langdurige overtreding kan feitelijk niet worden gesproken aangezien in de bewuste periode aan het overgrote deel van de vergunningaanvragers onder het overgangsregime ook nog geen definitieve vergunning was verleend. Appellant heeft zich zelf tot AFM gewend en bovendien nimmer de intentie gehad de vergunningplicht te overtreden. Hij heeft volledig aan het onderzoek meegewerkt en ten opzichte van andere partijen is geen voordeel behaald. Dat dient mee te wegen bij de vraag of sprake is van voldoende verwijtbaarheid voor het opleggen van een boete en bij de hoogte daarvan. Bovendien beschikte appellant op het moment dat de boete werd opgelegd over de benodigde vergunning. Door desondanks een boete op te leggenen niet te volstaan met een normoverdragend gesprek dan wel -schrijven, is AFM ongemotiveerd afgeweken van haar handhavingsbeleid.

De rechtbank heeft het toetsingskader van artikel 1:97 Wft te marginaal uitgelegd door niet te motiveren waarom in de door haar aangehaalde uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank het juiste toetsingskader is weergegeven. Appellant verwijst naar enkele andere uitspraken van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank, waarin een ander toetsingskader is gehanteerd waarin wel plaats is voor een belangenafweging. Appellant betoogt verder dat artikel 1:97, vierde lid, Wft in strijd is met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat het vierde lid een volledige heroverweging, met inachtneming van alle belangen, onmogelijk maakt. Strijd met het toezichtsdoel is voorts gegeven wanneer met de publicatie van het boetebesluit geen redelijk doel wordt gediend. Waarschuwen van publiek is onzinnig, als de situatie waarop de waarschuwing ziet zich in het verleden heeft voorgedaan en de onderneming die het betreft inmiddels een vergunning heeft en ook onder toezicht staat. Openbaarmaking van de boete leidt tot onzuivere verhoudingen tussen marktpartijen en dat is in strijd met de doelen van het toezicht. Ook voert appellant aan dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of de publicatie in casu een punitieve sanctie betreft. Daarvan is in dit geval sprake, omdat AFM in de publicatie geen juist beeld van appellant als overtreder heeft geschetst en daarmee een misleidend signaal heeft doen uitgaan. Appellant heeft daardoor schade geleden: bestaande cliënten zijn vertrokken en potentiële cliënten hebben hun heil elders gezocht. Ook nu nog wordt appellant met deze openbaarmaking geconfronteerd. AFM had bovendien geen persbericht ter zake van de boeteoplegging mogen publiceren. In de praktijk zal het persbericht worden gelezen en niet het gehele besluit, waaruit wel een afgewogen beeld valt op te maken.

Er is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu in een ander zaak, waarin ook sprake was van overtreding van artikel 2:80 Wft wegens een vergissing, geen boete is opgelegd.

De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. In dit geval dient de aanvang van de redelijke termijn te worden vastgesteld op eind november 2007, omdat appellant toen redelijkerwijs kon verwachten dat een boete zou kunnen worden opgelegd. In de brief van 22 november 2007 heeft AFM zich immers op het standpunt gesteld dat appellant de vergunningplicht heeft overtreden. Als dit anders zou zijn, dan is de redelijke termijn op 3 april 2008 aangevangen. Toen ontving appellant immers de brief van AFM, waarin werd aangegeven dat alsnog passende maatregelen vanwege overtreding van de vergunningplicht genomen konden worden. Ook in hoger beroep is sinds de ontvangst van het beroepschrift meer dan 2 jaar verstreken. Appellant verzoekt het College het boetebedrag om die reden te verminderen.

4.2 AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Ter beoordeling staat de vraag of de rechtbank de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009, waarbij de boete van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80 Wft en het besluit tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 Wft gehandhaafd zijn, terecht in stand heeft gelaten. Daartoe overweegt het College als volgt.

5.2 De beboetbaarheid

Het College stelt vast dat niet in geschil is dat appellant in de periode van januari 2007 tot september 2007 zonder daartoe benodigde vergunning heeft bemiddeld en daarmee artikel 2:80, eerste lid, Wft overtreden heeft. Gelet op artikel 1:80, eerste lid, Wft is AFM bevoegd om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in de omstandigheden van het geval terecht geen aanleiding heeft gevonden af te zien van het opleggen van een boete.

Hetgeen appellant in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot het oordeel dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het bemiddelen zonder benodigde vergunning of dat daar een rechtvaardiging voor bestaat. Zo ligt de verantwoordelijkheid om op de hoogte te zijn van de van toepassing zijnde (financiële) regelgeving, die te begrijpen en daarnaar te handelen bij degene die hier te lande financiële diensten aanbiedt, ook als deze regelgeving wijzigt. Daar doet niet aan af dat appellant Engelstalig is en het daarom om een begrijpelijke vergissing zou gaan.

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de omstandigheid dat appellant inmiddels over de benodigde vergunning beschikte op zichzelf genomen geen afdoende reden is om de inzet van een bestuurlijke boete op grond van een gedraging in het verleden in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Evenals de rechtbank acht het College verder niet onredelijk dat de afweging inzake de in te zetten handhavingmaatregel AFM er in dit geval toe heeft gebracht af te zien van een normoverdragend gesprek dan wel -schrijven en een bestuurlijke boete aan appellant op te leggen. Het betreft immers een overtreding van een verbodsbepaling van de hoogste categorie, die geruime tijd heeft voortgeduurd en waarmee appellant een fors bedrag aan provisies heeft verworven.

5.3 De hoogte van de boete

De hoogte van boetes op grond van de Wft is geregeld in het Besluit boetes Wft (Stb. 2006, 517). De standaardboete voor overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft (tariefnummer 5) bedroeg ten tijde van belang € 96.000,-. Gelet op artikel 6 van dat Besluit is de hoogte van de boete mede afhankelijk van de draagkracht; in het geval van appellant is draagkrachtfactor 1 toegepast. Op grond van artikel 1:81, derde lid, Wft kan AFM het bedrag van de boete lager vaststellen, als die in een bepaald geval onevenredig hoog is. In de omstandigheden van het geval heeft AFM aanleiding gezien de boete te matigen en deze lager vastgesteld op € 24.000,-. Daartoe heeft AFM redengevend geacht dat niet is gebleken dat appellant consumenten heeft benadeeld en verder dat er omstandigheden zijn waaruit kan worden afgeleid dat appellant niet de intentie heeft gehad om de toezichtswetgeving te ontduiken.

Het College is van oordeel dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, met de hier opgelegde (reeds gematigde) boete van € 24.000,- recht wordt gedaan aan aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de mate waarin deze aan appellant kan worden verweten. Hetgeen appellant in hoger beroep aanvoert, vormt weliswaar aanleiding een verminderde ernst en verwijtbaarheid van de overtreding aan te nemen, maar met de rechtbank is het College van oordeel dat in dit geval geen sprake is van omstandigheden die nopen tot een nog verdergaande matiging van de boete dan reeds heeft plaatsgevonden.

5.4 De openbaarmaking van het boetebesluit

Het College is van oordeel dat de rechtbank, wat betreft de openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft, geen onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste jo het vierde lid, Wft vloeit immers voort dat de toezichthouder (in dit geval: AFM) verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid, is ook naar het oordeel van het College derhalve geen plaats. De verwijzing van appellant naar andere uitspraken van de (voorzieningenrechter van de) rechtbank, kan daaraan niet afdoen.

Het College overweegt verder dat artikel 7:11 Awb een heroverweging voorschrijft van (in dit geval) het besluit de boete op grond van artikel 1:97 Wft openbaar te maken en daarbij geen situatie als bedoeld in het vierde lid aanwezig te achten. Anders dan appellant stelt, dwingt artikel 7:11 Awb niet tot een (belangen)afweging die verder gaat dan waartoe deze op grond van de onderliggende regelgeving is beperkt. Gelet hierop is een heroverweging in bezwaar, met inachtneming van de door artikel 1:97, vierde lid, Wft aangebrachte beperkingen en de in dat kader aangevoerde bezwaren, in overeenstemming met artikel 7:11 Awb.

Naar het oordeel van het College was van strijd met het toezichtsdoel op het moment van openbaarmaking voorts geen sprake. Dat – naar appellant betoogt – geen doel was gediend met de openbaarmaking, is niet het relevante criterium en maakt op zichzelf ook niet dat deze openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht. Dat appellant inmiddels over de vergunning beschikte, de overtreding ruim een jaar daarvoor was beëindigd en de markt – naar appellant stelt – door die openbaarmaking in verwarring zou kunnen raken, is daartoe eveneens onvoldoende. AFM heeft in dit verband bovendien terecht betoogd dat de publicatie van het boetebesluit mede een generaal preventief effect heeft. AFM heeft de openbaarmaking van het boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 Wft dan ook op goede gronden niet achterwege gelaten.

Het College ziet niet in dat AFM in strijd heeft gehandeld met de Wft door het boetebesluit tevens openbaar te maken door middel van een persbericht. De ratio van het openbaar maken is dat de markt over deze boeteoplegging gewaarschuwd wordt. Publicatie door middel van een persbericht, waarin staat opgenomen dat het volledige besluit is te vinden op www.afm.nl, heeft AFM terecht opgevat als één van de mogelijkheden om aan die opdracht van artikel 1:97 Wft te voldoen. Dat uit het uitgebrachte persbericht niet met zoveel woorden volgt dat en op welke gronden de boete van appellant gematigd is, acht het College niet gelukkig, maar is onvoldoende om de publicatie onrechtmatig te achten.

Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat in het midden kan worden gelaten of de openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 Wft moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voorafgaand aan de openbaarmaking een voorziening openstond, waarin de voorzieningenrechter een “full jurisdiction” toekomt met betrekking tot vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, en dat het ne bis in idem beginsel niet in de weg staat aan handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete.

Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van eveneens heden (AWB 10/1084) overweegt het College voorts dat uit de tekst van artikel 1:98 Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Dit betekent dat, voor zover AFM in het boetebesluit een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe, waarvan een heroverweging niet plaats hoefde te vinden. Gelet daarop komt de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft in deze procedure niet aan de orde.

Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt artikel 1:98 Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen. In zoverre zal AFM dan ook nog een

- primair - besluit dienen te nemen.

5.5 Het gelijkheidsbeginsel

De rechtbank heeft overwogen dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Hetgeen appellant in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank.

5.6 De redelijke termijn

De procedure waarin AFM aan appellant voor overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft een boete heeft opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 EVRM. Die procedure moet binnen een redelijke termijn zijn voltooid. Het College dient te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden. In zaken als de onderhavige kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak is gedaan dan wel niet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld door het College uitspraak is gedaan.

De redelijke termijn vangt aan wanneer door AFM jegens appellant een handeling verricht wordt waaraan hij in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem wegens een overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd. Als een zodanige – met de instelling van een strafvervolging vergelijkbare – handeling heeft appellant naar het oordeel van het College niet aan kunnen merken de brieven van AFM van 22 november 2007 respectievelijk van 3 april 2008. Uit de brief van 22 november 2007 blijkt slechts dat appellant wordt verzocht om, indien hij activiteiten verricht die in strijd zijn met artikel 2:80, eerste lid, Wft, deze te staken en dit aan AFM schriftelijk te bevestigen. In de brief van 3 april 2008 is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat het onderzoek naar de vraag of appellant in strijd heeft gehandeld met artikel 2:80, eerste lid, Wft nog niet is afgerond. Appellant heeft naar het oordeel van het College eerst aan het boetevoornemen van 9 april 2008 in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat een boete zal kunnen worden opgelegd. Nu het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010, is de redelijke termijn in zoverre niet overschreden.

De redelijke termijn in hoger beroep is in het onderhavige geval wel overschreden. Het hoger beroepschrift van appellant is op 18 mei 2010 door het College ontvangen, zodat met de uitspraak van heden sprake is van een overschrijding van de termijn van twee jaar met meer dan 6 maanden, doch minder dan 12 maanden, terwijl in de voorliggende zaak geen omstandigheden zijn aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen. Het College ziet aanleiding om de opgelegde boete om die reden met 10 procent te verminderen, te weten met € 2.400,-.

5.7 Conclusie

Al hetgeen hiervoor is overwogen, brengt het College tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, voor zover appellant zich heeft beroepen op de overschrijding van de redelijke termijn. De bestreden uitspraak dient in verband hiermee te worden vernietigd. Ook de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009 dient, voor zover het de hoogte van voornoemde boete betreft, te worden vernietigd. Het College ziet voorts aanleiding het boetebesluit van 9 oktober 2008 te herroepen en de aan appellant opgelegde boete van € 24.000,- wegens de overschrijding van de redelijke termijn te verminderen met € 2.400,-.

Voor het overige slaagt het hoger beroep niet en dient de bestreden uitspraak te worden bevestigd. Het verzoek om toepassing van artikel 8:73 Awb wordt derhalve afgewezen.

AFM zal worden veroordeeld in de door appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand, die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 944,- (één punt voor het hoger beroepschrift en één punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 472,-).

Tot slot zal het griffierecht in hoger beroep aan appellant moeten worden vergoed.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- verklaart het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009 gegrond voor zover het betreft de hoogte van de

boete en vernietigt die beslissing in zoverre;

- herroept het primaire besluit van 9 oktober 2008, voor zover het de hoogte van de boete betreft;

- stelt het bedrag van de aan appellant opgelegde boete vast op € 21.600,- (zegge: eenentwintigduizendzeshonderd euro);

- bevestigt de bestreden uitspraak voor het overige;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de beslissing op bezwaar van 2 maart 2009 voor zover vernietigd;

- veroordeelt AFM tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte

proceskosten tot een bedrag van in totaal € 944,- (zegge: negenhonderdvierenveertigeuro);

- bepaalt dat het door appellant betaalde griffierecht ad € 224,- (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) aan hem wordt

vergoed.