Rechtbank Rotterdam, 08-04-2010, BM0507, AWB 09/1166

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 09/1166 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 2 maart 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [B] tegen het besluit van 9 oktober 2008 strekkende tot de oplegging van een bestuurlijke boete van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en tot openbaarmaking van die boeteoplegging ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft [B] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2010. Partijen hebben zich ter zitting laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen [A] in persoon en mr. A.J. van Es, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor eiser en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

2.2 Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen. Onder bemiddelen wordt ingevolge artikel 1:1 van de Wft onder meer verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een ander financieel product dan een financieel instrument of krediet tussen een consument en een aanbieder en alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering.

2.3 Naar aanleiding van een door AFM gestart onderzoek heeft [B] op 18 december 2007 een elektronische aanvraag ingediend bij AFM om een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van de Wft ten behoeve van het bemiddelen in levensverzekeringen, al dan niet gecombineerd met bemiddelen in arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, spaarrekeningen en betaalrekeningen. Bij besluit van 3 april 2008 heeft AFM de gevraagde vergunning verleend. Bij brief van 9 april 2008 heeft AFM aan [B] het voornemen geuit hem een bestuurlijke boete op te leggen. Daarbij is meegedeeld dat de boete gepubliceerd zal worden op de voet van artikel 1:97 van de Wft. De zienswijze van [B] heeft AFM niet van haar voornemen gebracht.

2.4 Niet in geschil is dat [B] het in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft neergelegde bemiddelingsverbod, voor wat betreft de relevante periode van januari tot september 2007, heeft overtreden. De rechtbank ziet op grond van de stukken geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe om [B] uit hoofde van artikel 1:80 van de Wft een boete ter zake van deze overtreding op te leggen. De rechtbank stelt vast dat de standaardboete voor de onderhavige overtreding, gelet op het tot 1 augustus 2009 van toepassing zijnde Besluit boetes Wft, € 96.000,- bedroeg. AFM heeft met het bestreden besluit dit bedrag op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009 (hierna: oud), gematigd tot € 24.000,-. Redengevend voor deze matiging was voor AFM dat niet is gebleken dat [B] consumenten heeft benadeeld. Ook zijn er geen omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [B] niet de intentie heeft gehad om de toezichtswetgeving te ontduiken.

Met betrekking tot de vraag of de door AFM opgelegde boete stand kan houden, overweegt de rechtbank het volgende.

2.5 Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 1:81, derde lid (oud), van de Wft – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

2.6 De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument zonder meer onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

2.7 [B] stelt dat de inzet van het boete-instrument, ook gelet op de daaruit volgende publicatie van de boete, niet opportuun is. [B] heeft in dit verband betoogd dat hij zich heeft vergist bij zijn aanvraag om vergunning. Hij heeft tijdig, dat wil zeggen vóór 1 februari 2006, een onjuist formulier – namelijk het formulier voor de registratie als cliëntenremisier – bij AFM ingediend. Indien [B] het juiste formulier, dat wil zeggen het formulier bestemd voor een aanvraag uit hoofde van artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), zou hebben ingediend, dan zou [B] op grond van de Invoeringswet Wfd en de daaropvolgende Invoerings- en aanpassingswet Wft zijn bemiddelingsactiviteit legaal hebben kunnen uitoefenen totdat op de aanvraag zou zijn beslist. Zodra [B] zijn vergissing begreep heeft hij een nieuwe aanvraag ingediend en de benodigde vergunning verkregen.

Het betoog faalt. Dat [B] zich mogelijk heeft vergist omtrent de benodigde inschrijving bij AFM – hetgeen de rechtbank overigens, gelet op zijn registratie als cliëntenremisier, wel wil aannemen – maakt niet dat hem geen enkel verwijt treft ter zake van het verrichten van werkzaamheden zonder de benodigde vergunning. [B] had moeten onderkennen dat de registratie als cliëntenremisier onder de Wet toezicht effectenverkeer 1995 iets heel anders is dan het aanvragen van een vergunning als financieel dienstverlener. Het lag op de weg van [B] zich afdoende te informeren alvorens hij zijn bemiddelingswerkzaamheden op de Nederlandse markt richtte. Daar komt bij dat AFM de nodige ruchtbaarheid in de markt heeft gegeven aan de invoering van de Wfd. Dat de wetgever een koppeling maakt tussen de boeteoplegging en (vroegtijdige) publicatie maakt voorts niet dat AFM had moeten afzien van boeteoplegging. De wijze waarop AFM toepassing heeft gegeven aan artikel 1:97 van de Wft zal de rechtbank verderop bespreken.

2.8 [B] heeft voorts een beroep willen doen op het gelijkheidsbeginsel door overlegging van een verregaand geanonimiseerde brief van AFM, waarin wordt volstaan met een waarschuwing aan een onderneming die in strijd heeft gehandeld met artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. In de zaak waarop die waarschuwingsbrief ziet ligt de verzachtende omstandigheid daarin dat de bemiddelaar meende dat zijn activiteiten waren gedekt onder de vlag van een andere bemiddelaar waaraan hij in persoon was verbonden. Die situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige. Bovendien is in het geval van [B] sprake geweest van zeer aanzienlijke provisie-inkomsten, hetgeen bij de afweging van de inzet van het boete-instrument, een rol van betekenis kan hebben, zo volgt ook uit de uitspraak van het College van 12 januari 2010 (LJN BL3127).

2.9 De rechtbank volgt evenmin het betoog van [B] dat AFM heeft gehandeld in strijd met haar op schrift gestelde handhavingsbeleid. In het handhavingsbeleid van AFM en De Nederlandsche Bank N.V. is op p. 8-9 uiteengezet dat en waarom bij niet onder toezicht staande instellingen die in strijd met de wet opereren sneller wordt overgegaan tot de inzet van zwaardere handhavingstrumenten dan bij onder toezicht staande ondernemingen. De aan [B] verweten gedraging zag op het bemiddelen zonder vergunning. [B] moet in dit licht derhalve worden beschouwd als een niet onder toezicht staande onderneming. Dat [B] inmiddels over de benodigde vergunning beschikt, maakt dit niet anders. Inherent aan een bestraffende sanctie als de onderhavige bestuurlijke boete is immers dat leedtoevoeging wordt toegebracht wegens een gedraging in het verleden. Dat de vergunningverlening met zich brengt dat aangenomen mag worden dat sprake is van een verminderde ernst, geeft op zichzelf genomen geen afdoende reden om de inzet van de bestuurlijke boete als zodanig in strijd te achten met een redelijke beleidsbepaling. Verder geeft het handhavingsbeleid de toezichthouder voldoende armslag om per geval de opportuniteit van de inzet van een handhavingsinstrument af te wegen. De uitkomst van de weging in onderhavig geval acht de rechtbank niet onredelijk.

Het aanvullende betoog van [B] dat AFM kennelijk in strijd met haar handhavingsbeleid heeft afgezien om ook de gedragingen over 2006 (handelen in strijd met artikel 10 van de Wfd) in aanmerking te nemen bij de boeteoplegging slaagt evenmin. AFM kan niet de vrijheid worden ontzegd om ingeval van een voortdurende overtreding bij de inzet van het boete-instrument een scheiding aan te brengen tussen de periode waarop de Wfd van toepassing was en de aansluitende periode waarop de Wft ziet. Daar komt bij dat [B] door deze handelwijze niet is benadeeld.

2.10 [B] betoogt voorts dat AFM ten onrechte een koppeling tussen de boete en de hoogte van de ontvangen provisie heeft aangebracht. Ook dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM voldoende rekening gehouden met de mogelijk verminderde verwijtbaarheid van [B] door de boete in afwijking van het tarief fors te matigen. [B] kan worden gevolgd in haar betoog dat, nu geen consumenten zijn benadeeld door de illegale bemiddeling en inmiddels vergunning is verleend, de provisie niet gelijkgesteld kan worden aan winsten die zijn behaald met het overtreden van een verbodsnorm. Geen rechtsregel staat er evenwel aan in de weg dat AFM, bij gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud), mede acht slaat op de inkomsten die zijn behaald met de overtreding. Weliswaar zijn die inkomsten niet redengevend om tot het oordeel te komen dat de overtreding zeer ernstig is geweest, maar zij dragen wel bij aan het oordeel dat er geen sprake is van omstandigheden die nopen tot verdergaande matiging van de boete dan tot € 24.000,-.

2.11 Nu de rechtbank meent dat de boete in rechte stand kan houden, lag gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft in beginsel de verplichting van AFM voor om tot publicatie van de boete over te gaan. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van haar voorzieningenrechter, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). De rechtbank ziet geen aanleiding afstand te nemen van het in de genoemde uitspraken uiteengezette toetsingskader. Voor publicatie in een geanonimiseerde vorm is, gelet op hetgeen in die uitspraken is overwogen, geen ruimte.

2.12 Of [B] kan worden gevolgd in zijn stelling dat een dergelijke vroegtijdige publicatie in het onderhavige geval als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt kan en zal de rechtbank in het midden laten nu voor [B] voorafgaande aan die publicatie een voorziening heeft opengestaan welke voldoet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Dat de wet het kader aangeeft waarbinnen uitzonderingen op de algemene publicatieplicht moeten worden gevonden, maakt dit niet anders. De voorzieningenrechter komt immers blijkens de hiervoor genoemde uitspraken wel een zogenoemde “full jurisdiction” toe met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie. Indien de vroegtijdige publicatie als een bestraffende sanctie moet worden aangemerkt, dan heeft voorts te gelden dat het ne bis in idem-beginsel niet in de weg staat aan de handhaving van de onlosmakelijk met de openbaarmaking verbonden bestuurlijke boete. In dit verband wijst de rechtbank op de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 13 december 2005 (nr. 73661/01) in de zaak Nilsson.

2.14 De rechtbank stelt verder vast dat in het primaire besluit van 9 oktober 2008 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boete als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in het bestreden besluit niet heroverwogen. Ter zitting is dit van de zijde van AFM bevestigd. Het bezwaar en het beroep richten zich naar hun aard wel tegen de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Omdat de vraag of een eventuele uitzonderingsgrond als bedoeld in het laatste zinsdeel van die bepaling beoordeeld zal moeten aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het openbaarmaken, zal de rechtbank er van uit gaan dat AFM zich met een nadere deelbeslissing op bezwaar alsnog hierover zal buigen nadat de boeteoplegging zelf rechtens onaantastbaar is geworden. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb te vernietigen.

2.15 Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit, dat strekt tot handhaving van de aan [B] opgelegde bestuurlijke boete van € 24.000,- en dat een positief rechtmatigheidsoordeel inhoudt omtrent de reeds gedane openbaarmaking van de bestuurlijke boete, in beroep stand houden. Het beroep is derhalve ongegrond. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Awb moet worden afgewezen.

2.16 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond,

wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Awb af.

Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J.A.F. Peters, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 8 april 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval [B] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.