College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-01-2013, BZ3233, AWB 10/1019

AWB 10/1019 29 januari 2013

27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en

premie volksverzekeringen

Dienia Electronics B.V., te Borne, appellante,

gemachtigde: mr. G.J. Kluvers, werkzaam bij Ten Kate en Huizinga Belastingadviseurs B.V.,

tegen

de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,

gemachtigden: mr. Ch.H.J. Lam-Tjabbes en mr. M. Reuvekamp, beiden werkzaam bij Agentschap NL (voorheen: SenterNovem).

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 27 september 2010, bij het College binnengekomen op 29 september 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2010.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling van een aan Bruco B.V. te Borne verstrekte S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen en tegen de daarbij afgegeven correctie-S&O-verklaring, ongegrond verklaard.

Bij brief van 30 november 2010 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 8 maart 2011 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 11 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen en voorts H.B.M. Diepenmaat en M.M. Weijenborg, directeur/eigenaar respectievelijk financieel directeur van appellante aan de zijde van appellante, alsmede mr. H. Vissinga aan de zijde van verweerder zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: Wva) bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang:

"Artikel 22

(...)

4. De aanvraag moet worden ingediend ten minste een kalendermaand voorafgaande aan de periode waarop de aanvraag betrekking heeft. De beslissing op de aanvraag wordt gegeven binnen drie kalendermaanden na de aanvang van de periode waarop de aanvraag betrekking heeft. Onze Minister van Economische Zaken kan bij ministeriële regeling in het algemeen of voor groepen van gevallen, een latere datum vaststellen waarop de beslissing op de aanvraag uiterlijk moet zijn gegeven.

(...)

Artikel 23

1. Onze Minister van Economische Zaken verstrekt aan een S&O-inhoudingsplichtige die voornemens is in een periode van een kalenderjaar speur- en ontwikkelingswerk te verrichten, op zijn aanvraag op de voet van artikel 22 een S&O-verklaring.

(...)

Artikel 24

(...)

2. De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven doet van het aantal uren dat zijn werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk in de periode waarop de verklaring betrekking heeft, mededeling aan Onze Minister van Economische Zaken indien:

a. het aantal bestede uren minder is dan 90% van het in de S&O-verklaring opgenomen aantal, of

b. het product van het aantal bestede uren en het gemiddelde uurloon waarvan de S&O-verklaring uitgaat tenminste een bedrag van € 10 000 maal het aantal kalendermaanden waarop de S&O-verklaring betrekking heeft, lager is dan het product bedoeld in artikel 23, derde lid.

3. De S&O-inhoudingsplichtige doet de mededeling, bedoeld in het tweede lid, gezamenlijk voor alle op een kalenderjaar betrekking hebbende S&O-verklaringen binnen drie kalendermaanden na afloop van het kalenderjaar waarop de in dat lid bedoelde S&O-verklaringen betrekking hebben of, indien dat later is, binnen drie kalendermaanden na de afgifte van de laatste S&O-verklaring die betrekking heeft op dat kalenderjaar.

4. Bij het eindigen van de inhoudingsplicht vóór het tijdstip, bedoeld in het derde lid, wordt in afwijking van dat lid de mededeling gedaan binnen één kalendermaand nadat de inhoudingsplicht is geëindigd.

(...)

Artikel 25

1. Onze Minister van Economische Zaken geeft aan de S&O-inhoudingsplichtige die de in artikel 24, tweede lid, bedoelde mededeling deed, een correctie-S&O-verklaring af voor alle op het kalenderjaar betrekking hebbende S&O-verklaringen gezamenlijk, waarbij hij het bedrag van de correctie-S&O-verklaring, gespecificeerd per S&O-verklaring, vaststelt op basis van het volgens de mededeling niet gerealiseerde aantal uren.

2. Onze Minister van Economische Zaken geeft aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring af met het bedrag dat op de S&O-verklaring ten onrechte is vermeld als bedrag aan S&O-afdrachtvermindering, indien:

a. aannemelijk is dat ter verkrijging van de S&O-verklaring gegevens of bescheiden zijn verstrekt die zodanig onjuist of onvolledig zijn dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend zouden zijn geweest;

b. aannemelijk is geworden, dat de S&O-inhoudingsplichtige de verplichting bedoeld in artikel 24, tweede lid, niet is nagekomen.

(...)

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 25 november 2009 heeft Bruco B.V. een aanvraag voor een S&O-verklaring voor de periode januari tot en met april 2010 ingediend.

- Bij besluit van 15 februari 2010 heeft verweerder Bruco B.V. met loonheffingennummer 8036.94.817.L01 een S&O-verklaring voor de periode januari tot en met april 2010 verstrekt ten bedrage van € 154.100,-, gebaseerd op 15.500 S&O-uren.

- Bij brief van 21 april 2010 heeft appellante verzocht de tenaamstelling van de S&O-verklaring over te zetten naar Bruco Integrated Cicuits B.V. De reden daarvan is dat Bruco B.V. op 29 december 2009 is omgezet in Dienia Electronics B.V., welke vennootschap op diezelfde datum Bruco Integrated Circuits B.V. heeft opgericht. Bruco Integrated Circuits B.V., met loonheffingennummer 8217.92.106.L01, heeft alle activiteiten en personeel overgenomen van Dienia Electronics B.V.

- Bij besluit van 20 mei 2010 heeft verweerder het verzoek van appellante afgewezen en de S&O-verklaring ten name van Dienia Electronics B.V. (voorheen Bruco B.V.) gecorrigeerd in die zin dat de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk op nihil is gesteld.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 juni 2010 bezwaar gemaakt, welk bezwaar zij bij brief van 14 juli 2010 heeft aangevuld.

- Bij e-mail van 25 augustus 2010 heeft appellante te kennen gegeven dat zij geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om te worden gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling van de S&O-verklaring en tegen de correctie van de S&O-verklaring aan Dienia Electronics B.V. (voorheen Bruco B.V.) ongegrond verklaard. Verweerder heeft daartoe het volgende overwogen.

Bij de beoordeling van de aanvraag en het afgeven van een S&O-verklaring staat de inhoudingsplichtige centraal. Activiteiten kunnen alleen als S&O worden aangemerkt indien er sprake is van voorgenomen S&O-werkzaamheden, waarvoor de aanvraag ten minste een kalendermaand voorafgaande aan de periode waarop deze betrekking heeft wordt ingediend. Hoewel de nieuwe inhoudingsplichtige, Bruco Integrated Circuits B.V., de activiteiten die bij de oorspronkelijke aanvrager, Bruco B.V., als S&O zijn aangemerkt overneemt, kunnen deze werkzaamheden niet als voorgenomen werkzaamheden van Bruco Integrated Circuits B.V. worden beschouwd. In het wettelijk stelsel is geen plaats voor wijziging van de inhoudingsplichtige na de wettelijke indieningstermijn.

Appellante had uiterlijk 30 november 2009 op naam van Bruco Integrated Circuits B.V. een vormvrije aanvraag kunnen indienen, zonder daarbij het loonheffingennummer van de nieuwe inhoudingsplichtige te vermelden. Na het bekend worden van het loonheffingennummer zou appellante haar aanvraag hebben kunnen completeren. Het is de keuze van appellante om haar bedrijf in december 2009 te herstructureren. De gevolgen hiervan komen voor haar rekening en risico. Het ligt op de weg van appellante om zich te (laten) informeren over de aanvraag- en indieningmogelijkheden van S&O-afdrachtvermindering.

Artikel 25, tweede lid, onder a, Wva bepaalt dat verweerder een correctie-S&O-verklaring kan afgeven indien aannemelijk is dat ter verkrijging van de S&O-verklaring gegevens of bescheiden zijn verstrekt die zodanig onjuist of onvolledig zijn dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend zouden zijn geweest. Verweerder zou geen S&O-verklaring hebben verstrekt op naam van Bruco B.V. (dan wel Dienia Electronics B.V.) indien appellante ten tijde van de aanvraag zou hebben kenbaar gemaakt dat de onderneming van Bruco B.V. per eind december 2009 zou worden voortgezet door Dienia Electronics B.V. en een nieuwe inhoudingsplichtige wordt opgericht die feitelijk de door Bruco B.V. aangevraagde werkzaamheden gaat uitvoeren. In dat geval had verweerder het niet aannemelijk geacht dat Bruco B.V. in de aanvraagperiode S&O zou gaan verrichten, aangezien zij vanaf 28 december 2009 geen personeel meer in dienst zou hebben.

Verweerder betwist de stelling van appellante dat artikel 25, eerste lid, Wva geen grond oplevert voor het afgeven van een correctie S&O-verklaring. Bruco B.V., de inhoudingsplichtige die een S&O-verklaring heeft ontvangen, heeft geen medewerkers in dienst die in 2010 S&O zouden kunnen verrichten. Op grond van artikel 24, tweede lid, Wva zou Bruco B.V. verplicht zijn geweest om uiterlijk op 31 maart 2011 een mededeling te doen, omdat minder dan 90% van de uren gerealiseerd zouden zijn, waarna verweerder op grond van artikel 25, eerste lid, Wva alsnog zou zijn overgegaan tot correctie van de S&O-verklaring van Bruco B.V.

Ook in het geval verweerder geen correctie-S&O-verklaring zou hebben afgegeven aan Bruco B.V. en de oorspronkelijk afgegeven S&O-verklaring van kracht zou zijn gebleven, zou het niet mogelijk zijn geweest om met de afgegeven S&O-verklaring de afdrachtvermindering te verrekenen bij de Belastingdienst. De medewerkers die in 2010 S&O hebben verricht staan immers niet op de loonlijst van Bruco B.V.

Er is geen strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met ingang van 2006 is de mogelijkheid om in de loop van het kalenderjaar een S&O-verklaring aan te vragen verruimd, doordat er maximaal drie aanvraagmomenten per jaar zijn in plaats van twee en voor het moment van de aanvraag geen vaste tijdstippen meer gelden. Hiermee is rekening gehouden met het feit dat organisatorische wijzigingen kunnen plaatsvinden. De S&O-inhoudingsplichtige kan dan besluiten vanaf een bepaalde periode in een jaar onder het nieuwe loonheffingennummer een aanvraag in te dienen. Dat Bruco Integrated Circuits B.V. niet tijdig van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt moet voor haar rekening blijven.

4. Het standpunt van appellante

Door de werkzaamheden niet als voorgenomen werkzaamheden van de nieuwe inhoudingsplichtige, Bruco Integrated Circuits B.V., te beschouwen geeft verweerder een te beperkte uitleg aan de Wva. Bij de formele oprichting van Bruco Integrated Circuits B.V. is door de aandeelhouder, Dienia Electronics BV, de gehele door haar voor eigen rekening gedreven onderneming ingebracht in Bruco Integrated Circuits B.V. Deze inbreng omvat ook de voorgenomen werkzaamheden, zodat deze als werkzaamheden van Bruco Integrated Circuits B.V. kunnen en moeten worden aangemerkt.

Nu op 30 november 2009 nog niet bekend was dát een herstructurering van de vennootschappen en de activiteiten zou plaatsvinden kon Bruco Integrated Circuits B.V. op die uiterste termijn geen vormvrije aanvraag indienen.

Er is geen grond voor de afgifte van een correctie-S&O-verklaring. In artikel 25 Wva is geregeld wanneer een correctie-S&O-verklaring kan worden afgegeven. Een correctie op grond van artikel 25, eerste lid, Wva is niet aan de orde. Op grond van artikel 25, tweede lid, Wva wordt een correctie-S&O-verklaring afgegeven, indien ter verkrijging van de S&O-verklaring gegevens of bescheiden zijn verstrekt die zodanig onjuist of onvolledig zijn dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend zouden zijn geweest. Dit betreft een materiële toets. De werkzaamheden waarvoor een S&O verklaring aan Bruco B.V. is afgegeven zijn overeenkomstig de aanvraag uitgevoerd. Indien de S&O-aanvraag door het nieuw opgeriche Bruco Integrated Circuits B.V. zou zijn gedaan, zou de S&O-verklaring op exact dezelfde wijze zijn verleend. Een correctie op grond van artikel 25, tweede lid, Wva is daarom niet aan de orde.

De correctie-S&O-verklaring is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de redelijkheid en de billijkheid. Het gewijzigde indieningsregime biedt geen soelaas voor Bruco Integrated Circuits B.V. en/of Dienia Electronics B.V. Volgens appellante kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een volstrekt gangbare/reguliere herstructurering tot gevolg heeft dat voor een bepaalde periode (in dit geval januari tot en met april 2010) geen recht op toepassing van de Wva zou bestaan, terwijl de werkzaamheden waarvoor de S&O-verklaring is afgegeven overeenkomstig de aanvraag zijn uitgevoerd.

5. Beoordeling van het geschil

5.1 Ter beoordeling staat of verweerder terecht en op juiste gronden heeft geweigerd de tenaamstelling van de aan Bruco B.V. verstrekte S&O-verklaring te wijzigen in Bruco Integrated Circuits B.V., respectievelijk een correctie heeft toegepast op de aan Bruco B.V. verstrekte S&O-verklaring. Het College overweegt als volgt.

5.2 Op grond van artikel 23, eerste lid, Wva wordt een S&O-verklaring verstrekt aan een S&O-inhoudingsplichtige die voornemens is speur- en ontwikkelingswerk te verrichten. Artikel 22, vierde lid, Wva bepaalt dat een aanvraag moet worden ingediend voorafgaand aan de periode waarop de aanvraag betrekking heeft. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraken van 28 april 2009 (AWB 07/638, LJN BI4418 ) en 17 juni 2010 (AWB 08/519, LJN BN4852) is in dit wettelijk stelsel geen plaats voor een wijziging van de tenaamstelling van de S&O-verklaring en daarmee van de inhoudingsplichtige, na de wettelijke indieningstermijn. Het wettelijk stelsel gaat uit van een aanvraag en de beoordeling daarvan voorafgaand aan de activiteiten en biedt geen ruimte voor een wijziging van de inhoudingsplichtige na de wettelijke indieningstermijn op grond van een belangenafweging. Op dit onderdeel faalt derhalve het beroep.

5.3 Artikel 22, vierde lid, Wva bepaalt dat de aanvraag voor een S&O-verklaring ten minste een kalendermaand voorafgaand aan de periode waarop de aanvraag betrekking heeft, moet worden ingediend. De hier aan de orde zijnde S&O-verklaring heeft betrekking op de periode januari tot en met april 2010. Nu het verzoek tot wijziging van de tenaamstelling op 21 april 2010 is gedaan kunnen, anders dan appellante betoogt, de door Bruco B.V. voorgenomen werkzaamheden niet als voorgenomen werkzaamheden van Bruco Integrated Circuits B.V. worden beschouwd. Dat deze werkzaamheden bij de oprichting van Bruco Integrated Circuits B.V. door appellante, althans Dienia Electronics BV, zijn ingebracht maakt dat niet anders.

5.4 Appellante stelt dat Bruco B.V. de aanvraag van de S&O-verklaring naar waarheid heeft ingevuld, zodat geen correctie-S&O-verklaring op grond van artikel 25, tweede lid, onder a, Wva kan worden afgegeven. Deze beroepsgrond slaagt. Appellante heeft gemotiveerd uiteengezet dat op 25 november 2009, zijnde de datum waarop de aanvraag is ingediend, nog niet bekend was dát een herstructurering van de vennootschappen en de activiteiten zou plaatsvinden. Ter zitting heeft appellante nader toegelicht dat tot de herstructurering is besloten in verband met een onverwachte, grote en risicovolle opdracht en dat de besluitvorming om die reden ook binnen een zeer kort tijdsbestek heeft plaatsgevonden. Bruco Integrated Circuits B.V. is op 29 december 2009 opgericht. Gelet hierop is naar het oordeel van het College niet aannemelijk geworden dat appellante op 25 november 2009 wist dat de betreffende herstructurering zou plaatsvinden en zij derhalve ter verkrijging van de S&O-verklaring gegevens en bescheiden heeft verstrekt die zodanig onjuist of onvolledig zijn dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend zouden zijn geweest.

5.5 Het vorenstaande in aanmerking nemende is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Het College ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van dit besluit in stand dienen te laten en overweegt daartoe het volgende.

5.6 Artikel 24, tweede lid, onder a, Wva bepaalt dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven van het aantal uren dat zijn werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk in de periode waarop de verklaring betrekking heeft, mededeling doet aan Onze Minister van Economische Zaken, indien het aantal bestede uren minder is dan 90% van het in de S&O-verklaring opgenomen aantal. Artikel 24, vierde lid, Wva bepaalt dat bij het eindigen van de inhoudingsplicht vóór het tijdstip, bedoeld in het derde lid, in afwijking van dat lid de mededeling wordt gedaan binnen één kalendermaand nadat de inhoudingsplicht is geëindigd. Bruco B.V. was, nadat op 29 december 2012 de S&O-werkzaamheden waren overgedragen aan Bruco Integrated Circuits B.V., niet langer inhoudingsplichtige voor de betreffende S&O-werkzaamheden. Nu appellante, als rechtsopvolgster van Bruco B.V., heeft nagelaten om de mededeling als bedoeld in artikel 24, tweede lid, onder a, Wva vóór uiterlijk 1 februari 2010 te doen, was verweerder op grond van artikel 25, tweede lid, onder b, Wva in beginsel gehouden tot correctie van de S&O-verklaring, zoals verweerder ter zitting heeft uiteengezet. Het College is daarom van oordeel dat het besluit tot correctie van de S&O-verklaringen van een deugdelijke grondslag kan worden voorzien. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit kunnen daarom in stand blijven. 5.7 Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944,-, op basis van 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in een zaak van gemiddeld gewicht.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 30 augustus 2010;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante ten bedrage van € 944,-- (zegge: negenhonderdvierenveertig

euro);

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- (zegge:

tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt.