College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-03-2014, ECLI:NL:CBB:2014:67, AWB 11/471

[bedrijfsnaam 2] S.A./N.V. en [bedrijfsnaam 2] N.V. vormden tezamen één van de betrokken partijen bij de overname van ABN Amro Bank N.V. (ABN Amro) in 2007. Met de overname was voor [bedrijfsnaam 2] een overnamesom van ongeveer EUR 24 miljard gemoeid. Ook moest [bedrijfsnaam 2] voorzien in de versterking van haar kernvermogen omdat de verwachting bestond dat door de overname en integratie van gesplitste onderdelen van ABN Amro de solvabiliteitsratio’s van [bedrijfsnaam 2] zouden dalen. [bedrijfsnaam 2] heeft daarom een financieringsplan opgesteld dat voorzag in een bedrag van totaal EUR 23-28 miljard. In het persbericht van 29 mei 2007 over het biedingsvoorstel is bekendgemaakt dat [bedrijfsnaam 2] verwachtte de overname te kunnen financieren door middel van een claimemissie (EUR 15 miljard), de uitgifte van Tier 1-kapitaalinstrumenten (EUR 3-5 miljard) en capital relief transactions (EUR 5-8 miljard), bestaande uit de verkoop van niet-kernactiva, securitisatie en de verkoop van gezamenlijke activa van ABN Amro die als niet strategisch werden aangemerkt. Buiten de wettelijke vereisten, heeft [bedrijfsnaam 2] solvabiliteitsdoelstellingen bepaald voor haar kernvermogen. Deze zelf opgelegde doelstellingen hielden, onder andere, in voor het bankbedrijf een solvabiliteitsratio van 7% voor het Tier-1 kernvermogen, waarvan 1% hybride kapitaal, hetgeen een doelstelling voor het kernvermogen (core equity) impliceert van 6%.

De versterking van het kernvermogen diende gerealiseerd te zijn op het moment dat [bedrijfsnaam 2] de gesplitste onderdelen van ABN Amro daadwerkelijk zou verkrijgen. [bedrijfsnaam 2] heeft naast haar actuele solvabiliteit ook haar solvabiliteit beoordeeld zoals die er naar verwachting zou uitzien na afsplitsing en integratie van de onderdelen van ABN Amro (zogenoemde look-through methode). De volledige integratie van de ABN Amro onderdelen was voorzien voor eind 2009. Een voorwaarde voor deze integratie was de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van zakenbankonderdelen van ABN Amro (zogenoemde EC remedies). Deadline voor de uitvoering van deze EC remedies door [bedrijfsnaam 2] was door de Europese Commissie bepaald op 3 juli 2008. [bedrijfsnaam 2] is in 2007 begonnen met de uitvoering van haar financieringsplan.

Op 27 januari 2008 heeft [bedrijfsnaam 2], in reactie op geruchten in de markt, een persbericht uitgebracht waarin [bedrijfsnaam 2] haar solide vermogens- en solvabiliteitspositie en het ongewijzigd laten van het dividendbeleid bevestigt. [bedrijfsnaam 2] meldde dat er geen noodzaak bestond tot uitgifte van gewone of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten en dat een dergelijke stap niet werd overwogen. Tevens meldde [bedrijfsnaam 2] dat het volledig op koers lag met het financieringsplan (omvang: EUR 24 miljard) en dat ultimo 2007 circa 20 miljard aan vermogen was zeker gesteld. De resterende EUR 4 miljard aan extra solvabiliteit zou hoofdzakelijk worden gerealiseerd met de desinvestering van niet-kernactiviteiten (waaronder de verkoop van bepaalde zakelijke bankactiviteiten in Nederland zoals opgelegd door de Europese Commissie) en mogelijke alternatieve investeringen (waaronder de uitgifte van kern Tier 1-instrumenten). De handel in het aandeel [bedrijfsnaam 2] opende op maandag 28 januari 2008 op een 15% hogere koers ten opzichte van de vorige slotkoers.

Bij de publicatie van de jaarresultaten 2007 op 8 maart 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] meer gedetailleerde analyses verstrekt over haar kapitaalpositie en de ontwikkelingen gelieerd aan de overname van ABN Amro. In een presentatie voor investeerders en analisten heeft [bedrijfsnaam 2] gemeld dat er sprake is van een actueel pro forma look-through core equity tekort van EUR 1,6 miljard. [bedrijfsnaam 2] gaf daarbij aan dat het tekort zou worden gedekt door de verkoop van niet-kern activiteiten. Voorts gaf [bedrijfsnaam 2] aan in 2009 na winstinhouding en de uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten een pro forma look-through core equity surplus van EUR 2,5 miljard te verwachten. [bedrijfsnaam 2] meldde het volgende ten aanzien van maatregelen ter versterking van haar solvabiliteit na consolidatie van activiteiten van ABN Amro: “De meerderheid van de gebeurtenissen die een effect zullen hebben op de gerapporteerde solvabiliteit zal naar verwachting tussen eind 2008 en eind 2009 plaatsvinden. Over deze periode garanderen de volgende vier instrumenten voortgaande compliance met onze vermogensdoelstellingen:- Ingehouden winst- Beheerste groei van het vermogensbelang- Verkoop van niet-strategische activa en het opzetten van joint-ventures - Niet-verwaterende kapitaalsverhoging en capital relief transacties”

Op 7 april 2008 heeft de eerste vergadering van de Executive Risk and Capital Committee (hierna: ERCC) plaatsgevonden. De ERCC was opgericht als subcommissie van de Executive Committee (EC) en had als taak de voorbereiding van beslissingen op het gebied van risico en kapitaal.

Op 11 april 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] twee biedingen ontvangen voor de te verkopen zakenbankonderdelen van ABN Amro (EC remedies). Het bod van Deutsche Bank N.V. (hierna: Deutsche Bank) hield in een bedrag van EUR 500 miljoen voor de te verkopen onderdelen die een nettovermogenswaarde vertegenwoordigden van EUR 800 miljoen. [bedrijfsnaam 2] was eerder uitgegaan van een positief effect van EUR 400 miljoen. Deutsche Bank verlangde ook dat [bedrijfsnaam 2] een garantie zou geven voor eventuele kredietverliezen binnen de verkochte onderdelen (zogenoemde credit umbrella).

Op 5 mei 2008 hebben vergaderingen van de EC en de ERCC plaatsgevonden. Uit de notulen blijkt dat aan Deutsche Bank aanvullende verduidelijkingen zijn gevraagd ten aanzien van het bod. Met het oog op de beoordeling van de look-through solvabiliteit in een stress scenario heeft de ERCC besloten dat Finance & Risk een solvency contingency plan zou ontwikkelen welk plan op korte termijn aan de ERCC moet worden gepresenteerd. [bedrijfsnaam 2] moest rond juli 2008 kunnen handelen op basis van dit plan.

Op 7 mei 2008 heeft de heer [naam 1] vier leden van de ERCC (de heren [naam 2], [naam 3], [naam 4] en [naam 5]) op de hoogte gesteld van de uitkomst van de gesprekken met Deutsche Bank. Hij maakte duidelijk dat Deutsche Bank vasthield aan haar bod. De kredietgarantie zou op de solvabiliteit van [bedrijfsnaam 2] een negatief effect hebben van EUR 540 miljoen.

Op 8 mei 2008 heeft een vergadering van de Risk and Capital Committee (hierna: RCC), een commissie binnen de Raad van Bestuur, plaatsgevonden. Uit de notulen van die vergadering blijkt dat de RCC verwachtte dat, indien reeds geplande maatregelen ter versterking van de solvabiliteit succesvol worden uitgevoerd, de reeds geplande maatregelen voldoende zijn om de solvabiliteit in de buurt van de doelstelling te brengen. Besproken werd dat in het geval van een stressscenario een solvabiliteitsnoodplan (solvency contingency plan) noodzakelijk is om het kernvermogen dichter bij de doelstelling te brengen. Uit het in die vergadering besproken ‘Capital Dashboard’ van 6 mei 2008 blijkt dat het negatief effect van de credit umbrella van Deutsche Bank op de solvabiliteit in de base case scenario nog niet was meegenomen.

Bij de presentatie van de eerste kwartaalcijfers op 13 mei 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] een actuele solvabiliteit getoond van EUR 5,5 miljard boven haar doelstelling en een today pro-forma look-through tekort van EUR 3 miljard. [bedrijfsnaam 2] heeft daarbij vermeld dat zij verwachtte haar vermogensdoelstellingen ultimo 2009 te behalen door middel van “additional disposals of non-core assets, retained earnings, issuance of non-dilutive instruments and controlled growth of capital requirements”.

Op 21 mei 2008 is [bedrijfsnaam 2] exclusieve onderhandelingen aangegaan met Deutsche Bank voor een periode van twee weken. Ook na het verstrijken van de exclusieve onderhandelingsfase hebben nog onderhandelingen met Deutsche Bank plaatsgevonden.

Op de Investor Day op 22 mei 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] aan beleggers op overeenkomstige wijze bericht als eerder op 13 mei 2008.

Blijkens de gedingstukken zijn op 27 mei 2008 twee verschillende versies van een memo gereed, met als onderwerp ‘solvency contingency plan’, gedateerd 27 mei 2008, blijkens de tekst afkomstig van de heren [naam 2] en [naam 4], en gericht aan de ERCC.

Op 5 juni 2008 heeft de CEO van [bedrijfsnaam 2], de heer [naam 6], voor onder meer klanten een presentatie gegeven op het hoofdbureau van ABN Amro te Amsterdam. Tijdens deze presentatie heeft hij gemeld dat de solvabiliteit van [bedrijfsnaam 2] “op plan” en “sterk” is, dat [bedrijfsnaam 2] de vermogensdoelstellingen voor 2009 – zoals eerder is gecommuniceerd – wil bereiken door onder meer niet-verwaterende financiële instrumenten uit te brengen, dat de niet-verwaterende instrumenten NITSH I en II goed lopen en dat het proces rondom de EC remedies op schema ligt. De presentatie werd gefilmd en op een website van het Financiële Dagblad geplaatst.

In de vergadering van de ERCC op 5 juni 2008 in de namiddag is een aangepaste versie van het solvency contingency plan besproken. In dit memo, gedateerd 5 juni 2008 en afkomstig van de heer [naam 4], staat onder meer het volgende:

“ Management summary:

Solvency update

 [bedrijfsnaam 2] end of 2009 solvency projections assuming full consolidation of AA entities (“look-through”) are currently below target (~ EUR 3 billion). This is mainly due to ununfavorable valuations of the planned divestments, negative solvency impact of EC remedies and the announced acquisition of Delta Lloyd

 [bedrijfsnaam 2] expected Q2 look-through solvency reporting will demonstrate an increasing solvency gap compared tot Q1 (from EUR 3 billion to EUR 4,5 billion). This detoriation will require immediate actions to be taken to fill the increased gap and satisfy regulators and rating agencies

Capital build-up plan

(…)

 The capital build-up plan needs to be enhanced to ensure adequte capitalization bij end of 2009 given latest evolutions:

Proposed Immediate fill the gap actions :

o Risk mitigation and capital relief for up to EUR 3 billion

o Additional capital raising for up to EUR 0,5 billion

Potential Buffering Actions

o Limit growth capital requirements to +5% instead fo +10% (relief for up to EUR 1.6 billion)

o Dividend cut and /or payment in shares (EUR 2.6 billion in 2008, EUR 2.8 billion in 2009)

o Issue new shares through accelerated book building of up to EUR 3.5 billion

(…)”

Bij de memo’s, gedateerd 27 mei 2008, was een appendix gevoegd met de titel ‘Latest solvency forecasts’ (zogenoemde ‘Latest solvency forecasts’ van 27 mei 2008).

Uit de notulen van de vergadering van de ERCC op 5 juni 2008 blijkt het volgende:

“The ERCC concluded that [bedrijfsnaam 2] needs to deliver on the following two items:

- Execution of the current capital build-up plan: capital raising (including prefs and non-dilutive instruments), divestments (AAASM related activities), Ping AN & Interparking JV and the capital growth limits of 10% RWC/RMM

- Selection and implementation of additional (on top off) measures in the areas of capital relief and capital raising

A list of potential actions was presented by [naam 2]and extensively discussed in the committee. The ERCC decided on the following additional solvency actions to be further investigated and to be proposed to the RCC and Board on June 18th and 19th:

- Accelerate capital relief transactions (on top of 10% RWC/RMM growth limit):

- [bedrijfsnaam 2] & AA Mortgage loans securitisation for amount of up to EUR 1.0bn

- [bedrijfsnaam 2] Bank & Insurance sale and lease back for an amount up to EUR 0.5bn

- Other capital relief transactions (sci, minorities, …) for an amount up to EUR 0.5bn

- Issue new shares in the context of the Delta Lloyd acquisition and EC Remedies closing for an amount up to EUR 1.0bn

- Postpone interim dividend for an amount of EUR 1.3bn

- Install solvency protections (eg.: Collar/Stop loss equities, Financial guarantee, Portfolio minorities, …)

- Investigate further ramping up of new shares issuance up to EUR 2.0bn

All of the above proposed measures need to be presented and tested with the [bedrijfsnaam 2] Board president and RCC chairman in the coming days. (…)”

Op 6 juni 2008 hebben vergaderingen plaatsgevonden van de RCC en de Raad van Bestuur. Uit de notulen van deze vergaderingen blijkt dat de Raad van Bestuur akkoord ging met het voorstel van de RCC voor de uitgifte van een niet verwaterend kapitaalinstrument, de zogenoemde NITSH tap, ter compensatie van het resultaat van NITSH 2.

Op 11 juni 2008 hebben vergaderingen plaatsgevonden van de ERCC en de EC waarin een ‘solvency update’ en het ’capital rebuilding plan’ worden besproken. Uit de notulen van de vergadering van de EC blijkt dat een update van het ‘capital rebuilding plan’, de recent genomen maatregelen ter compensatie van de achteruitgang van de solvabiliteit sinds de presentatie van de cijfers van het eerste kwartaal 2008 en een groter tekort in een stress test scenario werden besproken. In de notulen is opgenomen dat, na een uitgebreide discussie over de resterende additionele mogelijkheden om het gat te vullen, de EC vindt dat het gebruik van “authorized capital must be seen as the best alternative”. Voorts is opgenomen dat de EC heeft besloten om aan de Raad van Bestuur aan te bevelen nieuwe aandelen uit te geven, in lijn met een nog nader door de heer [naam 2] uit te werken concreet voorstel, en aan de Raad van Bestuur opties voor te leggen met betrekking tot desinvesteringen en/of wijzigingen in het dividendbeleid om een extra buffer te creëren.

Op 13 juni 2008 is door de heren [naam 3] en [naam 2] een memo opgesteld gedateerd 13 juni 2008 met als titel ‘EC-Remedies – Agreement on sale’. Het memo is gericht aan “the members of the [bedrijfsnaam 2] Board, of the Group Executive Committee and of the [bedrijfsnaam 2] Bank Executive Board”. In het memo is aangegeven dat de onderhandelingen met Deutsche Bank in principe afgerond waren en over de hoofddocumentatie in principe overeenstemming was bereikt (“Main transaction documentation basically agreed”). Aanbevolen werd om verder te gaan met de verkoop.

In de Financiële Telegraaf is op 14 juni 2008 een artikel verschenen waarin werd gemeld dat Deutsche Bank als enige kandidaat-koper zeer hoge eisen stelt bij de door de Europese Commissie verplichte verkoop van zakenbankonderdelen van ABN Amro. In het artikel werd ook vermeld dat [bedrijfsnaam 2] er zoveel geld op zou moeten toeleggen, dat de financiële doelstellingen voor 2008 en later niet gehaald zullen worden indien [bedrijfsnaam 2] het huidige en enige bod van Deutsche Bank zou accepteren. Voorts werd melding gemaakt van de codenaam van het verkoopproject: Operation Denmark.

Op 16 juni 2008 heeft een vergadering van de EC plaatsgevonden. Uit de EC notulen blijkt dat er op 15 juni 2008 sprake was van een nieuw solvabiliteitstekort en dat de EC de Raad van Bestuur aanbeval om akkoord te gaan met een aandelenemissie van EUR 1,5 miljard door middel van een versneld bookbuilding systeem.

Op 18 en 19 juni 2008 hebben vergaderingen van de RCC en de Raad van Bestuur plaatsgevonden. Uit de notulen blijkt dat de RCC op 18 juni 2008 heeft besloten om de Raad van Bestuur een aanpassing van het solvabiliteitsplan voor te stellen. De Raad van Bestuur besloot tijdens de vergadering om akkoord te gaan met de ondertekening van de Share and Purchase Agreement in het kader van de uitvoer van de EC remedies. De voorgestelde uitgifte van nieuwe aandelen voor een bedrag van EUR 1,5 miljard en de aanpassing van het dividendbeleid werden besproken en de definitieve beslissingen hieromtrent uitgesteld tot de vergadering van 25 juni 2008.

Uit de notulen van de vergadering van de Raad van Bestuur op 25 juni 2008 blijkt dat de Raad van Bestuur akkoord ging met de uitvoering van het solvabiliteitsplan zoals gepresenteerd op 18 juni 2008. Er werd besloten dat er geen interim-dividend uitbetaald zou worden in 2008 en dat in maart 2009 aan de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders zou worden voorgesteld om het dividend voor 2008 in 2009 uit te betalen in aandelen.

Op 26 juni 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] voorbeurs een persbericht gepubliceerd aangaande de versnelde uitvoering van haar solvabiliteitsplan. Het op 26 juni 2008 aangekondigde solvabiliteitsplan bevatte in totaal vijf maatregelen waarmee de solvabiliteit naar verwachting op korte en middellange termijn met ruim EUR 8 miljard wordt versterkt. Naast het reeds bestaande solvabiliteitsplan ging het daarbij om de volgende twee aanvullende maatregelen met direct effect: een aandelenemissie van circa EUR 1,5 miljard met behulp van een versneld bookbuilding systeem en het besluit om geen interim-dividend over 2008 uit te keren. Voorts zou in maart 2009 aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden voorgesteld om het dividend over geheel 2008 in aandelen uit te keren. [bedrijfsnaam 2] gaf in het persbericht aan dat het besluit tot versnelling was ingegeven door de verwachte uitkomst in de volgende weken van de EC remedies, de geplande overname door [bedrijfsnaam 2] van het resterende belang van 51% in een Nederlandse joint-venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaande uitdagende marktomstandigheden alsmede de noodzaak om in dat klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal. Op 26 juni 2008 opende het aandeel [bedrijfsnaam 2] 5,93% lager en sloot uiteindelijk 18,89% lager op een koers van EUR 10,26.

Op 2 juli 2008 heeft [bedrijfsnaam 2] bekendgemaakt dat zij tot een overeenkomst met Deutsche Bank was gekomen ter zake van de verkoop van de zakenbankonderdelen van ABN Amro.