Rechtbank Rotterdam, 04-05-2011, BQ3832, AWB 10/3524 BC-T2 en AWB 10/3525 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nrs.: AWB 10/3524 BC-T2 en AWB 10/3525 BC-T2

Uitspraak in de gedingen tussen

1. la société anonyme/de naamloze vennootschap Ageas S.A./N.V., gevestigd te Brussel (België),

2. de naamloze vennootschap Ageas N.V., gevestigd te Utrecht,

eiseressen, gemachtigden mr. H.J. de Kluiver en mr. R.M.I. Lamp, advocaten te Amsterdam,

en

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 5 februari 2010 heeft AFM Fortis S.A./N.V. (België) twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 144.000,00 wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2009 (hierna: oud) en tot openbaarmaking van dit besluit als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft.

Bij besluit van diezelfde datum heeft AFM Fortis N.V. (Nederland) eveneens twee bestuurlijke boetes opgelegd van elk € 144.000,00 wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onderdeel d, van de Wft en wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) en tot openbaarmaking van dit besluit als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft.

Bij besluit van 23 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van eiseressen tegen de besluiten van 5 februari 2010 ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit hebben eiseressen beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens AFM verschenen drs. T.H.S. Lee, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

Feiten, die als vaststaand worden aangenomen

2.1 Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. (hierna ook: Fortis) vormden tezamen één van de betrokken partijen bij de overname van ABN Amro in 2007. Om deze overname te kunnen realiseren moest Fortis een aantal maatregelen treffen, waaronder de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van zakenbankonderdelen van ABN Amro. Deze maatregelen worden de EC Remedies genoemd. Deadline voor uitvoering door Fortis van deze EC Remedies staat in beginsel op 3 juli 2008. Door de overname en integratie van delen van ABN Amro was de verwachting dat de solvabiliteitsratio’s van Fortis zouden dalen. Daarom heeft Fortis een solvabiliteitsplan opgesteld om ervoor te zorgen dat Fortis ten tijde van de beoogde datum voor afronding van de integratie (eind 2009), naast de naleving van de wettelijke vereisten, zou blijven voldoen aan de haar zelf opgelegde solvabiliteitsdoelstellingen. Dit solvabiliteitsplan bestaat uit de volgende onderdelen: ingehouden winst; beheerste groei van de kapitaalvereisten; verkoop van niet-strategische activa en het opzetten van joint-ventures; en ten slotte de lancering van de niet in aandelen omwisselbare, perpetuele achtergestelde schuldpapieren NITSH I en NITSH II.

2.2 Op 27 januari 2008 publiceert Fortis in reactie op de geruchten van 25 januari 2008 een persbericht waarbij Fortis haar gezonde vermogens - en solvabiliteitspositie en het ongewijzigd laten van het dividendbeleid bevestigt. Fortis meldt dat er geen noodzaak bestaat tot een uitgifte van gewone aandelen of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten. Een dergelijke stap wordt volgens het persbericht niet overwogen. Het aandeel Fortis opent op maandag 28 januari 2008 op een 15% hogere koers ten opzichte van de vorige slotkoers. Op 21 februari 2008 publiceert Fortis een persbericht waarin wordt aangegeven dat, ter versterking van de solvabiliteit, NITSH I in de markt is geplaatst voor een bedrag van $ 750 miljoen.

2.3 Op 29 april 2008 vinden de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders van Fortis plaats te Brussel en Utrecht. Uit de notulen van de vergadering te Utrecht blijkt dat Fortis bevestigt dat de verdere financieringsplannen voor ABN Amro enkel niet verwaterende kapitaalsplaatsingen zullen betreffen. Er zal geen uitgifte van nieuwe aandelen plaatsvinden. Ook geeft Fortis aan een groot vertrouwen te hebben in het vermogen om de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven. Ook nadien verschijnen in de pers berichten waarin Fortis uitdraagt dat de solvabiliteit voldoende sterk blijft en dat eventuele nieuwe kapitaalverhogingen geen verwaterend effect zullen hebben op het aandelenkapitaal van de groep.

2.4 Op 13 mei 2008 publiceert Fortis haar eerste kwartaal 2008 resultaten. Fortis geeft in de begeleidende presentatie voor analisten aan uit te gaan van een “actual pro forma look-through core equity” van € 3 miljard. Voorts geeft Fortis aan dat in deze periode de volgende vier instrumenten een blijvende compliance met haar vermogensdoelstellingen garanderen: ingehouden winst; beheerste groei van de kapitaalvereisten; verkoop van niet-strategische activa en het opzetten van joint-ventures; en niet-verwaterende financiering en kapitaalverminderende transacties. De Chief Executive Officer van Fortis (hierna: de CEO) geeft onder meer in zijn commentaar, opgenomen in het persbericht, aan dat het kernvermogen van Fortis ruim boven doelstelling blijft. Ook stelt hij het volgende: “Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven.” Op 15 mei 2008 publiceert Fortis een persbericht waarin de lancering van NITSH II wordt aangekondigd.

2.5 Op 22 mei 2008 vindt de “Fortis Investor Day” plaats te Brussel. Er worden verschillende presentaties gegeven door onder andere de Chief Finance, Risk and General Counsel, die eerder aangekondigde maatregelen om vermogensdoelstellingen te behalen bevestigt, en door de CEO, die spreekt van “solid progress on the EC Remedies” en hierbij aangeeft “Process on track”. Op 23 mei 2008 publiceert Fortis een persbericht dat zij met succes € 625 miljoen heeft geplaatst via NITSH II. De Chief Finance, Risk and General Counsel wordt als volgt in het persbericht geciteerd: “Fortis is tevreden met dit resultaat. Wij hebben hiermee onze vooropgestelde doelstelling gerealiseerd en de vermogenspositie van Fortis verder versterkt.”

2.6 De CEO geeft op 5 juni 2008 in een presentatie op het hoofdbureau van ABN Amro te Amsterdam aan dat de solvabiliteit van Fortis “op plan” en “sterk” is, dat Fortis de vermogendoelstellingen voor 2009 – zoals eerder is gecommuniceerd – wil bereiken door onder meer niet-verwaterende financiële instrumenten uit te brengen, dat de niet-verwaterende instrumenten NITSH I en II goed lopen en dat het proces rondom de EC Remedies op schema ligt. De presentatie wordt gefilmd en op een website van het Financieele Dagblad geplaatst. De uitspraken van de CEO worden door de media overgenomen.

2.8 De Financiële Telegraaf bericht op 14 juni 2008 dat Deutsche Bank als enige kandidaat-koper zeer hoge eisen stelt bij de door de Europese Commissie verplichte verkoop van zakenbankonderdelen van ABN Amro. In het artikel wordt ook vermeld dat Fortis er zoveel geld op zou moeten toeleggen, dat de financiële doelstellingen voor 2008 en later niet gehaald zullen worden indien Fortis het huidige en enige bod van Deutsche Bank zou accepteren.

2.9 Op 26 juni 2008 publiceert Fortis voorbeurs een persbericht aangaande de versnelde uitvoering van haar solvabiliteitsplan. Fortis meldt dat de Raad van Bestuur, om de versnelling te realiseren, heeft besloten aanvullende maatregelen te treffen, waarvan sommige direct effect zullen hebben. Naast het reeds bestaande solvabiliteitsplan gaat het daarbij om de volgende twee aanvullende maatregelen met direct effect: een aandelenemissie van circa € 1,5 miljard met behulp van een versneld bookbuilding systeem en het besluit om geen interim-dividend over 2008 uit te keren. Voorts zal in maart 2009 aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden voorgesteld om het dividend over geheel 2008 in aandelen uit te keren. Fortis geeft in het persbericht aan dat het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de EC Remedies, de geplande overname door Fortis van het resterende belang van 51% in een Nederlandse joint-venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaande uitdagende marktomstandigheden alsmede de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal. Op 26 juni 2008 opent het aandeel Fortis 5,93% lager en sluit uiteindelijk 18,89% lager op een koers van € 10,26. Op 2 juli 2008 maakt Fortis bekend dat zij tot een overeenkomst met Deutsche bank is gekomen ter zake van de verkoop van de zakenbankonderdelen van ABN Amro.

2.10 Op 16 juli 2009 verstrekt AFM een conceptonderzoeksrapport aan Fortis waarin zij haar bevindingen bekend maakt ter zake van door haar verricht onderzoek naar mogelijke overtreding van de marktmisbruikregels door Fortis. In dit conceptonderzoeksrapport heeft AFM zich vooralsnog onthouden van een oordeel. Bij haar kennisgeving tot het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete van 4 november 2009 heeft AFM een definitief onderzoeksrapport bijgesloten waarin zij tot het oordeel is gekomen dat Fortis artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft en artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden. De mededelingen van de CEO op 5 juni 2008 staan volgens AFM namelijk haaks op de negatieve ontwikkelingen met betrekking tot de solvabiliteitsprognose die zich vanaf begin mei 2008 binnen Fortis hebben voorgedaan. Naar het oordeel van AFM heeft Fortis daarmee informatie verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat en heeft zij daardoor het verbod op marktmanipulatie, uit artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft, overtreden. AFM komt voorts tot de conclusie dat de informatie zoals weergegeven in het Telegraaf artikel van 14 juni 2008 in essentie juist was. Fortis kon vanaf die datum geen aanspraak meer maken op uitstel van openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Nu Fortis heeft nagelaten koersgevoelige informatie onverwijld, na de publicatie van het Telegraafartikel, zelf openbaar te maken, heeft zij artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) overtreden. De overtredingen hebben formeel tegelijkertijd plaatsgevonden, vanuit twee verschillende entiteiten, vertegenwoordigd door dezelfde personen. AFM heeft de opgelegde boetes gematigd met vijftig procent tot € 144.000,00 per overtreding per entiteit, alsof de overtredingen zouden zijn begaan vanuit één entiteit.

Voorvragen

2.11 Bij faxbericht van 7 april 2011 heeft de Vereniging VEB NCVB verzocht om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij te worden toegelaten tot het geding. De rechtbank ziet aanleiding dit verzoek af te wijzen. Zij overweegt in dit verband dat zij in het midden zal laten of de Vereniging VEB NCVB rechtstreeks in haar belang wordt getroffen door het bestreden besluit, omdat naar het oordeel van de rechtbank reeds het vereiste van een behoorlijke procesorde er aan in de weg staat dat zij als partij wordt toegelaten. De rechtbank neemt in dit verband onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 december 1996 (Rawb 1997/107) in aanmerking dat het verzoek van de Vereniging VEB NCVB in een zodanig laat stadium is gedaan dat inwilliging daarvan gelet op de artikelen 8:39, eerste lid, en 8:43, tweede lid, van de Awb zou leiden tot een vertraging in de afdoening van deze zaak die de rechtbank, mede uit een oogpunt van proceseconomie en de wenselijkheid van afdoening binnen een redelijke termijn, ongewenst acht.

2.12 In mei 2010 zijn de handelsnamen van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. gewijzigd in Ageas S.A./N.V. en Ageas N.V. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM dan ook het bestreden besluit terecht gericht aan Ageas S.A./N.V. en Ageas N.V. Met het oog op de leesbaarheid zal de rechtbank in het vervolg de naam Fortis voor hen blijven bezigen.

2.13 Het beroep is beperkt tot de boeteopleggingen nu Fortis desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zij de deelbeslissingen tot openbaarmaking op de voet van artikel 1:97 en 1:98 van de Wft niet (langer) wil bestrijden.

De overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft

2.14 De rechtbank zal zich eerst buigen over de vraag of AFM terecht tot de conclusie is gekomen dat Fortis artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft heeft overtreden, doordat haar toenmalige CEO op 5 juni 2008 tijdens een gefilmde en aan de media beschikbaar gestelde presentatie voor klanten op het hoofdbureau van ABN Amro te Amsterdam heeft gezegd dat de solvabiliteit van Fortis “op plan” en “sterk” is, dat Fortis de vermogendoelstellingen voor 2009 – zoals eerder is gecommuniceerd – wil bereiken door onder meer niet-verwaterende financiële instrumenten uit te brengen, dat de niet-verwaterende instrumenten NITSH I en II goed lopen en dat het proces rondom de EC Remedies op schema ligt.

2.15 Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

2.18 Fortis betoogt dat geen sprake is van de verspreiding van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging of was te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten van Fortis. Zij voert in dit verband aan dat de financiering van Fortis tot de eerste helft van 2008 volgens plan verliep. Weliswaar werd begin mei 2008 binnen Fortis de mogelijkheid onderkend dat nadere stappen mogelijk gewenst zouden kunnen zijn, met het oog waarop zij door enkele medewerkers intern een onderzoek heeft laten doen, en gaven ook de geuite zorgen na de “Investor Day” aanleiding voor een onderzoek met behulp van Meril Lynch, maar het daaruit volgende “solvency contingency plan” kwam pas vlak voor 5 juni 2008 gereed. De CEO nam pas kennis van dit plan na zijn presentatie op 5 juni 2008. Pas ruim na 5 juni 2008 zijn concrete besluiten over dit plan genomen. De CEO had tijdens zijn presentatie dan ook geen enkele aanleiding af te wijken van de bestendige berichtgeving door Fortis. Verder voert Fortis aan dat de CEO ook geen onjuiste mededelingen heeft gedaan. Hij heeft immers aangegeven dat het nemen van maatregelen nodig was om de solvabiliteit per eind 2009 te verstevigen en dat dit proces volgens plan liep. Daarbij gaf hij aan dat ook andere opties werden onderzocht. Verder heeft de CEO in zijn lange betoog relatief weinig tijd besteed aan de solvabiliteit. Uit de reacties uit de markt blijkt dat de boodschap van de CEO op juiste wijze was geïnterpreteerd. De (gemiddelde) belegger is dus niet misleid.

2.18.1 Het betoog van Fortis faalt. Uit de door AFM geschetste feiten, die niet zijn weersproken en die ook de rechtbank tot bij haar beoordeling tot uitgangspunt neemt, was binnen Fortis al voor 5 juni 2008 bekend dat de solvabiliteitsontwikkeling van Fortis achterbleef bij de eerdere verwachtingen, hetgeen rechtstreeks verband houdt met de opstelling van Deutsche Bank inzake de verkoop van zakenbankonderdelen van ABN Amro. De rechtbank kan en zal in het midden laten op welk tijdstip precies een omslagpunt ontstond inzake de interne verwachtingen van Fortis omtrent haar solvabiliteitsontwikkeling en de te nemen nieuwe maatregelen, omdat in ieder geval ten tijde van de presentatie van de CEO op 5 juni 2008 intern binnen Fortis bekend was dat de solvabiliteit niet “op plan” en niet “sterk” was, dat met NITSH I en II minder kapitaal was binnengehaald dan beoogd en dat allerminst zeker was dat Fortis wel voldoende kapitaal kon binnenhalen indien zij vasthield aan het eerdere uitgangspunt dat interim-dividend niet werd uitgesteld en geen uitgifte van verwaterende aandelen zou plaatshebben. Met betrekking tot dit laatste merkt de rechtbank nog op dat reeds op 27 mei 2008 een “solvency contingency plan” gereed lag om over te gaan tot de uitgifte van verwaterende aandelen. Aan het misleidende karakter van de uitlatingen van de CEO kan niet afdoen dat hij relatief weinig tijd heeft besteed aan de solvabiliteit en hij tijdens zijn presentatie tevens heeft aangegeven dat het nemen van maatregelen nodig was om de solvabiliteit per eind 2009 te verstevigen en dat ook andere opties werden onderzocht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM voorts terecht aangenomen dat de uitspraken van de CEO de gemiddelde belegger kan hebben beïnvloed bij zijn beleggingsbeslissing.

2.19 Fortis betoogt verder dat de verspreider van de desbetreffende informatie niet wist of redelijkerwijs hoefde te vermoeden dat de door hem verspreide informatie onjuist of misleidend was. Fortis stelt in dit verband dat het “solvency contingency plan” nog niet vast stond binnen Fortis en dat het eerste concept van dit plan ook niet algemeen bekend was binnen Fortis voorafgaande aan de presentatie van de CEO op 5 juni 2008. Dat Fortis met NITSH II € 1 miljard had willen ophalen was via een eerder interview van 14 mei 2008 met de Chief Finance, Risk and General Counsel al bij de markt bekend. Men wist dus dat deze uitgifte geen volledig succes was. Bovendien was Fortis toen nog van plan om dit te compenseren door opnieuw NITSH I uit te geven. Fortis stelt verder dat de CEO niet de intentie heeft gehad de markt te misleiden. Hij wist immers niet dat aanvullende maatregelen zouden worden getroffen nu het concept “solvency contingency plan” toen nog niet was besproken en daarover nog geen besluitvorming had plaatsgevonden. Fortis meent dan ook dat zij in analogie met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 23 december 2009 (C-45/08) in de zaak Spector Photo Group NV het vermoeden heeft weerlegd dat zij bewust onjuiste of misleidende informatie heeft verspreid.

2.19.1 Ook dit betoog faalt. De rechtbank merkt op dat zij gelet op de tekst van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft van oordeel is dat (voorwaardelijk) opzet geen vereiste is voor het kunnen overtreden van deze bepaling. De zinsnede dat de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is, veronderstelt wel een zekere mate van verwijtbaarheid van de verspreider, in dit geval Fortis. Die maatstaf is vervuld. De CEO heeft de desbetreffende presentatie gegeven als vertegenwoordiger van Fortis. Zijn uitspraken kunnen derhalve worden toegerekend aan Fortis. Voorts dient de kennis waarover Fortis beschikte op en voorafgaande aan 5 juni 2008 te worden betrokken bij de vraag of de uitspraken van de CEO geacht konden worden misleidend te zijn. Nu althans een deel van de top van Fortis (onder wie ook de CEO) opdracht heeft gegeven tot het opstellen van het concept “solvency contingency plan” en op de hoogte was van de wijze waarop de belangrijkste potentiële koper Deutsche Bank de onderhandelingen voerde met betrekking tot de EC Remedies, dit afgezet tegen de deadline van 3 juli 2008, is de rechtbank van oordeel dat de uitlatingen van de CEO misleidend waren. Indien Fortis bij monde van haar CEO meer open kaart zou hebben gespeeld tijdens de presentatie was immers te verwachten dat dit een negatief effect op de koers van het aandeel Fortis zou hebben, waardoor de te verwachten solvabiliteitsproblemen zouden worden versterkt. Fortis had er daarom belang bij een zo positief mogelijk beeld ter zake van de solvabiliteit te schetsen. Fortis heeft het aanmerkelijke risico dat zij daarmee misleidende informatie zou kunnen verstrekken miskend.

2.20 Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fortis derhalve artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft overtreden, zodat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt Fortis een bestuurlijke boete op te leggen.

De overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud)

2.21 De eerste vraag die partijen met betrekking tot de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) verdeeld houdt, is of er voorafgaande aan de publicatie van de Financiële Telegraaf op 14 juni 2008 bij Fortis sprake was van voorwetenschap, ofwel koersgevoelige informatie.

2.22 Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

2.24 Volgens AFM was er vanaf 21 mei 2008 sprake van concrete informatie waarvan openbaarmaking een significante invloed op de koers zou kunnen hebben en waarvan een redelijk handelde belegger waarschijnlijk gebruik zal maken. Op die datum waren namelijk de essentialia van de voorwaarden van de overeenkomst met Deutsche bank intern bekend, was de significante invloed van deze voorwaarden op de solvabiliteit van Fortis intern bekend, was intern bekend dat Deutsche Bank niet van deze eisen zou afwijken, was intern bekend dat het Executive Risk and Capital Committee had besloten om de deal met Deutsche Bank door te zetten en het solvabiliteitsplan verder uit te werken, was intern bekend dat het Executive Comittee had besloten om exclusieve onderhandelingen met Deutsche Bank aan te gaan en werden de onderhandelingen met Deutsche Bank daadwerkelijk gestart. Deze feiten en omstandigheden maken dat intern binnen Fortis bekend was dat de deal met Deutsche Bank waarschijnlijk zou doorgaan. De uit deze deal voortvloeiende gevolgen voor de solvabiliteit van Fortis waren eveneens voldoende concreet. Deze informatie, die rechtstreeks betrekking heeft op Fortis, was niet bekend binnen de markt. De markt was er enkel van op de hoogte dat er met een of meer derde partijen gesprekken werden gevoerd in het kader van de EC Remedies. De informatie was dus nog niet openbaar gemaakt. De informatie was verder specifiek genoeg om er conclusies uit te trekken omtrent de mogelijk invloed op de koers van het aandeel Fortis. Het bod van Deutsche Bank zou immers indien het door Fortis zou worden geaccepteerd, hetgeen viel te verwachten, een grote negatieve invloed hebben op de solvabiliteit van Fortis. Er werd niet voor niets verder gewerkt aan een “solvency contingency plan”. Het ligt in de rede dat een gemiddelde belegger met deze informatie rekening zal houden indien deze bekend is.

2.25 Fortis betoogt dat de uitkomst van de onderhandelingen met Deutsche Bank allerminst zeker was nu Fortis ook in gesprek bleef met twee andere potentiële bieders. Pas in juni 2008 bleek dat die afhaakten. De periode voor exclusieve onderhandelingen die op 21 mei 2008 was aangevangen zou aflopen op 9 juni 2008. Aan het einde van die termijn was echter nog geen overeenstemming bereikt over wezenlijke onderwerpen ten aanzien van de transactie. Mede gelet op de harde opstelling van Deutsche Bank was zelfs onduidelijk of er wel overeenstemming bereikt zou kunnen worden. De exclusieve onderhandelingen liepen dan ook door nadat de exclusieve onderhandelingsperiode was afgelopen. Zelfs toen de Raad van bestuur in de vergadering van 18-19 juni 2008 haar toestemming verleende stond de trasactie nog niet definitief vast. De onderhandelingen waren toen immers nog niet afgerond. Het stond Fortis toen nog vrij met andere partijen te onderhandelen. Vanaf 24 juni 2008 kwam het tot verregaande onderhandelingen met een andere partij. Pas op 26 juni 2008 viel deze potentiële bieder af. Eerst op dat moment was het voor Fortis ook gelet op de deadline van 3 juli 2008 duidelijk dat zij geen andere keus had dan om met Deutsche Bank tot een overeenkomst te komen.

2.25.1 Het betoog van Fortis faalt. Onder verwijzing naar artikel 1, tweede lid, van de Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG in verbinding met de Vierde nota van wijziging van het wetsvoorstel Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 599) overweegt de rechtbank dat het bij koersgevoelige informatie gaat om informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Bij een biedingsproces als het onderhavige zal voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van dergelijke informatie niet maatgevend zijn of voor de biedende partij of de doelvennootschap vaststaat dat daadwerkelijk overeenstemming zal worden bereikt. Voldoende is dat er onderhandelingen zijn gestart en dat er een redelijke kans op overeenstemming bestaat. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146) en naar het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 (LJN AR8021) en dat van het Gerechtshof Amsterdam van 13 juni 2008 (LJN BD8046). Aan die maatstaf is voldaan. Op 21 mei 2008 zijn immers exclusieve onderhandelingen gestart, terwijl Fortis wist dat Deutsche Bank niet van haar voorwaarden ter zake van de prijs en de “credit umbrella” zou afwijken. Fortis had ook niet veel keus, gelet op de naderende deadline inzake de EC Remedies en het ontbreken van andere (serieuze) bieders. Naar het oordeel van de rechtbank was op 21 mei 2008 dan ook sprake van koersgevoelige informatie. Dat er nog vanaf 24 juni 2008 een korte intensieve onderhandeling met een andere partij heeft plaatsgehad kan hier niet aan afdoen. Op 21 mei 2008 en ook ten tijde van de publicatie in De Financiële Telegraaf van 14 juni 2008 was Deutsche Bank immers de enige serieuze kandidaat en liepen er (nog steeds) exclusieve onderhandelingen met die partij.

2.26 De tweede vraag met betrekking tot de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) die partijen verdeeld houdt is of Fortis onverwijld na het verschijnen van het artikel in de Financiële Telegraaf op 14 juni 2008 voorbeurs een persbericht moest uitbrengen.

2.27 Artikel 5:59 van de Wft (oud) luidde:

2.28 Artikel 14 van het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft (oud) gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidde tot 1 januari 2009 (hierna: oud):

2.30 AFM stelt dat alle informatie in het artikel in de Financiële Telegraaf juist is en dat dit informatie betreft die toen nog niet openbaar was. AFM meent verder dat Fortis op 14 juni 2008 na het verschijnen van de publicatie in de Financiële Telegraaf (in elk geval) geen aanspraak meer kon maken op de in artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) opgesomde cumulatieve voorwaarden. Gelet op de fase van onderhandelingen omstreeks 4 juni 2008 diende het uitstel niet langer een rechtmatig belang van de uitgevende instelling. Fortis wilde slechts de koersgevoelige informatie met betrekking tot Deutsche Bank niet openbaar maken omdat zij deze informatie tegelijk wilde communiceren met een solvabiliteitsupdate. Van uitstel was voorts misleiding van het publiek te duchten. Door, na publicatie van het in essentie juiste artikel van de Telegraaf, bepaalde (negatieve) informatie achter te houden heeft Fortis namelijk met opzet, dan wel met aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat er misleiding zou optreden, een verkeerde voorstelling van zaken aan de markt gegeven. Ten slotte maakt het bericht in de Financiële Telegraaf volgens AFM duidelijk dat Fortis de vertrouwelijkheid van deze informatie niet langer kon waarborgen.

2.31 Fortis betoogt dat het bericht in de Financiële Telegraaf geen relevante informatie bevatte voor de gemiddelde belegger omdat er geen negatieve gevolgen waren voor de openingskoers en het handelsvolume op maandag 16 juni 2008. De openingskoers lag zelfs iets hoger dan op 13 juni 2008. Volgens Fortis was veel informatie in het bericht in de Financiële Telegraaf reeds openbaar (de EC Remedies, het gegeven dat er weinig overnamekandidaten waren en de zwakke onderhandelingspositie van Fortis) en was de overige informatie, waaronder de naam “Denmark”, niet koersgevoelig. Volgens Fortis kon zij op 14 juni 2008 (nog) wel aanspraak maken op alle uitstelvoorwaarden en behoefde zij dus niet te voldoen aan het gebod van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud).

2.31.1 Het betoog van Fortis faalt. De rechtbank heeft hiervoor al aangegeven dat er op 21 mei 2008 sprake was van koersgevoelige informatie en dat daarvan op 14 juni 2008 nog steeds sprake was. Niet alleen was ten tijde van de publicatie in de Financiële Telegraaf nog steeds niet publiek bekend gemaakt dat onderhandelingen met Deutsche Bank waren gestart, maar was tevens niet publiek bekend gemaakt dat het “solvency contingency plan” voorzag in maatregelen die volstrekt haaks stonden op alle eerdere berichtgeving van Fortis naar buiten toe. Op Fortis rustte derhalve de verplichting om de koersgevoelige informatie onverwijld naar buiten te brengen, tenzij zij voldeed aan alle uitstelvoorwaarden als vervat in artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud). Met AFM is de rechtbank van oordeel dat Fortis in elk geval ten tijde van de berichtgeving in de Financiële Telegraaf geen rechtmatig belang meer had bij uitstel. Vaststaat dat omstreeks 4 juni 2008 ten aanzien van de “Share and Purchase agreement” dusdanig overeenstemming met Deutsche Bank was bereikt dat er intern een tijdsplan voor goedkeuring van de deal met Deutsche Bank door de statutaire organen werd opgesteld. De Chief Finance, Risk and General Counsel heeft toen echter in een e-mail aangegeven niet te willen dat de besluitvorming omtrent de goedkeuring van de deal eerder zou plaatsvinden dan in de week van 23 juni. Indien nodig zou de Chief Finance, Risk and General Counsel naar eigen zeggen nog voor vertraging kunnen zorgen, indien dit geregeld kon worden met Deutsche Bank. Doel van deze vertraging was om de communicatie rond de EC Remedies samen te laten vallen met een solvabiliteitsupdate. Nu slechts aanspraak kon worden gemaakt op uitstel indien aan alle uitstelvoorwaarden werd voldaan merkt de rechtbank ten overvloede op dat zij het betoog van AFM kan onderschrijven voor wat betreft de voorwaarden b en c als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud) in verbinding met artikel 14, eerste en tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud).

2.32 Nu niet aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), moet het er, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van voorwetenschap is overwogen, voor worden gehouden dat Fortis artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden doordat zij heeft nagelaten in de ochtend van 14 juni 2008 een persbericht uit te brengen.

2.33 Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van de Wft gewijzigd en is artikel 14 van het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank strekken deze wetswijzigingen van 1 januari 2009 naar tekst en strekking niet ten voordele van Fortis voor wat betreft het aan haar door AFM gemaakte verwijt. De rechtbank wijst in dit verband kortheidshalve naar hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar voormelde uitspraak van 22 juli 2010.

2.34 AFM komt dan ook in beginsel de bevoegdheid toe Fortis een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud).

De Boeteopleggingen

2.35 Met betrekking tot de vraag of de door AFM ter zake van de overtredingen opgelegde boetes stand kunnen houden, overweegt de rechtbank het volgende.

2.37 Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:58, eerste lid, van de Wft en artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud). Ingevolge artikel 1:81 van de Wft: (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt; (2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 96.000,00 aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) en in artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. Artikel 7 van voorziet afhankelijk van het balanstotaal in een draagkrachtfactor waarmee het bedrag van € 96.000,00 dient te worden vermenigvuldigd.

2.39 De rechtbank acht de boeteoplegging tot een totaalbedrag van € 576.000,00 evenredig en acht Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. zeker niet tekortgedaan door de halvering van de boetebedragen door AFM. Indien de balansen van de twee moedermaatschappijen zouden zijn opgeteld zouden zij tezamen een hogere boete hebben gekregen (vanwege de dan toepasselijke draagkrachtfactor 4). De rechtbank acht de overtredingen zeer ernstig en ook verwijtbaar. Met betrekking tot de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft heeft de rechtbank hiervoor de verwijtbaarheid reeds in aanmerking genomen omdat dit gelet op de daarin voorkomende zinsnede “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” geen “kleurloze” bepaling is. Naar het oordeel van de rechtbank wist Fortis of had zij ten minste moeten vermoeden dat de CEO op 5 juni 2008 een misleidende voorstelling van zaken gaf. Met betrekking tot de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) is de rechtbank van oordeel dat ook hier Fortis had moeten begrijpen dat zij beschikte over voorwetenschap die zij niet langer voor zich mocht houden. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat de Chief Finance, Risk and General Counsel er door Fortis Group Legal al op 6 juni 2008 op is gewezen dat het bewust en kunstmatig tot 4 augustus 2008 wachten met het publiceren van de informatie omtrent de EC Remedies onder meer tot misleiding van het publiek en tot het niet onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie leidt.

2.40 De opgelegde boetes houden derhalve stand.

Slotoverwegingen

2.41 De slotsom is dat het bestreden besluit in stand kan blijven en dat het beroep ongegrond is.

2.42 De rechtbank ziet geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2011.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden – waaronder in elk geval Ageas S.A./N.V. en Ageas N.V. worden begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.