Centrale Raad van Beroep, 25-07-2012, BX5446, 09-4485 WMO

09/4485 WMO, 09/6241 WMO, 10/5102 WMO, 10/6206 WMO, 11/4387 WMO, 11/4825 WMO, 11/5167 WMO, 11/7255 WMO

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op de hoger beroepen van:

[appellante] (appellante), wonende te [woonplaats],

tegen de uitspraken van de rechtbank Roermond van 29 juni 2009 (08/526), 8 oktober 2009 (09/897) en 24 augustus 2010 (10/293)

en op de hoger beroepen van:

appellante en het college van burgemeester en wethouders van Roermond (college) tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 6 juli 2011, 2010/1773

in de gedingen tussen

appellante

en

het college

Datum uitspraak: 25 juli 2012

I. PROCESVERLOOP

Het college heeft in die zaken verweerschriften ingediend.

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 6 juli 2011. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2011. Namens appellante zijn verschenen haar echtgenoot [naam echtgenoot], mr. Bol en mr. Van Weersch. Het college is vertegenwoordigd door mr. A.A.T.M. Brouns.

De Raad heeft het onderzoek heropend.

Beide partijen hebben op vragen van de Raad informatie verstrekt.

Met toestemming van partijen heeft de Raad vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna het onderzoek is gesloten.

II. OVERWEGINGEN

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1. Appellante is onder meer bekend met het syndroom van Marfan en een dwarslaesie na een aortaruptuur. Het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) heeft in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) gedurende vele jaren voor appellante indicaties afgegeven voor onder meer de functie huishoudelijke verzorging. De indicatie voor huishoudelijke verzorging was naar de klasse 4 (7 tot en met 9,9 uur per week) voor de periode van 31 juli 2006 tot en met 1 januari 2007 en naar de klasse 3 (4 tot 6,9 uur per week) voor de periode van 2 januari 2007 tot en met 25 juni 2007.

1.2. Appellante heeft in januari 2007 bij het college een aanvraag ingediend om hulp bij het huishouden in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb) in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo).

1.3. In een besluit van 10 juli 2007 heeft het college aan appellante tot en met 1 juni 2008 een pgb voor hulp in de huishouding toegekend naar de klasse 3 (4 tot 6,9 uur per week), in 2007 naar een omvang van € 250,80 per periode van vier weken. Na bezwaar van appellante heeft het college in een besluit van 8 februari 2008 zijn eerdere besluit gehandhaafd met dien verstande dat het college de hoogte van het pgb-tarief voor het jaar 2007 heeft gelijkgesteld met het tarief volgens de AWBZ- norm en voor het jaar 2008 een afbouwregeling heeft toegepast.

1.4. In een besluit van 10 juni 2008, na bezwaar gehandhaafd in een besluit van 14 mei 2009, heeft het college het pgb voor hulp in de huishouding voor de periode van 2 juni 2008 tot en met 7 september 2008 voortgezet naar de klasse 3.

1.5. Het college heeft het pgb voor hulp in de huishouding in een besluit van 16 maart 2009, na bezwaar gehandhaafd in een besluit van 25 januari 2010, voorts voortgezet naar de klasse 3 voor de periode van 8 september tot en met 27 december 2009. Het bedrag van het pgb is daarbij bepaald op € 294,82 per vier weken tot 6 oktober 2008, op € 250,80 per vier weken tot 29 december 2008 en op € 258,28 per vier weken daarna.

1.6. Ten slotte heeft het college in een besluit van 25 maart 2010, na bezwaar gehandhaafd in een besluit van 10 november 2010, het pgb voor hulp in de huishouding voortgezet naar de klasse 3 tot en met 30 april 2010, waarbij het college de hoogte van het pgb heeft vastgesteld op € 268,40 per vier weken. Het college heeft appellante daarna van 1 mei 2010 tot en met 30 april 2015 in aanmerking gebracht voor hulp in de huishouding voor 3,45 uur per week, waarbij het college het pgb heeft vastgesteld op € 183,- per vier weken, naar een uurtarief van € 12,20.

1.7. Met betrekking tot de noodzaak en omvang van de hulp in de huishouding heeft het college zich telkens laten adviseren door CIZ.

2. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 29 juni 2009 (08/526) appellantes beroep tegen het besluit van 8 februari 2008 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarin - kort weergegeven - overwogen dat de indeling in klasse 3 toereikend moet worden geacht en dat het toegekende budget toereikend is om de benodigde zorg in te kopen. In haar uitspraak van 8 oktober 2009 (09/897) heeft de rechtbank appellantes beroep tegen het besluit van 14 mei 2009 ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat de indeling in klasse 3 toereikend moet worden geacht. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 24 augustus 2010 (10/293) het beroep van appellante tegen het besluit van 25 januari 2010 gegrond verklaard voor zover het betreft de beroepsgronden tegen het door het college gehanteerde tarief voor het pgb en ongegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de indeling in klasse 3. De rechtbank heeft aan het college opdracht gegeven een nieuw besluit te nemen. Ten slotte heeft de rechtbank in haar uitspraak van 6 juli 2011 (2010/1773) het beroep van appellante tegen het besluit van 25 januari 2010 gegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de beroepsgronden alleen zijn gericht tegen het besluit over de periode van 1 mei 2010 tot en met 30 april 2015. De rechtbank heeft verder overwogen dat de beroepsgronden tegen de indicatie van 3,45 uur niet slagen, maar de gronden tegen de hoogte van het uurtarief wel. Ook in deze uitspraak heeft de rechtbank het college opgedragen om een nieuw besluit te nemen.

3. Het college heeft op 23 september 2010 een nieuw besluit genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 24 augustus 2010. Op 28 juli 2011 heeft het college een nieuw besluit genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 6 juli 2011. De Raad merkt deze besluiten aan als besluiten die op grond van de artikelen 6:18, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook in de beoordeling moeten worden betrokken.

4. De Raad komt op grond van wat partijen hebben aangevoerd tot de volgende beoordeling. Voor het wettelijke kader verwijst de Raad naar de uitspraken van de rechtbank.

Omvang van de huishoudelijke hulp

4.1. Het college heeft tot 1 mei 2010 huishoudelijke hulp verleend naar een omvang van klasse 3 (4 tot 6,9 uur per week) en vanaf 1 mei 2010 naar een omvang van 3,45 uur per week. De rechtbank heeft de beroepsgronden van appellante tegen die omvang (telkens) ongegrond verklaard.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante niet in staat is om huishoudelijk werk te verrichten. Tussen partijen is wel in geschil of de omvang van benodigde hulp juist is vastgesteld, of hulp op het niveau van “huishoudelijke hulp plus” nodig is en of terecht een beroep is gedaan op gebruikelijke zorg.

4.3. Aan de verlening naar klasse 3 ligt ten grondslag dat volgens het door het college gehanteerde Protocol indicatiestelling voor Huishoudelijke Verzorging (protocol) appellante in aanmerking komt voor 5 uren huishoudelijke hulp per week. Verder is in aanmerking genomen dat voor gebruikelijke zorg, te verlenen door volwassen huisgenoten, geen toewijzing van hulp plaatsvindt. De door het college toegewezen zorg is gegeven voor andere dan gebruikelijk zorg, namelijk het verzorgen van de broodmaaltijden (10 keer 15 minuten, dus 150 minuten per week), extra onderhoud in de woonkamer omdat daar het bed van appellante staat (90 minuten per week) en extra wasverzorging in verband met incontinentie en bedlegerigheid (60 minuten per week). De reden voor het verminderen van de huishoudelijke hulp van 5 uur naar 3,45 uur is volgens het college gelegen in het niet meer toewijzen van hulp voor de verzorging van de broodmaaltijd ’s ochtends.

4.4. De Raad stelt voorop dat van het uitgangspunt dat van een volwassen huisgenoot gebruikelijke zorg kan worden verlangd kan worden afgeweken als hij deze op objectieve gronden, bijvoorbeeld ten gevolge van verhindering op medische gronden, niet kan bieden. Namens appellante is gesteld dat haar echtgenoot overbelast dreigt te raken indien hij naast zijn overige taken tevens nog de huishoudelijke verzorging dient uit te voeren (behoudens de extra zorgtaken die verband houden met de ziekte van appellante). CIZ heeft op verschillende momenten over de echtgenoot informatie ingewonnen bij zijn huisarts. Uit die informatie blijkt dat hoewel er sprake is van klachten aan het bewegingsapparaat er geen medische bezwaren zijn tegen het uitvoeren van de huishoudelijke taken, onder de voorwaarde dat deze taken verdeeld over de week en gedoseerd worden uitgevoerd. Voor wat betreft de psyche, is er geen sprake van objectief vastgestelde ziekte en/of gebrek, zoals overspannenheid of burn-out. Tegen deze achtergrond heeft de Raad appellante in de gelegenheid gesteld haar stelling dat van de echtgenoot geen gebruikelijke zorg kan worden gevergd medisch te onderbouwen. Appellante heeft geantwoord hiervan geen gebruik te maken. Onder die omstandigheden acht de Raad geen reden aanwezig om aan te nemen dat appellantes echtgenoot niet de gebruikelijke zorg zou kunnen bieden.

4.5. De Raad ziet voorts geen reden om aan te nemen dat appellante is aangewezen op zogenaamde ‘huishoudelijke hulp plus’, waarbij de hulpgevende de regie over de huishoudelijke werkzaamheden overneemt. Appellante of haar echtgenoot zijn immers zelf in staat om de hulpverlener (mondeling of door het achterlaten van een briefje) aan te sturen.

4.6. Zoals uit het vorenstaande blijkt, volgt de Raad appellante niet in haar beroepsgrond dat de rechtbank ten onrechte het college bevoegd heeft geacht om zich te baseren op het protocol. Dat neemt niet weg dat een betrokkene voor meer dan de geïndiceerde tijd in aanmerking gebracht moet worden als hij in de praktijk daadwerkelijk meer tijd nodig blijkt te hebben. Dat moet hij dan echter wel op concrete, verifieerbare wijze aannemelijk maken, bijvoorbeeld door middel van een gemotiveerde verklaring van de hulp- of zorgverlener. Appellante heeft gesteld dat het college de omvang van de wasverzorging heeft onderschat. Daartoe heeft appellante gewezen op het aantal draaiuren van de wasmachine in een periode van 421 weken dat volgens appellante een resultaat geeft van 17,68, in plaats van de door het college aangenomen 8 wasbeurten (5 gebruikelijke en 3 extra wasbeurten in verband met de ziekte van appellante) per week. De Raad is evenwel van oordeel dat appellante met deze berekening onvoldoende heeft aangetoond dat het college de omvang van de extra wasverzorging als gevolg van de incontinentie en bedlegerigheid van appellante heeft onderschat. De door appellante gemaakte berekening is naar het oordeel van de Raad te algemeen, verschaft geen inzicht in de verhouding tussen draaiuren en wasbeurten en geeft daarmee in zijn algemeenheid onvoldoende inzicht in het antwoord op de vraag hoeveel extra wasbeurten in verband met de bedlegerigheid en incontinentie nodig zijn, waarbij overigens nog moet worden aangetekend dat van appellante mag worden verlangd dat zij, voor zover mogelijk, gebruik maakt van incontinentiemateriaal. Verder gaat appellante nog uit van de onjuiste veronderstelling dat per wasbeurt van 50 minuten moet worden uitgegaan.

4.7. De vermindering van de huishoudelijke hulp van 5 uur naar 3,45 uur vanwege het niet meer toewijzen van de verzorging van de broodmaaltijd ’s ochtends, is naar het oordeel van de Raad houdbaar gelet op de door het college ingenomen standpunt dat de echtgenoot van appellante werkzaam is als zelfstandige en in beginsel zelf over zijn tijd kan beschikken, waardoor hij bij het maken van afspraken rekening kan houden met deze gebruikelijke zorg. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het feitelijk op een onmogelijkheid stuit dat haar echtgenoot ’s ochtends de broodmaaltijd kan klaarzetten.

Hoogte van het pgb

4.8. Het college heeft op het pgb-tarief aanvankelijk een korting toegepast van 25% wegens overheadkosten die de pgb-houder zelf niet hoeft te dragen. Op grond van overgangsrecht zijn de pgb-tarieven voor lopende gevallen echter voor het jaar 2007 verhoogd tot het AWBZ-tarief en heeft in het jaar 2008 geleidelijk aan afbouw plaatsgevonden naar het nieuwe tarief. Overeenkomstig het nieuwe tarief is het pgb vastgesteld op € 294,82 per vier weken tot 6 oktober 2008, op € 250,80 per vier weken tot 29 december 2008 en op € 258,28 per vier weken daarna. Vervolgens is het pgb vastgesteld op € 268,40 per vier weken tot 30 april 2010. Het college heeft het pgb van 1 mei 2010 tot en met 30 april 2015 vastgesteld op € 183,-- per vier weken, naar een uurtarief van € 12,20. Het college heeft het pgb-tarief nimmer vastgesteld naar het bedrag waarvoor naturazorg wordt ingekocht.

4.9. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het pgb-tarief vanaf periode 5 van het jaar 2008. Appellante heeft aangevoerd dat dit tarief niet toereikend is om kwalitatief gelijkwaardige zorg als zorg in natura in te kopen. Het college stelt zich op het standpunt dat dit wel mogelijk is, nu het om gewoon schoonmaakwerk gaat waarvoor voldoende aanbod beschikbaar is. Het college heeft erop gewezen dat het cao-loon voor dit werk € 9,96 bedraagt en dat gebleken is dat andere pgb-houders wel met het gehanteerde tarief uit de voeten kunnen. Uit de verantwoording 2008 en 2009 blijkt dat appellante hulp heeft kunnen inhuren voor € 12,-- per uur. Appellante heeft aangevoerd dat het CAO-loon niet maatgevend kan zijn voor zelfstandige hulp- en zorgverleners omdat die zelf ook nog bedrijfskosten moeten maken. Uitgegaan dient te worden van het tarief waarvoor de gemeente heeft gecontracteerd: in 2008 € 21,54 per uur en in 2009 bijna € 26,-- per uur. Appellande heeft verder aangevoerd dat het feit dat zij erin geslaagd is hulp in te kopen voor € 12,-- niet betekent dat dit kwalitatief gelijkwaardige zorg is geweest. Bovendien heeft zij die hulpverlener in verband met het te lage tarief niet aan zich kunnen binden.

4.10. De Raad heeft in zijn uitspraak van 17 november 2009, LJN BK5008, een oordeel gegeven over het uurtarief huishoudelijke verzorging. Daarin heeft de Raad overwogen dat gezien de in artikel 6 van de Wmo bedoelde vergelijkingsmaatstaf van voorzieningen in natura en pgb’s het uurtarief waarvoor de gemeente huishoudelijke hulp in de zin van de Wmo heeft gecontracteerd het uitgangspunt is. Daartoe heeft de Raad overwogen dat onduidelijk is of voor een lager tarief zorg kan worden ingekocht die in termen van kwaliteitswaarborgen, arbeidsvoorwaarden, scholingsfaciliteiten, continuïteit en uren waarop de gecontracteerde zorg al dan niet moet worden geleverd, vergelijkbaar is met de door de gemeente gecontracteerde zorg. In zijn uitspraak van 19 november 2011, LJN BU5492, heeft de Raad vastgesteld dat een uurtarief op basis van de CAO-lonen (inclusief vakantietoeslag en verlofuren) niet beantwoordt aan wat de Raad in zijn uitspraak van 17 november 2009 heeft overwogen. De Raad wijst er daarbij op dat het in de uitspraak van 19 november 2011 aan de orde zijnde pgb-tarief aanmerkelijk lager was dan het tarief waarvoor de gemeente zorg in natura had gecontracteerd en dat de belanghebbende in die zaak voor dat pgb-tarief geen vergelijkbare zorg had kunnen inkopen.

4.11. De Raad vindt in de omstandigheden van het geval, dat betrekking heeft op besluiten van het college tot verlening van een pgb voor huishoudelijke hulp voor een periode die, voor zover in geschil, aanvangt op 5 april 2008, aanleiding voor de volgende precisering. Indien de huishoudelijke verzorging in de van belang zijnde periode blijkt te zijn verleend door een persoon, die ten tijde van die verlening niet werkzaam was voor een zorginstelling, kan in dat gegeven aanleiding worden gevonden om van een lager pgb-tarief uit te gaan dan het tarief waarvoor de gemeente in die periode de zorg in natura heeft gecontracteerd. Voor een dergelijk geval acht de Raad het, doch uitsluitend voor besluiten die genomen zijn voor de datum van inwerkingtreding van artikel 21a van de Wmo op 1 september 2012, geoorloofd om voor het bepalen van de hoogte van het pgb-tarief een lager forfaitair bedrag tot uitgangspunt te nemen. Voor de bepaling van de hoogte van dat bedrag acht de Raad het, in aanmerking genomen de wetsgeschiedenis van die bepaling en omdat andere objectieve gegevens voor een aanknopingspunt ontbreken, in de rede liggen dat wordt uitgegaan van het uurloon behorende bij functiegroep 15 van de CAO Thuiszorg, te vermeerderen met vakantietoeslag en de tegenwaarde van verlofuren. Weliswaar is het laatste element afhankelijk van variabelen, maar in hoofdlijnen houdt deze berekeningswijze in dat het CAO-loon in deze functiegroep wordt verhoogd met 20%. Naar aanleiding van de loonbedragen in de CAO Thuiszorg geldend tot 1 maart 2010 houdt dat in dat het forfaitaire bedrag in de periode in geding op - afgerond - € 15,50 dient te worden gesteld.

4.12. Nu het college in de periode na 5 april 2008 is uitgegaan van een lager pgb-tarief dan het in 4.10 bedoelde forfaitaire bedrag vloeit uit het vorenstaande voort dat de bestreden besluiten, voor zover aangevochten, niet in stand kunnen blijven. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraken van 24 augustus 2010 (10/293) en 6 juli 2011 (2010/1773) dan ook terecht beslist dat het college nieuwe besluiten moet nemen met betrekking tot het pgb-uurtarief. Deze uitspraken worden daarom bevestigd. In de aangevallen uitspraken van 29 juni 2009 (08/526) en 8 oktober 2009 (09/897) heeft de rechtbank dat niet beslist. Deze uitspraken komen daarom in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Dat geldt ook voor de nieuwe besluiten op bezwaar van 23 september 2010 en 28 juli 2011. Het college moet, gelet hierop, nieuwe besluiten op bezwaar nemen voor de periode na 5 april 2008 waarbij hij het onder 4.11 genoemde forfaitaire bedrag tot uitgangspunt dient te nemen, doch uitsluitend voor zover de reeds toegekende bedragen dit forfaitaire bedrag niet overschrijden.

Overschrijding redelijke termijn

4.13. Appellante vraagt in de zaak 09/4485 om een schadevergoeding toe te kennen wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.14. De vraag of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellant gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellant.

4.15. Als beginpunt van de procedure wordt uitgegaan van de dag waarop het college het bezwaarschrift heeft ontvangen. De procedure eindigt op de dag dat door deze Raad uitspraak wordt gedaan.

4.16. De procedure heeft, gerekend vanaf 7 augustus 2007 tot de dag van deze uitspraak bijna vijf jaar geduurd. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat in deze procedure sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. De grief van appellante over de lange duur van de procedure richt zich zowel tegen het aandeel van het bestuursorgaan hierin als tegen het rechterlijk aandeel. De Raad stelt vast de beslissing op bezwaar is genomen op 8 februari 2008. Hieruit volgt dat het college er zes maanden en een dag over heeft gedaan om een beslissing op het bezwaar te nemen. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn in de eerste procedure in de bestuurlijke fase is overschreden. Vervolgens heeft de behandeling van het beroep vanaf de ontvangst van het beroepschrift door de rechtbank op 28 maart 2008 één jaar, drie maanden en één dag geduurd. Dat betekent dat de redelijke termijn niet is geschonden door de rechtbank. De lange duur van de procedure is vooral veroorzaakt door de lange tijd dat de zaken aanhangig zijn geweest bij deze Raad. Uitgaande van de datum 11 augustus 2009 waarop het hoger beroepschrift tegen de uitspraak van 29 juni 2009 door de Raad is ontvangen, is de behandelingsduur bij de Raad bijna drie jaar geweest. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn is geschonden door de Raad.

4.17. De Raad verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, met -voor zover nodig- verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Awb, moet worden beslist over appellantes verzoek om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als de rechtelijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek te heropenen. Met verdragsconforme toepassing van artikel 8:26 van de Awb merkt de Raad daarbij naast het college de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie) aan als partij in die procedure.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en A.J. Schaap en J.L.P.G. van Thiel als leden, in tegenwoordigheid van J. van Dam als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012.

(get.) R.M. van Male.

(get.) J. van Dam.

HD