Centrale Raad van Beroep, 19-12-2019, ECLI:NL:CRVB:2019:4280, 13/3579 AOW

1.1.

Appellante en haar echtgenoot, [naam echtgenoot] , zijn in Nederland geboren en hebben tot 2002 in Nederland gewoond. In november 2002 zijn zij naar Duitsland verhuisd, waar zij sindsdien wonen. De Belastingdienst heeft verschillende onderzoeken ingesteld naar de in Nederland gevestigde ondernemingen waarvoor appellante, haar echtgenoot en hun dochter werkzaamheden hebben verricht. Het betreft [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] en de werkzaamheden bestonden uit aquariumonderzoek respectievelijk het geven van adviezen met betrekking tot het isoleren van woonhuizen en bedrijfspanden. In een rapport van 12 mei 2004 heeft de Belastingdienst appellante en haar echtgenoot over de jaren 2002 en 2003 aangemerkt als werknemers van [naam bedrijf 1] te [woonplaats] . In een rapport van 25 oktober 2007 heeft de Belastingdienst zich bij nader inzien op het standpunt gesteld dat appellante en haar echtgenoot over de jaren 2002 tot en met 2005 dienen te worden aangemerkt als zelfstandig ondernemer. Per 1 januari 2007 zijn appellante en haar echtgenoot een nieuwe onderneming gaan drijven die zich richt op het verstrekken van energiekeurmerken voor woonhuizen.

1.2.

Bij besluit van 8 februari 2011 heeft de Svb vastgesteld dat appellante met ingang van oktober 2010 recht heeft op een ouderdomspensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) en dat geen recht op toeslag kan worden vastgesteld omdat het inkomen van haar echtgenoot niet bekend is. Op het ouderdomspensioen is een korting toegepast van 14% wegens niet verzekerde jaren.

2.1.

Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft de Svb inlichtingen ingewonnen bij de Belastingdienst. De informatie van de Belastingdienst heeft ertoe geleid dat de Svb bij besluit op bezwaar van 4 november 2011 (bestreden besluit) het bezwaar gegrond heeft verklaard en heeft vastgesteld dat appellante recht heeft op een ouderdomspensioen met een korting van 6%. Daarbij heeft de Svb appellante niet verzekerd geacht van 1 januari tot en met 31 december 2004, van 1 maart tot en met 31 december 2005, van 1 maart tot en met 31 december 2006 en van 1 januari tot en met 30 september 2010. Voorts is een recht op toeslag vastgesteld waarop een korting is toegepast van 6% vanwege niet verzekerde jaren van haar echtgenoot. De Svb heeft de echtgenoot in 2004 niet verzekerd geacht. In 2005 is hij 60 dagen verzekerd geacht en vanaf 1 januari 2010 is hij niet verzekerd geacht.

2.2.

Bij tussenuitspraak van de rechtbank van 17 juli 2012 is de Svb in de gelegenheid gesteld het bestreden besluit nader te motiveren. De Svb heeft daarop nadere inlichtingen ingewonnen bij de Belastingdienst. Ter nadere motivering heeft de Svb een brief van de Belastingdienst van 7 augustus 2012 overgelegd en in een brief van 6 september 2012 aan de rechtbank een nader standpunt ingenomen.

3.1.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de motivering van het bestreden besluit met de aanvulling toereikend is. Nu de gebreken in het bestreden besluit eerst na de tussenuitspraak zijn hersteld heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.

3.2.

Appellante heeft in hoger beroep – kort samengevat – gesteld dat zij en haar echtgenoot altijd in Nederland hebben gewerkt en in Nederland belasting hebben betaald. Appellante heeft gesteld om die reden recht te hebben op een ongekort ouderdomspensioen met een ongekorte toeslag.

3.3.

Naar aanleiding van de door appellante na de eerste zitting in hoger beroep overgelegde stukken heeft de Svb zich op het standpunt gesteld dat de echtgenoot van appellante over de jaren 2004, 2005 en 2006 als verzekerd voor de AOW kan worden aangemerkt. Met betrekking tot appellante heeft de Svb zijn standpunt voor deze jaren niet gewijzigd. Dat geldt eveneens voor het jaar 2010 voor appellante en haar echtgenoot.

4.1.

Ambtshalve stelt de Raad allereerst het volgende aan de orde. Op grond van artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was niet de rechtbank Noord-Holland maar de rechtbank Amsterdam bevoegd om op het beroep van appellante te beslissen. De Raad heeft dit tijdens de zitting geconstateerd en heeft vastgesteld dat partijen geen bezwaar hebben gehad tegen afdoening door de rechtbank Noord-Holland. Gezien de omstandigheden van het geval ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:117 van de Awb de onbevoegdheid van de rechtbank Noord-Holland voor gedekt te verklaren en de aangevallen uitspraak als bevoegdelijk gedaan aan te merken.

4.2.

Tussen partijen is in geschil of de Svb bij het bestreden besluit terecht een korting van 6% heeft toegepast op het met ingang van oktober 2010 aan appellante toegekende ouderdomspensioen ingevolge de AOW en terecht een korting heeft toegepast op de toeslag. De Raad stelt vast dat met betrekking tot de echtgenoot slechts het tijdvak van 1 januari tot en met 30 september 2010 nog in geschil is. Dit is het enige tijdvak waarin de echtgenoot van appellante volgens de Svb niet AOW-verzekerd is geweest. Dit tijdvak is korter dan een jaar en leidt daarom niet tot een korting op de toeslag. Met betrekking tot appellante bestaat behalve over het tijdvak van 1 januari tot en met 30 september 2010 verschil van mening over de jaren 2004, 2005 en 2006.

4.3.

Allereerst wordt ingegaan op de vraag of appellante als verzekerd moet worden aangemerkt in de jaren 2004 tot en met 2006. Appellante en haar partner wonen sinds november 2002 in Duitsland. Niet in geschil is dat appellante werkzaamheden heeft verricht voor de in Nederland gevestigde ondernemingen. Wel in geschil is waar zij in die jaren de werkzaamheden heeft verricht.

4.4.

Appellante is op grond van de door haar verrichte werkzaamheden onderworpen aan de bepalingen van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (Vo 1408/71) en vanaf 1 mei 2010 aan Verordening (EG) nr. 883/2004 (Vo 883/2004). De Raad ziet aanleiding allereerst te bepalen welke wetgeving op appellante van toepassing is. Ingevolge artikel 13 van Vo 1408/71 is appellante slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat onderworpen. Op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst uitoefent, is de wetgeving van die staat van toepassing, zelfs indien zij op het grondgebied van een andere lidstaat wonen. De Vo 1408/71 kent een bijzondere regel voor personen die in meer dan één lidstaat werkzaam zijn. Ingevolge artikel 14bis, tweede lid, van Vo 1408/71 is op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van de lidstaat van toepassing op het grondgebied waarvan hij woont, indien hij een deel van zijn werkzaamheden op het grondgebied van die lidstaat uitoefent. Onder de werking van Vo 1408/71 is dus doorslaggevend of gesteld kan worden dat appellante gewoonlijk werkzaamheden in Duitsland verrichtte. Volgens het arrest van het Hof van 4 oktober 2012, Format, C-115/11 (punt 44) moet het dan gaan om werkzaamheden die op het grondgebied van meerdere lidstaten worden verricht en die niet louter incidenteel van aard zijn. Louter incidentele werkzaamheden op het grondgebied van een lidstaat blijven in dit verband dus buiten beschouwing. De Raad is van oordeel dat dat criterium, hoewel het arrest Format werkzaamheden in loondienst en dus artikel 14, tweede lid, van Vo 1408/71 betreft, ook kan worden toegepast waar het werkzaamheden als zelfstandige betreft. Voorts volgt uit het arrest van het Hof van 27 september 2012, Partena, C-137/11 dat met de plaats waar de werkzaamheid wordt uitgeoefend, wordt gedoeld op de plaats waar de betrokken persoon concreet de aan die werkzaamheid verbonden handelingen verricht.

4.5.

Appellante en haar echtgenoot beschikten voor de ondernemingen die zij gezamenlijk dreven over een bedrijfspand in [woonplaats] . Zij richtten zich uitsluitend op Nederlandse klanten. Tijdens de hoorzitting op 20 juni 2011 heeft de echtgenoot van appellante verklaard dat hij in principe vanuit huis werkte. Hij deed dat hoofdzakelijk via de computer. Appellante heeft verklaard dat zij in Nederland geen kantoor hadden maar wel een ruimte (“labje”) waar zij over beschikten in verband met de koikarperhobby van haar echtgenoot. Daar werden ook wel eens klanten ontvangen. Voorts blijkt uit het rapport van de Belastingdienst van 25 oktober 2007 dat appellante en haar echtgenoot jegens de Belastingdienst kosten van “kantoor Bad Bentheim” aan het woonadres in Duitsland ten laste van de bedrijfswinst hebben gebracht, hetgeen gedeeltelijk is geaccepteerd. Appellante heeft in hoger beroep gesteld enerzijds behulpzaam te zijn geweest bij presentaties gegeven door haar echtgenoot in Nederland en anderzijds vanuit haar woning in Duitsland telefonische en administratieve werkzaamheden te hebben verricht. Over de omvang van de werkzaamheden in Duitsland heeft zij enigszins wisselend verklaard, maar duidelijk is wel dat deze in het licht van het geheel van werkzaamheden niet als incidenteel kunnen worden aangemerkt. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt dat appellante in de jaren in geschil naast de werkzaamheden in Nederland in haar woonland, Duitsland, gewoonlijk werkzaamheden heeft uitgeoefend. Dit betekent dat appellante op grond van artikel 14bis, tweede lid, van Vo 1408/71 aan de wetgeving van Duitsland onderworpen is geweest in de jaren 2004, 2005 en 2006.

4.6.

Met betrekking tot het jaar 2010 wordt ten aanzien van appellante en haar echtgenoot het volgende overwogen. Niet gebleken is dat appellante in het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2010 in Nederland heeft gewerkt. Appellante heeft in haar belastingaangifte vermeld in 2010 € 694,- te hebben verdiend met kinderoppaswerk. Naar zij ter zitting heeft verklaard, is zij echter eerst na de ingangsdatum van het ouderdomspensioen deze oppaswerkzaamheden gaan verrichten. Op haar is op grond van artikel 13, tweede lid, onder f, van Vo 1408/71 en vanaf 1 mei 2010 op grond van artikel 11, derde lid, onder e, van Vo 883/2004 de wetgeving van Duitsland van toepassing. Haar echtgenoot heeft in zijn aangifte vermeld over het hele jaar 2010 € 279,- aan inkomen te hebben gehad uit “klussen”. Nu hij in Duitsland woonde en niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in Nederland heeft gewerkt, moet worden aangenomen dat hij in Duitsland heeft gewerkt. Op de echtgenoot is op grond van artikel 13, tweede lid, onder a, van Vo 1408/71 en vanaf 1 mei 2010 op grond van artikel 11, derde lid, onder a, van Vo 883/2004 Duitse wetgeving van toepassing. Zoals gezegd leidt dit (enige) niet-verzekerde tijdvak niet tot een korting op de toeslag van appellante.

4.7.

In zijn uitspraak van 6 juni 2016 (vermeld bij procesverloop) heeft de Raad overwogen dat uit de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder het arrest Franzen I, kan worden afgeleid dat onderwerping krachtens de toewijzingsregels van Vo 1408/71 zich er niet altijd tegen verzet dat krachtens de wettelijke regeling van een andere lidstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel worden ontvangen. Deze uitzondering op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is, kan volgens die rechtspraak alleen aan de orde zijn als de aangewezen toepasselijke wetgeving niet heeft geleid tot aansluiting bij het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat voor het ouderdomspensioen. Voorts moeten de materiële voorwaarden ter verkrijgen van een ouderdomspensioen in de niet bevoegde lidstaat zijn vervuld en mag de toekenning van een ouderdomspensioen uit die lidstaat niet leiden tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor een zelfde tijdvak. Volgens de Raad deed deze in de rechtspraak van het Hof geformuleerde uitzondering zich voor bij betrokkenen in die uitspraak van 6 juni 2016. Hiertoe is onder meer overwogen dat betrokkenen op grond van hun werkzaamheden in Duitsland niet verzekerd waren voor een ouderdomspensioen. Als ingezetenen van Nederland voldeden zij echter, nationaalrechtelijk bezien, aan de materiële voorwaarden voor een ouderdomspensioen op grond van de AOW omdat zij op grond van artikel 6 van de AOW in beginsel verzekerd waren. Het vanaf 1 januari 1989 geldende artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW, waarin is bepaald dat niet als verzekerde wordt aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is, kon hieraan volgens de Raad niet afdoen. Volgens de Raad in de uitspraak van 6 juni 2016 moet dit artikel verordeningsconform worden uitgelegd, inclusief de rechtspraak van het Hof, en kan het artikel geen grond zijn om betrokkenen uit te sluiten van het recht op AOW-pensioen op basis van de betreffende tijdvakken.

4.8.

Ook in het geding van appellante rees de vraag of een dergelijke uitzondering op de exclusieve toewijzingsregels van toepassing is. Appellante was immers in de jaren in geding niet verzekerd voor een Duits ouderdomspensioen en voldeed in de jaren 2004, 2005 en 2006 ingevolge artikel 9 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 aan de materiële voorwaarden voor een AOW-pensioen. Met betrekking tot het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2010 is in 4.6 vastgesteld dat appellante en haar echtgenoot naar nationaal recht niet als verzekerden voor de AOW konden worden aangemerkt, zodat een mogelijke uitzondering op de toewijzingsregels voor dat tijdvak niet aan de orde was.

4.9.

In zijn arrest van 2 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:126) heeft de Hoge Raad in zijn prejudiciële verwijzing aan het Hof echter de uitleg die de Raad in zijn uitspraak van 6 juni 2016 heeft gegeven aan de toepassing van artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW, verworpen. Volgens de Hoge Raad kan genoemde bepaling niet zo worden uitgelegd dat de mogelijkheid wordt opengelaten om, ondanks de aanwijzing van een toepasselijke buitenlandse wetgeving door een internationale regeling, toch op grond van het recht op vrij verkeer van werknemers verzekering voor de AOW aan te nemen. De Svb was dan ook vanaf 1 januari 1989 naar Nederlands nationaal recht niet bevoegd AOW toe te kennen over tijdvakken waarin betrokkenen waren onderworpen aan Duitse wetgeving. Wel heeft de Hoge Raad – voor zover hier relevant – aan het Hof de vraag voorgelegd of het recht van de Unie, in het bijzonder het recht op vrij verkeer van werknemers, in de omstandigheden van dat geding in de weg staan aan toepassing van de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW en deze bepaling daarom niet aan de betrokkenen kan worden tegengeworpen. In zijn arrest van 19 september 2019 (Franzen II) heeft het Hof die vraag ontkennend beantwoord.

4.10.

Dit betekent voor dit geding dat de Svb appellante terecht niet verzekerd heeft geacht over de jaren 2004, 2005 en 2006, omdat zij op grond van Vo 1408/71 is onderworpen aan Duitse wetgeving en zij op grond van artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW daarom is uitgesloten van verzekering voor de AOW.

4.11.

Ook met betrekking tot het tijdvak van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2010 heeft de Svb appellante en haar echtgenoot terecht niet verzekerd geacht voor de AOW omdat op grond van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 Duitse wetgeving op hen van toepassing was. Uit de brief van de Belastingdienst van 17 oktober 2011 blijkt dat aangiftes van appellante en haar echtgenoot vanaf 2008 versneld zijn afgedaan waardoor geen inhoudelijke toetsing heeft plaatsgevonden. Ten overvloede wordt opgemerkt dat ter zake van ten onrechte betaalde premie AOW een verzoek tot de Svb kan worden gericht te beoordelen of op grond van het beleid deze kan worden aangemerkt als premie betaald voor de vrijwillige verzekering ingevolge de AOW. Dit is niet van invloed op de hoogte van de toeslag van appellante, maar, afhankelijk van de verzekeringsloopbaan van de echtgenoot vanaf 1 oktober 2010, mogelijk wel op diens eigen ouderdomspensioen.

4.12.

Nu de Svb zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat de echtgenoot van appellante alsnog verzekerd moet worden geacht over de (volledige) jaren 2004, 2005 en 2006, moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ten aanzien van de toeslag in stand zijn gelaten. De Raad zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat appellante over de maanden oktober 2010 tot september 2011 (de maand waarin de echtgenoot de pensioengerechtigde leeftijd bereikte) recht heeft op de maximale toeslag.

5. Al het bovenstaande leidt ertoe dat appellante vanaf 1 oktober 2010 recht heeft op een AOW-pensioen met een korting van 6%. Zij heeft over het tijdvak 1 oktober 2010 tot 1 september 2011 recht op de maximale toeslag, zonder korting.

6. Er bestaat aanleiding de Svb te veroordelen in de proceskosten van appellante in hoger beroep. Deze worden begroot op € 130,- aan reiskosten.