Centrale Raad van Beroep, 03-07-2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1432, 17/7391 PW

Betrokkene heeft op 1 september 2015 telefonisch contact opgenomen met een medewerkster van het Klantcontactcentrum (KCC) om te melden dat zij misschien werk heeft gevonden in een massagesalon van een vriendin in [plaatsnaam]. Daarnaast heeft betrokkene gevraagd wat zij moet doen en hoe het zit met geld verdienen naast de bijstand. Aan betrokkene is meegedeeld dat zij moet laten weten als zij gaat werken en dat de inkomsten op de bijstand in mindering worden gebracht.

Op 2 september 2015 heeft betrokkene weer contact opgenomen met het KCC. Daarover heeft een andere medewerker van de gemeente Enschede (medewerker) gerapporteerd dat betrokkene met een contactpersoon wil spreken om inkomsten door te geven. Betrokkene gaat beginnen in september, hoeveel uur is nog onbekend. Zij gaat werken in [plaatsnaam], bedrijf [naam bedrijf] en meldt het telefoonnummer van het bedrijf en de naam van de eigenaresse van dat bedrijf. Betrokkene gaat voornamelijk in het weekend werken. Daarop heeft de medewerker betrokkene proberen te bellen. Toen die geen contact kreeg, heeft de medewerker een voicemail ingesproken en doorgegeven dat het college een kopie van de arbeidsovereenkomst wil ontvangen.

Bij brief van 4 september 2015 heeft weer een andere medewerker, nu van de afdeling inkomen, betrokkene per brief bericht dat zij maandelijks op tijd haar inkomsten moet melden en dat alvast de eerste maand € 300,- op de bijstand in mindering wordt gebracht om te voorkomen dat bij beëindiging van de bijstand nog een terugvordering ontstaat.

Op 8 september 2015 heeft betrokkene een opting-in overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat zij met ingang van 15 augustus 2015 als zelfstandig werkende handelingen verricht bij massagesalon [naam massagesalon] (massagesalon). Die handelingen bestaan in het geven van traditionele Thaise of erotische massages (behandelingen). Volgens deze overeenkomst mag betrokkene zonder opgaaf van redenen bepaalde klanten of behandelingen weigeren. De massagesalon kan betrokkene niet verplichten andere werkzaamheden te verrichten. Betrokkene moet wel de gebruikte ruimten en faciliteiten na gebruik in nette en hygiënische staat achterlaten. De verdeling van de inkomsten tussen de massagesalon en betrokkene is na aftrek van BTW ieder 50%. Afgesproken is dat bij de administratieve verwerking een loonheffing van 13% zal worden aangehouden. Het staat betrokkene vrij om met klanten afspraken te maken over extra behandelingen. De verdiensten daarvan zijn, behoudens de omzetbelasting, geheel voor haar.

Betrokkene heeft haar inkomsten uit deze werkzaamheden aan het college gemeld door middel van zogenoemde salarisspecificaties over de maanden september 2015 tot en met juni 2016. Deze specificaties vermelden een aantal loondagen en –uren, een (bruto-)loon en een nettoloon met toepassing van de loonheffing. Er wordt geen uurloon vermeld en onderaan staat bij de overige gegevens: “00 Opting-in”. Volgens deze specificaties gaat het in deze 10 maanden om totaal 55 dagen waarop gewerkt is, om in totaal 51,5 uur voor een totale netto beloning van € 1.376,13; dat is gemiddeld ongeveer € 25,- per dag. Het college heeft de inkomsten uit de werkzaamheden bij de massagesalon aan de hand van de salarisspecificaties per maand op de bijstand in mindering gebracht.

Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de PW doet de belanghebbende aan het college op verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand.

Indien de belanghebbende niet aan de inlichtingenverplichting voldoet, is ingevolge artikel 54, derde lid, eerste volzin, van de PW het college gehouden de bijstand te herzien, indien als gevolg van het niet nakomen van de inlichtingenverplichting tot een te hoog bedrag bijstand is verleend.

Ingevolge artikel 58, eerste lid, van de PW is het college verplicht de kosten van bijstand terug te vorderen voor zover de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de PW – zoals dat luidde ten tijde van de oplegging van de boete en voor zover van belang – legt het college een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid.

Een besluit tot herziening of intrekking van bijstand is een voor de betrokkene belastend besluit. Daarom rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor herziening of intrekking is voldaan in beginsel op de bijstandverlenende instantie. Dit betekent dat de bijstandverlenende instantie de nodige kennis over de relevante feiten moet verzamelen. Ten aanzien van de boete geldt dat het bestuursorgaan dient aan te tonen dat de betrokkene de inlichtingenverplichting heeft geschonden.

Betrokkene heeft met de mededeling dat zij ging werken in een Thaise massagesalon en met de overlegging van de opting-in overeenkomst een volstrekt helder beeld gegeven van welke werkzaamheden zij zou gaan verrichten, dat zij dat zou doen in hoedanigheid van een zelfstandige en op welke wijze de beloning voor die werkzaamheden zou worden verrekend en hoe de massagesalon die beloning onder verrekening van belastingen en premies aan betrokkene zou uitbetalen. Betrokkene heeft nog verzocht om een gesprek hierover, maar het college heeft volstaan met het verzoek tot inzenden van de arbeidsovereenkomst en de salarisspecificaties. Het college heeft voorafgaande aan de anonieme tip geen verdere vragen gesteld over of onderzoek gedaan naar de werkzaamheden en de betaling, zoals blijkende uit de salarisspecificaties, en ook geen nadere voorwaarden gesteld over de registratie van werkzaamheden en inkomsten. Eerst na de anonieme tip heeft betrokkene – naar zij verklaart uit schaamte – tegenover de (mannelijke) medewerkers haar werkzaamheden gedeeltelijk anders weergegeven dan in werkelijkheid. Betrokkene heeft hierdoor het college weliswaar op het verkeerde been gezet en de inlichtingenverplichting geschonden, maar slechts in die zin, dat zij anders en niet juist verklaarde, waar zij eerder wel een juist beeld had gegeven. Die eerdere verklaring en overgelegde gegevens vormden kennelijk geen aanleiding voor het college om nadere vragen te stellen. In zoverre kan het ontstaan van het onjuiste beeld bij het college mede hemzelf worden toegerekend. Met die onjuiste voorstelling is nog niet gegeven dat betrokkene de inlichtingenverplichting ook heeft geschonden ten aanzien van de omvang van de op geld waardeerbare werkzaamheden en de (mogelijke) inkomsten daaruit.

Volgens vaste rechtspraak rechtvaardigt de aanwezigheid tijdens reguliere arbeidsuren op een reguliere werkplek van de betrokkene de vooronderstelling dat de betreffende persoon ook daadwerkelijk op geld waardeerbare arbeid verricht. Vergelijk de uitspraken van 4 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM4269 en 3 juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1947. In dit geval heeft betrokkene het tegendeel aannemelijk gemaakt en gaat de vooronderstelling, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet op. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Uit de opting-in overeenkomst volgt juist niet dat betrokkene steeds als zij aanwezig is, aan het werk is en voor aanwezige tijd wordt betaald. Integendeel, zij werkt als zij wil en alleen als zij behandelingen verricht, zijn er verdiensten, en dus inkomen. Vaststaat verder dat op de website van de massagesalon staat dat er elke dag meerdere masseuses aanwezig zijn en dat vooraf een afspraak maken niet nodig is. Hieruit kan worden afgeleid dat voortdurend sprake moet zijn van aanwezigheid en beschikbaarheid van masseuses in de massagesalon waarbij de masseuses dus wachten op klanten. Aanwezigheid bij de massagesalon betekent dan ook niet dat de zelfstandig werkende alle aanwezige uren behandelingen verricht en daarmee inkomsten genereert of kan genereren. Dit is ook in overeenstemming met de situatie die de toezichthouder tijdens het bezoek aan de massagesalon heeft aangetroffen.

Vervolgens is de vraag of het college aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene meer werkzaamheden heeft verricht waarmee zij inkomsten heeft verkregen of had kunnen verkrijgen, dan zij heeft opgegeven. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zijn de andere activiteiten die betrokkene bij de massagesalon heeft verricht zoals het opnemen van de telefoon, klanten binnenlaten, afrekenen, schoonmaken en het opmaken van de bedden inherent aan de werkzaamheden van betrokkene als zelfstandig werkende masseuse en daarom niet als zelfstandige op geld waardeerbare activiteiten aan te merken. Betrokkene had deze werkzaamheden ook moeten verrichten wanneer zij niet vanuit een massagesalon, maar vanuit een zelfstandige ruimte als masseuse werkzaam was geweest. De verplichting om een aantal ondersteunende werkzaamheden te verrichten vloeide ook voort uit de opting-in overeenkomst, terwijl daaruit kan worden afgeleid dat, nu geen gezagsrelatie en dus geen werkgever bestond en geen extra werkzaamheden konden worden opgedragen, het niet te verwachten is dat voor die ondersteunende werkzaamheden een (extra) beloning kon worden bedongen.

Uit de opting-in overeenkomst volgt dat betrokkene als zelfstandig werkende behandelingen verricht en de helft van de verdiensten afdraagt aan de massagesalon. Daarnaast blijkt uit gegevens op de website van de massagesalon – zoals met partijen ter zitting besproken – dat er voor behandelingen verschillende tarieven worden gehanteerd, namelijk voor een massage van 30 minuten € 50,-, voor een massage van 45 minuten € 55,- en voor een massage van 60 minuten € 65,-. Dit samenstel aan tarieven en afspraken kan leiden tot weergave van breuken van uren op een salarisspecificatie en verschillende verdiende bedragen per uur als verschillende behandelingen en hun verdiensten samen op een salarisspecificatie worden weergegeven. Betrokkene heeft vanaf aanvang van de werkzaamheden salarisspecificaties overgelegd aan het college, waarin – teruggerekend – die verschillende bedragen per uur voorkwamen. Verder stonden op die salarisspecificaties de gewerkte uren uitgedrukt in hele, halve of (drie-)kwarturen. Tot aan de anonieme tip heeft het college over deze afwijkende salarisspecificaties en de vermelding opting-in geen vragen gesteld. Achteraf kan het college betrokkene niet aanrekenen dat zij met de salarisspecificaties onvoldoende inzicht heeft geboden in haar feitelijke aanwezigheid op de werkplek en het aantal gewerkte uren, waar het college, ondanks het aanbod van een gesprek hierover van betrokkene, heeft volstaan met het opvragen van de overeenkomst en de salarisspecificaties. Het college is zelf tekortgeschoten met het tijdig verrichten van onderzoek naar de bijzondere omstandigheid van de opting-in overeenkomst, de tarievenstructuur en de salarisspecificaties in relatie tot de branche waarin betrokkene werkzaam was. Het standpunt van het college dat zij niet wisten hoe de salarisspecificaties in het geval van betrokkene moesten worden gelezen kan daarom niet voor rekening en risico van betrokkene komen. Het college had daarin aanleiding moeten zien om daarover na ontvangst van de eerste salarisspecificatie vragen te stellen aan betrokkene en/of de massagesalon. Ook in zoverre heeft betrokkene niet de inlichtingenverplichting geschonden ten aanzien van de omvang van haar op geld waardeerbare werkzaamheden en de (mogelijke) inkomsten daaruit.

Ten slotte heeft het college ter zitting van de Raad te kennen gegeven dat er geen andere concrete aanwijzingen zijn dat betrokkene meer geld heeft verdiend dan zij heeft opgegeven of dat er meer andere inkomsten zijn geweest dan de als zodanig gekwalificeerde kasstortingen.