Centrale Raad van Beroep, 24-11-2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2915, 18/2387 ZW

1.1.

Appellant heeft sinds 1 januari 2004 een eenmanszaak, [eenmanszaak] , zijnde een bewindvoerders- en administratiekantoor.

1.2.

Op 22 januari 2004 heeft appellant zich bij het Uwv aangemeld voor een vrijwillige verzekering op grond van de Ziektewet (ZW), ingaande 1 januari 2004.

1.3.

Bij besluit van 4 februari 2004 heeft het Uwv appellant per 1 januari 2004 opgenomen in de vrijwillige ZW-verzekering.

1.4.

Op 6 augustus 2012 is de eenmanszaak van appellant onderverdeeld in vier besloten vennootschappen (B.V.’s), waaronder [BV] Appellant is als directeur-grootaandeelhouder (DGA) bij [BV] in dienst getreden.

1.5.

Op 5 februari 2013 heeft appellant zich ziek gemeld, waarna het Uwv appellant per 7 februari 2013 een ZW-uitkering heeft toegekend. Deze uitkering is per 2 februari 2015 beëindigd vanwege het bereiken van de maximumduur.

1.6.

In reactie op een verzoek om informatie van het Uwv van 26 mei 2016 heeft appellant bij brief van 1 juni 2016 aan het Uwv onder andere meegedeeld dat hij DGA van [BV] is. Hierop heeft het Uwv appellant bij brief van 24 juni 2016 geadviseerd de vrijwillige ZW-verzekering per direct te beëindigen.

1.7.

Bij besluit van 30 juni 2016 heeft het Uwv geweigerd appellant naar aanleiding van zijn ziekmelding per 5 februari 2013 een ZW-uitkering toe te kennen.

1.8.

Bij besluit van 4 juli 2016 heeft het Uwv de over de periode van 7 februari 2013 tot en met 2 februari 2015 onverschuldigde betaalde ZW-uitkering ter hoogte van € 69.587,58 bruto van appellant teruggevorderd.

1.9.

Bij besluit van 6 juli 2016 heeft het Uwv € 69.587,58 in één keer van appellant ingevorderd.

1.10.

Bij besluit van 22 augustus 2016 heeft het Uwv, na bepaling van de aflossingscapaciteit van appellant, vastgesteld dat het terugvorderingsbedrag gedurende drie jaar in maandelijkse termijnen van € 170,42 (zijnde bruto € 222,75) op appellants uitkering wordt ingehouden en dat hij na drie jaar nog een bedrag van € 61.568,58 moet betalen.

1.11.

Bij vier afzonderlijke beslissingen op bezwaar van 15 februari 2017 (bestreden besluiten) heeft het Uwv de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 30 juni 2016, 4 juli 2016, 6 juli 2016 en 22 augustus 2016 ongegrond verklaard. Het Uwv heeft vastgesteld dat appellant ten tijde van zijn eerste arbeidsongeschiktheidsdag DGA was van [BV] Het Uwv stelt zich op het standpunt dat een arbeidsverhouding van een DGA voor de ZW niet als een dienstbetrekking wordt beschouwd, waardoor appellant geen werknemer in de zin van de ZW is en niet verzekerd is voor de ZW. Het Uwv is verplicht de onverschuldigd betaalde ZW-uitkering terug te vorderen. De beide invorderingsbeslissingen zijn gehandhaafd omdat daartegen geen afzonderlijke gronden zijn aangevoerd.

2.1.

De rechtbank heeft overwogen dat uit de wettelijke bepalingen van de ZW volgt dat een DGA niet verzekerd is op grond van de ZW. Nu appellant ten tijde van zijn ziekmelding DGA was, moet hij als niet verzekerd op grond van de ZW worden beschouwd. Dit betekent dat appellant over de periode van 7 februari 2013 tot en met 2 februari 2015 geen recht had op een ZW-uitkering.

2.2.

Volgens de rechtbank had het appellant redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat zijn DGA-status van belang was voor de toekenning van ziekengeld. Niet gebleken is dat appellant de omstandigheid dat hij vanaf 6 augustus 2012 DGA was eerder dan op 1 juni 2016 aan het Uwv heeft gemeld. Het door appellant genoemde telefoongesprek van een eerdere datum is niet verifieerbaar. Het had op appellants weg gelegen om nadere informatie bij het Uwv in te winnen over de eventuele gevolgen van de wijziging voor zijn verzekeringspositie. De rechtbank heeft de bestreden besluiten in stand gelaten.

3.1.

Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij vrijwillig verzekerd was voor de ZW en dat daarom de intrekking en terugvordering van de ZW-uitkering onterecht is. Voor de vrijwillige verzekering gelden volgens appellant andere regels. Subsidiair heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat hij vanaf het begin openheid heeft gegeven over zijn DGA-schap en dat hem was verteld dat dit geen consequenties zou hebben. Hem was niet redelijkerwijs duidelijk dat hij geen recht had op een ZW-uitkering zodat deze uitkering ten onrechte met terugwerkende kracht is ingetrokken.

3.2.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de intrekking en terugvordering van de ZW‑uitkering gebaseerd is op de grond dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden die gelden voor de vrijwillige verzekering.

4.1.

Op grond van artikel 69 van de ZW heeft de vrijwillig verzekerde recht op ziekengeld indien hij wegens ziekte, zwangerschap of bevalling ongeschikt is tot het verrichten van hem passende arbeid. Op grond van artikel 70, eerste lid, van de ZW wordt het ziekengeld van de vrijwillig verzekerde die bij ongeschiktheid tot werken wegens ziekte geen aanspraak kan maken op betaling van loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) uitgekeerd vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken. Op grond van deze laatste bepaling is – kort samengevat – de werkgever verplicht de werknemer bij ziekte gedurende een tijdvak van 104 weken loon door te betalen.

4.2.

Het Uwv heeft de ZW-uitkering van appellant aanvankelijk ingetrokken en teruggevorderd op de grond dat appellant als DGA niet (verplicht) verzekerd was voor de ZW en daardoor geen recht had op ziekengeld. In hoger beroep heeft het Uwv deze grondslag verlaten en de intrekking en terugvordering gebaseerd op de grond dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden die gelden voor uitbetaling van de uitkering op grond van de vrijwillige verzekering. Aan dit standpunt ligt ten grondslag dat de B.V. van een DGA op grond van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (Wulbz) als werkgever wordt beschouwd en daardoor verplicht is het loon bij ziekte gedurende twee jaar door te betalen. Daardoor kan appellant geen aanspraak maken op ziekengeld.

4.3.

Uit 4.2 volgt dat appellant volgens het Uwv over de periode van 7 februari 2013 tot 2 februari 2015 ingevolge artikel 70, eerste lid, van de ZW wel recht had op ziekengeld, maar niet op uitbetaling daarvan. Dit betekent dat de bestreden besluiten in zoverre op een onjuiste wettelijke grondslag berusten.

4.4.

Tussen partijen is allereerst in geschil of appellant aan de vrijwillige verzekering aanspraken op een ZW-uitkering kan ontlenen. Het Uwv heeft zich gelet op het bepaalde in artikel 69 en 70 van de ZW terecht op het standpunt gesteld dat de loondoorbetalingsverplichting die de B.V. heeft op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in de weg staat aan een dergelijke aanspraak. Dat appellant die aanspraken niet te gelde heeft gemaakt doet hier niet aan af. Hieruit volgt dat appellant over de periode 5 februari 2013 tot en met 2 februari 2015 geen recht had op een ZW-uitkering.

4.5.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of het Uwv de aan appellant verstrekte ZW‑uitkering over de periode van 7 februari 2013 tot 2 februari 2015 terecht met terugwerkende kracht heeft ingetrokken en teruggevorderd. Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 21 november 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3712) is intrekking of herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In uitzonderingsgevallen is van strijd met dit beginsel geen sprake. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan gevallen waarin het toekennen of ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door de betrokkene, terwijl de uitvoeringsinstelling een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen indien zij wel de juiste feiten had gekend. In artikel 3 van de Beleidsregels schorsing, opschorting, intrekking en herziening uitkeringen 2006 is bepaald tot en met welke dag intrekking of herziening van de uitkering met terugwerkende kracht plaatsvindt indien door toedoen van de verzekerde, als gevolg van het niet nakomen van een inlichtingenverplichting of een medewerkingsverplichting, ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt. Voorts is geregeld tot en met welke dag intrekking of herziening plaatsvindt voor de situatie dat geen sprake is van toedoen of van een niet-nakoming van een verplichting maar het de verzekerde redelijkerwijs duidelijk was of duidelijk kon zijn.

4.6.

Vastgesteld moet worden dat appellant de omstandigheid dat zijn eenmanszaak op 6 augustus 2012 is opgegaan in een viertal B.V.’s, waarbij hij van een van die B.V.’s DGA is geworden, niet eerder dan op 1 juni 2016 heeft gemeld aan het Uwv. Ook op het formulier waarmee appellant zich in februari 2013 heeft ziek gemeld is de vraag “Is verzekerde DGA” met nee beantwoord. Het standpunt van appellant dat hij dit bewust zo heeft ingevuld omdat hem telefonisch door een medewerker van het Uwv te kennen zou zijn gegeven dat zijn DGA‑positie geen consequenties zou hebben voor zijn vrijwillige verzekering wordt niet gevolgd. Het oordeel van de rechtbank dat dit telefoongesprek niet verifieerbaar was en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen worden onderschreven. In hoger beroep heeft appellant zijn stelling dat hij zijn DGA-positie eerder dan op 1 juni 2016 telefonisch heeft doorgegeven aan het Uwv evenmin kunnen onderbouwen.

4.7.

Het oordeel van de rechtbank dat het appellant redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat zijn DGA-status van belang was en hij geen recht had op (de uitbetaling van) een ZW-uitkering van 5 februari 2013 tot 2 februari 2015 wordt eveneens onderschreven. Appellant had, mede gelet op de aard van zijn werkzaamheden, moeten weten dat hij op grond van artikel 70 van de ZW in samenhang met artikel 7:629 van het BW als DGA bij ziekte recht had op loondoorbetaling van de B.V. Appellant heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat, omdat hij wist dat een DGA niet (verplicht) verzekerd is, hij juist daarom zijn vrijwillige verzekering, ondanks wijziging van de rechtsvorm van zijn bedrijf, heeft gehandhaafd. Daarbij wijst hij op de brief van 24 juni 2016 waarin het Uwv appellant adviseert om de vrijwillige verzekering te beëindigen indien sprake is van een DGA-positie. Brieven met een gelijke strekking zijn ook in 2014 en 2015 verstuurd. Daaruit heeft appellant afgeleid dat hij zich als DGA wel vrijwillig kon (blijven) verzekeren en daardoor ook aanspraak kon maken op ziekengeld. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Van appellant had mogen worden verwacht dat hij bij een ingrijpende wijziging als de overgang in rechtsvorm van een eenmanszaak naar een B.V. bij het Uwv informatie had ingewonnen over de eventuele gevolgen voor zijn rechtspositie. De gevolgen van het achterwege laten hiervan liggen binnen zijn risicosfeer. Dat appellant voor de oprichting van de B.V.’s een accountant heeft ingeschakeld die hem niet juist heeft voorgelicht over de consequenties van deze gewijzigde rechtsvorm is eveneens een omstandigheid die voor rekening en risico van appellant komt.

4.8.

Conclusie van het voorgaande is dat sprake is van een uitzonderingsgeval als bedoeld in 4.5 op grond waarvan het Uwv op goede gronden de ZW-uitkering van appellant heeft ingetrokken en teruggevorderd.

4.9.

In 4.1 tot en met 4.3 is vastgesteld dat de bestreden besluiten berusten op een onjuiste wettelijke grondslag. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht worden gepasseerd, omdat appellant hierdoor niet is benadeeld. Het Uwv heeft terecht, zij het op een andere grond, besloten dat appellant geen aanspraak had op (uitbetaling van) ziekengeld en de ZW-uitkering van appellant over de periode van 7 februari 2013 tot 2 februari 2015 ingetrokken, teruggevorderd en ingevorderd. De aangevallen uitspraak zal dan ook – zij het met enige verbetering van gronden – worden bevestigd.

4.10.

Nu de bestreden besluiten in stand blijven, is er geen aanleiding voor een schadevergoeding. Het verzoek om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van schade zal daarom worden afgewezen.