Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2006, AW3551, 04/1996 DK

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Douanekamer

Uitspraak

1. De procedure

1.1. Op 27 mei 2004 is bij de douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) een beroepschrift ingekomen van mr. L R, aangevuld bij brief van 18 juni 2004. Het beroep is ingediend namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. te B, belanghebbende en is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Zuid/kantoor Heerlen (hierna: de inspecteur) van 19 april 2004, nr. 03/67/6535/143. Bij deze uitspraak werd het bezwaar van belanghebbende tegen de in één aanslagbiljet, gedateerd 2 oktober 2003, kenmerk 0041.16.082-00.7.0597, vervatte uitnodigingen tot betaling van € 2.422,44 aan omzetbelasting en € 29.813,76 aan douanerechten, ongegrond verklaard.

1.2. Van belanghebbende is door de griffier een griffierecht geheven van € 273.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 25 oktober 2005. De zaak is gelijktijdig behandeld met die welke onder nummer 04/1796 DK bij de Douanekamer is geregistreerd. Namens belanghebbende zijn verschenen haar gemachtigde mr. M en J, directeur van haar opdrachtgever, alsmede namens de inspecteur mr. T. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd. De Douanekamer rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. De Douanekamer heeft het onderzoek ter zitting geschorst en heeft bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. In het kader van een vooronderzoek door een raadsheer-commissaris zijn partijen uitgenodigd voor een zitting op 7 december 2005 en is belanghebbende de gelegenheid geboden te dezer zitting de door haar aangeboden getuigen te doen horen. Op verzoek van belanghebbende heeft de Douanekamer de zitting uitgesteld tot 10 januari 2006. In de op 6 december 2005 voor die zitting aan partijen gezonden uitnodiging is vermeld dat verder uitstel niet zal worden verleend.

1.6. Ter zitting van 10 januari 2006 zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen mr. M voornoemd, vergezeld van J, alsmede namens de inspecteur mr. T en drs. H. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft de gelegenheid gehad zich over deze bijlagen uit te laten. De Douanekamer rekent deze pleitnota en de vermelde bijlagen tot de stukken van het geding.

1.7. Desgevraagd hebben partijen ter zitting van 10 januari 2006 toestemming gegeven dat zonder nadere zitting uitspraak zal worden gedaan. De Douanekamer heeft bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende, douane-expediteur, beschikt over een vergunning toegelaten afzender als bedoeld in artikel 398 van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW). Op 20 november 2002 heeft zij in opdracht van B.V., thans te B aangifte gedaan voor extern communautair douanevervoer van een zending bestaande uit 2400 colli verse knoflook van origine uit China met een waarde van € 10.560 (hierna ook: de goederen), en heeft zij onder nummer 21525 een document T1 opgemaakt (hierna: het document). Als geadresseerde van de zending is op het document A S.A.S. te N (Italië) vermeld. Het kantoor van bestemming is blijkens het document T (Italië). In de vakken 18 – “identiteit en nationaliteit van het vervoermiddel bij vertrek” – en 21 – “identiteit en nationaliteit van het grensoverschrijdende vervoermiddel” – van het document is vermeld “auto”.

2.2. Het vervoer van de goederen werd in opdracht van A S.A.S. verricht door Z S.r.l. te P (Italië).

2.4. Bij brief van 26 maart 2003, en vervolgens weer bij brief van 25 juni 2003, heeft de inspecteur een verzoek tot nasporing gericht aan het douanekantoor T (Italië).

2.5. Op 2 oktober 2003 heeft de inspecteur de uitnodigingen tot betaling vastgesteld, tegen welke uitnodigingen tot betaling belanghebbende tijdig bezwaar heeft ingediend.

2.7. Bij brief van 14 januari 2004 heeft de douane te P (Italië) aan de inspecteur bericht dat de zending noch het daarop betrekking hebbende document aldaar zijn aangeboden en dat nader onderzoek heeft uitgewezen dat A failliet is verklaard, dat de administratie is weggehaald of vernietigd en dat de vertegenwoordiger van A hierom en om andere redenen is gearresteerd. In antwoord op de onder 2.4 bedoelde verzoeken tot nasporing is vervolgens op 12 februari 2004 bij de inspecteur van de douane te P (Italië) het bericht ingekomen dat noch de zending noch het daarop betrekking hebbende document aldaar werden aangeboden en dat over de verblijfplaats van de zending en document geen nadere gegevens konden worden verkregen. Voorts is in het bericht vermeld dat “Porto Nogaro’s custom office informs that the firm went bankrupt and the principal is serving time”.

3. Het geschil

4. Het standpunt van belanghebbende

4.1. Gelet op de gang van zaken en de jurisprudentie van het Hof van Justitie moet worden vastgesteld dat de zending aan het douanetoezicht is onttrokken. Uit de overgelegde kopieën van stukken, zoals de CMR-vrachtbrief, blijkt echter dat de goederen in Italië zijn afgeleverd. Aangezien de goederen bij A S.A.S. zijn aangekomen moet ervan worden uitgegaan dat de goederen in Italië aan de regeling zijn onttrokken.

4.2. In de mededeling omtrent niet beëindiging van de regeling douanevervoer heeft de inspecteur er niet op gewezen dat belanghebbende ook de mogelijkheid had aan te tonen waar de onttrekking heeft plaatsgevonden. Daarom kan niet worden toegekomen aan de fictie van artikel 215 van het Communautair douanewetboek (CDW) op grond waarvan de douaneschuld geacht wordt te zijn ontstaan waar de goederen onder de regeling douanevervoer zijn geplaatst. Nederland is derhalve niet inningsbevoegd.

4.3. De inspecteur had het bezwaarschrift moeten opvatten als een verzoek om kwijtschelding in de zin van artikel 239 van het CDW. In aanmerking nemende de zorgvuldigheid waarmee belanghebbende heeft gehandeld – zij heeft alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat het document werd gezuiverd – zou het onder de gegeven omstandigheden onredelijk en onbillijk zijn de rechten niet kwijt te schelden. De reden waarom de douaneregeling niet op regelmatige wijze is beëindigd, is gelegen in het feit dat de administratie van A S.A.S. is weggenomen of vernietigd. Mede daarom is de directeur van dit bedrijf in hechtenis genomen. Het nalatig handelen dient uitsluitend aan A S.A.S. te worden toegerekend. Belanghebbende heeft hiermee niets te maken. Belanghebbende kan geen manipulatie dan wel klaarblijkelijke nalatigheid worden verweten.

4.4. De uitnodiging tot betaling is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Bij het opleggen van de uitnodiging tot betaling heeft de inspecteur geen rekening gehouden met alle feiten en omstandigheden van de zaak. Voorts heeft de inspecteur verzuimd het bezwaarschrift aan te merken als een verzoek om kwijtschelding in de zin van artikel 239 van het CDW.

5. Het standpunt van de inspecteur

5.1. De onderhavige zending is niet aangeboden bij het kantoor van bestemming. Belanghebbende heeft geen bewijsmiddelen overgelegd die voldoen aan de eisen van artikel 365 van de UCDW. Bovendien hebben de door de douane ingestelde nasporingsonderzoeken niet uitgewezen wat er met de zending is gebeurd. De goederen zijn derhalve onttrokken aan het douanetoezicht. Aangezien belanghebbende als aangever degene is die de verplichtingen moet nakomen die voortvloeien uit het gebruik van de douaneregeling, is zij terecht als douaneschuldenaar aangemerkt. Een en ander geldt zowel voor de douanerechten als voor de omzetbelasting.

5.2. Bestreden wordt belanghebbendes stelling dat de goederen bij de voorziene ontvanger, A S.A.S. zijn aangekomen. De nauwelijks leesbare kopie van de CMR-vrachtbrief, die bovendien niet gewaarmerkt is door de Italiaanse douane, kan niet dienen als bewijs. Aan belanghebbende is alle gelegenheid geboden om het vereiste bewijs te leveren. Er is op geen enkele wijze aangetoond wat er met de goederen is gebeurd, waar deze terecht zijn gekomen en welke personen daarbij een rol hebben gespeeld.

5.3. Een verzoek om terugbetaling in de zin van artikel 239 van het CDW dient afzonderlijk door middel van een daartoe strekkend verzoek te worden ingediend, waarbij de tot staving van het verzoek aangevoerde argumenten dienen te beantwoorden aan één van de omstandigheden bedoeld in de artikelen 900 tot en met 903 van de UCDW en deze geen frauduleuze handeling noch kennelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende inhouden. Belanghebbende heeft noch een verzoek ingediend, noch omstandigheden aangetoond als hier bedoeld.

5.4. Uit de omstandigheid dat in casu is afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 38, eerste lid, van de Douanewet, mag niet worden afgeleid dat de inspecteur van mening is dat het niet zuiveren niet aan belanghebbende kan worden toegerekend en dat er daarom sprake is van afwezigheid van alle schuld.

6. Rechtsoverwegingen

6.1. Onttrekking

De Douanekamer stelt voorop dat partijen eenparig van mening zijn dat de goederen aan het douanetoezicht zijn onttrokken in de zin van artikel 203, eerste lid, van het CDW respectievelijk artikel 7, derde lid van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting. De Douanekamer zal partijen hierin volgen, nu dit standpunt – in aanmerking nemende onder meer de arresten van het Hof van Justitie van 1 februari 2001, zaak C-66/99 (Wandel, Jurispr. blz. I-873), van 11 juli 2002, zaak C-371/99 (Liberexim, Jurispr. blz. 1-06227) en van 12 februari 2004, zaak C-337/01 (Hamann, onder meer gepubliceerd in Douanerechtspraak 2004/29) – geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en gedragen wordt door de feiten.

6.2. Plaats van de onttrekking

6.2.1. Ingevolge artikel 215, eerste lid, van het CDW ontstaat de douaneschuld – voor zover hier van belang – op de plaats waar de feiten zich voordoen die tot het ontstaan van deze schuld leiden, dan wel, indien de plaats van het belastbare feit niet kan worden vastgesteld, op de plaats waar de goederen onder de betrokken regeling zijn geplaatst. Daarbij heeft, zo volgt uit de onder 6.1. vermelde arresten van het Hof van Justitie, te gelden dat het tijdstip en de plaats waarop zich het belastbare feit in de zin van artikel 203, eerste lid van het CDW voordoet, het tijdstip en de plaats zijn waar de eerste handeling of het eerste nalaten is begaan dat tot gevolg heeft dat de bevoegde douaneautoriteit, al is het maar tijdelijk, geen toegang heeft tot onder douanetoezicht staande goederen en de in de communautaire douanewetgeving voorziene controles niet kan uitvoeren.

6.2.2. Naar het oordeel van de Douanekamer heeft belanghebbende met al hetgeen zij heeft aangevoerd niet bewezen dat de onttrekking als bedoeld in 6.1 heeft plaatsgevonden in Italië. Daartoe zijn met name onvoldoende de – slecht leesbare – stempelafdruk voor ontvangst op de CMR-vrachtbrief en het betalingsbewijs, een en ander als vermeld onder 2.6, nu deze stukken onverlet laten dat de (eerste) onregelmatigheid welke als onttrekking in de zin van artikel 203, eerste lid, van het CDW respectievelijk artikel 7, derde lid, van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting elders heeft plaatsgevonden. Nu omtrent de woon- of verblijfplaats van de directeur van de inmiddels failliet verklaarde onderneming Z S.r.l. niets bekend is, en niet is gesteld of anderszins is gebleken dat deze directeur degene was die zelf het transport van de goederen heeft uitgevoerd en verklaringen omtrent het feitelijke verloop van het vervoer zou kunnen geven, ziet de Douanekamer geen aanleiding om bedoelde directeur met toepassing van artikel 8:63, derde lid, van de Awb als getuige op te roepen.

6.2.3. Uit hetgeen onder 6.2.1. en 6.2.2. is overwogen, volgt dat de douaneschuld met toepassing van artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje moet worden vastgesteld.

6.2.4. Uit het onder 6.1 vermelde arrest van 11 juli 2002, zaak C-371/99 volgt dat de plaats waar de onttrekking aan een douaneregeling in de zin van vermeld artikel 7, derde lid, van de Zesde richtlijn plaatsvindt, samenvalt met de plaats waar de douaneschuld ontstaat. In dit verband wijst de Douanekamer tevens op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003, nr. 37 519 (BNB 2003/252). Uit de hier vermelde arresten volgt dat, gelet op hetgeen onder 6.2.3 is overwogen, moet worden geoordeeld dat de onttrekking in de zin van artikel 18, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) met overeenkomstige toepassing van artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje, van het CDW en de daaraan gekoppelde procedurevoorschriften moet worden vastgesteld (zie 6.3.).

6.3. Bevoegdheid tot inning van de rechten

6.3.1. Hetgeen in artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje is bepaald, brengt met zich – mede in aanmerking nemende het arrest van het Hof van Justitie van 21 oktober 1999, zaak C-233/98 (Lensing & Brockhausen; Jur. blz. I-7349) – dat de lidstaat waartoe het kantoor van vertrek behoort slechts bevoegd is douanerechten te innen indien de daarvoor geldende procedurevoorschriften zijn gevolgd. Ten tijde van de onderhavige onttrekking gold te dezen artikel 365 van de UCDW, in het eerste lid waarvan is bepaald dat wanneer exemplaar 5 van de aangifte voor douanevervoer niet binnen twee maanden na aanvaarding van de aangifte bij de douaneautoriteiten van de lidstaat van vertrek is teruggekeerd, deze autoriteiten dit aan de aangever mededelen met het verzoek het bewijs te leveren dat de regeling is beëindigd. Met de onder 2.3 geciteerde passages uit de “mededeling niet beëindiging van douanevervoer” van 29 januari 2003 is naar het oordeel van de Douanekamer aan deze voorwaarde voldaan. Dat de inspecteur bij deze mededeling niet uitdrukkelijk heeft vermeld dat belanghebbende (ook) de gelegenheid had te bewijzen waar de onttrekking had plaatsgevonden, doet daaraan niet af, nu artikel 365 van de UCDW deze eis niet stelt.

6.3.2. Het onder 6.3.1. overwogene brengt met zich dat de douaneschuld ter zake van de onttrekking van de goederen is ontstaan in Nederland, als lidstaat waar de goederen onder de regeling extern communautair douanevervoer zijn geplaatst en dat Nederland, nu voldaan is aan de vereisten van artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje, van het CDW bevoegd is de douaneschuld te innen.

6.3.3. Nu geen beroep is gedaan op toepassing van het bepaalde in artikel 23 van de Wet OB gaat de Douanekamer er, mede gelet op leveringsvoorwaarde free on truck, opgenomen in de onder 2.6 vermelde factuur, van uit dat deze bepaling niet van toepassing is. De heffing van de omzetbelasting ter zake van invoer geschiedt derhalve krachtens artikel 22, eerste lid, van de Wet OB, op de wijze als bepaald in de douanewetgeving. Tot de daarbij in acht te nemen bepalingen behoort, naar volgt uit het eerdervermelde arrest van de Hoge Raad van 11 april 2003, nr. 37 519, ook artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje, van het CDW juncto artikel 365 van de UCDW. Nu, zoals onder 6.3.2. is geoordeeld, voldaan is aan de in deze bepalingen gestelde voorwaarden, moet worden geoordeeld dat de goederen in Nederland zijn ingevoerd in de zin van artikel 18, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet OB en dat de inspecteur bevoegd is de ter zake van deze invoer verschuldigde omzetbelasting te innen.

6.4. Verzoek artikel 239 van het CDW

6.4.1. Ingevolge artikel 239, tweede lid, van het CDW kan worden overgegaan tot terugbetaling of kwijtschelding van rechten om de in het eerste lid van die bepaling genoemde redenen, indien bij het betrokken douanekantoor vóór het verstrijken van een termijn van twaalf maanden na de mededeling van de rechten, een daartoe strekkend verzoek wordt ingediend. De voorwaarden waaraan een dergelijk verzoek moet voldoen, zijn neergelegd in de artikelen 878 en verder van de UCDW. Naar het oordeel van de Douanekamer kan het tot de gedingstukken behorende bezwaarschrift van belanghebbende van 8 november 2003, niet worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW, reeds niet omdat in dit bezwaarschrift niet alle gegevens zijn vermeld welke op grond van de artikelen 878, tweede lid, juncto 881, eerste lid, van de UCDW juncto bijlage 111 bij deze verordening in een zodanig verzoek moeten zijn opgenomen. Ook ambtshalve had de inspecteur naar het oordeel van de Douanekamer niet de plicht te beoordelen of het bezwaarschrift als (onvolledig) verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW diende te worden aangemerkt. Het beroep van belanghebbende op de uitspraak van de Douanekamer van 28 april 2005, nr. 03/1359 DK treft geen doel, nu in die procedure een (ontvankelijk) verzoek om terugbetaling door de belanghebbende was ingediend en het door de inspecteur te verrichten ambtshalve onderzoek in die procedure niet de vraag betrof of een geschrift als verzoek om terugbetaling had moeten worden aangemerkt.

6.4.2. In het licht van hetgeen onder 6.4.1 is overwogen en te meer nu in deze zaak niet is komen vast te staan dat belanghebbende het slachtoffer van fraude is geweest, acht de Douanekamer door belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden gezegd dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 239 van het CDW.

6.5. Beginselen van behoorlijk bestuur

6.5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur bij het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel door geen rekening te houden met alle feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak. De Douanekamer volgt belanghebbende hierin niet. Bij het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling heeft de inspecteur alle daartoe geldende (wettelijke) voorschriften in acht genomen en heeft hij – naar de hem toentertijd bekende gegevens omtrent de zaak – de uitnodigingen tot betaling vastgesteld. De Douanekamer wijst er in dit verband nog op dat belanghebbende heeft verkozen niet te reageren op de onder 2.3 vermelde “mededeling niet-beëindiging regeling douanevervoer”. Zoals reeds onder 6.4 overwogen heeft de inspecteur evenmin in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld door het bezwaarschrift niet als een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW aan te merken. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is naar het oordeel van de Douanekamer mitsdien geen sprake.

6.5.2. Indien en voorzover belanghebbende nog bedoeld heeft zich te beroepen op het vertrouwensbeginsel, faalt dit beroep, reeds omdat van de zijde van de inspecteur geen uitlatingen zijn gedaan of handelingen zijn verricht welke bij belanghebbende het vertrouwen hadden kunnen wekken dat geen uitnodigingen tot betaling zouden worden vastgesteld.

6.6. Conclusie

Uit al het vorenoverwoge volgt dat de inspecteur terecht de onder 1.1 vermelde uitnodigingen tot betaling heeft vastgesteld. Het beroep is mitsdien ongegrond.

7. Proceskosten

De Douanekamer acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

De Douanekamer verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld op 18 april 2006 door mrs. J.W.M. Tijnagel, voorzitter, en M.E. van Hilten en M.J. Kuiper, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.G. van Aalst als griffier.

De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

De griffier: De voorzitter:

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.