Gerechtshof Amsterdam, 01-06-2006, AY7023, 544/05

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERRY SPORT B.V., gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZIWI B.V., gevestigd te Assen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRANCISCO B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KFC HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTEN,

procureur: mr. A.D. Flesseman,

de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS

ZORGVERZEKERAARS, tevens handelende onder de naam “SBZ”,

gevestigd te Zeist,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. W. Raas-de Lange.

4.1.1 In 2001 is in Amersfoort onder de naam Amicitia een nieuw winkelcentrum geopend met ongeveer 5000 m2 winkelruimte. Het winkelcentrum ligt tussen het oude stadshart van Amersfoort en de Stadsring. Het winkelcentrum is ten opzichte van de omliggende omgeving verdiept aangelegd en via trappen toegankelijk. Het hoofdgebouw, de oude sociëteit Amicitia, is bovendien toegankelijk via een bordes op straatniveau.

De winkels liggen grotendeels aan weerszijden van een – verdiept liggende – promenade.

4.1.2 Het winkelcentrum is ontwikkeld door ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. (verder: ING Vastgoed) ten behoeve van SBZ als belegger. ING Vastgoed heeft het project in een brochure aan de markt gepresenteerd. Het lag in de bedoeling om het winkelcentrum hoogwaardig in te vullen met winkels en horeca die het winkelcentrum tot een trekpleister zouden kunnen maken. Daarbij streefde ING Vastgoed een zodanig branchepatroon na dat het voor de consument een zo evenwichtig en compleet mogelijk aanbod zou inhouden.

In overeenstemming daarmede heeft ING Vastgoed huurders gezocht en huurovereenkomsten gesloten, met inbegrip van bestemmingsclausules en assortiments-/exploitatie-omschrijvingen waarmee de nodige sturing zou kunnen worden gegeven aan branchering.

4.1.3 De huurders hebben alle op verschillende data in 2001 huurovereenkomsten met ING Vastgoed gesloten.

Perry, althans haar rechtsvoorgangster, huurde verdeeld over drie verdiepingen 77 m2, 1.142 m2 en 151 m2 b.v.o. De aanvangshuurprijs bedroeg NLG 433.175,- per jaar exclusief BTW. Bovendien verbond zij zich om een promotiebijdrage en een vergoeding voor bijkomende diensten en leveringen te betalen.

De overeengekomen bestemming luidde: detailhandel in sportartikelen en (sport)kleding binnen de formule en onder de handelsnaam “Perry”.

Ziwi huurde op de begane grond 514 m2 b.v.o. De aanvangshuurprijs bedroeg NLG 265.000,- per jaar exclusief BTW. Ook verbond zij zich om een promotiebijdrage en een vergoeding voor bijkomende diensten en leveringen te betalen. De overeengekomen bestemming luidde: detailhandel ten behoeve van de verkoop van schoenen en aanverwante artikelen e.e.a. conform de formule “Ziengs”.

Francisco huurde 134 m2 verhuurbare oppervlakte langs de verdiepte winkelpromenade. De aanvangshuurprijs bedroeg NLG 107.200,- per jaar exclusief BTW. Bovendien verbond zij zich om een promotiebijdrage en een vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten te betalen. De overeengekomen bestemming luidde: detailhandel van een culinaire cadeaushop binnen de formule en onder de handelsnaam “Oil Vinegar & Co”.

KFC huurde op de begane grond en de daaronder gelegen verdieping respectievelijk ca 184 m2 en ca 226 m2 verhuurbare oppervlakte alsmede een terras groot ca 150 m2 op de begane grond. De aanvangshuurprijs bedroeg NLG 250.000,- exclusief BTW. Ook verbond zij zich om een promotiebijdrage en een vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten te betalen.

De overeengekomen bestemming luidde: exploitatie van een kiprestaurant met hoogwaardige uitstraling (...).

Eveneens werd winkelruimte verhuurd aan Marca Family Fashion (verder: Marca), dat kleding verkoopt. Dat was een relatief grote ruimte: zo’n 700 tot 800 m2. Daarmee was Marca in Amicitia een zogenoemde grote huurder.

Aan de vennootschap onder firma X (verder: X) werd 123 m2 verhuurd, aan de vennootschap onder firma Y (verder: Y) werd eveneens winkelruimte verhuurd.

4.1.4 Drs. B.J. Wientjes, verbonden aan Statement real Estate bericht bij brief van 29 april 2004 dat de door Ziwi voor haar winkelruimte in Amicitia betaalde huur overeenkomt met een huurprijs voor een A-locatie.

Henriëtte Hilders, verbonden aan Hilders en Van Sabben Commercieel Vastgoed B.V. komt in een brief van 3 mei 2004 tot de beredeneerde slotsom dat in Amicitia vrijwel op A1 niveau verhuurd werd.

4.1.7 Tussen SBZ en een groot aantal van haar huurders is geschil ontstaan over Amicitia, zowel over de omvang van de verschuldigde huur als over de reikwijdte van de contractuele exploitatieverplichting.

Een aantal huurders heeft met ingang van 1 januari 2004 de nakoming van de huurbetalingsverplichting opgeschort.

Een deel van de huurders van het eerste uur is vertrokken.

4.1.8 X heeft voortijdig, per 31 december 2002, een einde gemaakt aan de huur door middel van een beëindigingsovereenkomst met SBZ.

Ziwi heeft haar bedrijfsactiviteiten in Amicitia begin februari 2004 gestaakt en de winkel ontruimd. Een door SBZ aangespannen kort geding heeft daarin geen verandering gebracht, ook niet in hoger beroep. Het door de kantonrechter te Amersfoort op 19 mei 2004 in kort geding uitgesproken vonnis is door dit hof bij arrest van 20 januari 2005 bekrachtigd.

Marca heeft Amicitia in augustus 2004 verlaten. Per 1 december 2005 is met haar een huurbeëindigingsovereenkomst gesloten.

In haar vonnis van 27 april 2005 heeft de kantonrechter te Amersfoort vastgesteld dat de huurovereenkomst van WFM met SBZ met betrekking tot haar winkelruimte in Amicitia zal eindigen per 1 juli 2005.

Ook andere ondernemers hebben de wens te kennen gegeven hun winkel te sluiten en zijn hier in een aantal gevallen toe overgegaan.

4.1.10 Perry, Ziwi, Francisco en KFC hebben eind 2003 SBZ in rechte betrokken. Zij hebben, zeer kort samengevat en op verschillende rechtsgrondslagen, vorderingen ingesteld die (na wijziging van eis) erop neerkomen dat de huurovereenkomst eindigt, dat voor alle huurders de door hen verschuldigde huurprijs lager wordt, dat te veel betaalde huur wordt gerestitueerd, dat SBZ gebreken aan Amicitia herstelt en tot slot dat SBZ de door hen geleden schade vergoedt.

De huurders hebben een reeks oorzaken voor de tegenvallende bezoekersaantallen genoemd welke oorzaken huns inziens voor rekening van de verhuurder moeten worden gebracht.

SBZ heeft daartegenover een veroordeling van de huurders tot betaling van huur gevorderd.

De kantonrechter heeft het standpunt van de huurders niet aanvaard en al hun vorderingen afgewezen in het vonnis waarvan beroep. De vordering van SBZ is toegewezen.

4.1.11 De kantonrechter heeft in haar oordeel tot uitgangspunt gekozen dat alle partijen teleurgesteld zijn in hun verwachtingen van Amicitia. In de kern gaat het in deze procedure evenwel, aldus de kantonrechter, om de vraag of de teleurgestelde verwachtingen grond bieden voor toewijzing van (een van) de vorderingen van de huurders.

Haars inziens is geen sprake van enig gebrek van het gehuurde als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel van een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 BW. Zonder garanties kunnen, aldus de kantonrechter, tegenvallende bezoekersaantallen/omzetten niet een zodanig gebrek respectievelijk een zodanige tekortkoming opleveren, zeker niet bij een nieuw winkelcentrum waarvan per definitie onzeker is of het gaat lopen, en bij professionele huurders die weten wat ze doen als ze huren in zo’n winkelcentrum. De huurders mochten op grond van al hetgeen zij wisten en behoorden te weten bij het aangaan van de overeenkomst ook niet meer verwachten.

De klachten van de huurders over Amicitia zijn verder naar het oordeel van de kantonrechter niet van dien aard dat moet worden geoordeeld dat SBZ gebrekkig heeft gepresteerd. Dat geldt voor de zichtbaarheid, herkenbaarheid en toegankelijkheid van Amicitia, voor de ‘routing’ en aansluiting op het kernwinkelgebied van Amersfoort, voor de branchering en het niveau van de aangetrokken winkels en tot slot voor de leegstand.

Op dezelfde voet heeft de kantonrechter het beroep op dwaling verworpen. Zij heeft niet aanvaard dat bij de huurders van een onjuiste voorstelling van zaken sprake zou zijn geweest en zeker niet een onjuiste voorstelling van zaken waarvan aan hen geen verwijt zou kunnen worden gemaakt. Voor wat betreft de structurele en aanhoudende leegstand kwam de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van teleurgestelde toekomstverwachtingen.

Het beroep van de huurders op onvoorziene omstandigheden heeft hetzelfde lot getroffen.

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft de kantonrechter ten slotte in dit geval evenmin aanvaard. Zij heeft in dit verband bij haar belangenafweging in het bijzonder ook aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat SBZ, een pensioenfonds, nog jarenlang getroffen wordt door de tegenvallende beleggingswaarde van Amicitia.

4.2 In dit hoger beroep stellen de grieven vrijwel alle door de kantonrechter behandelde kwesties aan de orde. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking op de wijze die het hof hierna zal kiezen.

Bij de bespreking van de grieven wil het hof het volgende vooropstellen.

In de kern gaat het tussen partijen om de vraag wat, bij gebreke van een specifieke contractuele voorziening (garantie in de bewoordingen van de kantonrechter), in de rechtsverhouding van de huurders en SBZ tot het ondernemersrisico van de huurders moet worden gerekend, en om de vraag of de teleurstellende bezoekersaantallen, dan wel bepaalde oorzaken daarvan (en zo ja welke oorzaken), zijn op te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204, tweede lid BW.

Voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals in het onderhavige geval een winkelcentrum, zullen ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere gedeelten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek in de bovenbedoelde zin kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de vorenbedoelde zin, en de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn.

Bij de beantwoording van de hierboven onder woorden gebrachte vraag mag immers de specifieke situatie waarom het hier gaat niet uit het oog worden verloren. Het gaat telkens om de verhuur van een gedeelte van een nieuw te bouwen winkelcentrum welke situatie wordt gekenmerkt door beloftevolle mogelijkheden maar ook door de onzekerheid of die verwachtingen wel zullen uitkomen.

4.3 Met de grieven IV tot en met XXII is de vraag aan de orde gesteld of aan SBZ kan worden verweten dat aan het verhuurde een gebrek kleeft als bedoeld in artikel 7:204 BW dan wel of SBZ is tekortgeschoten in de zin van artikel 6:74 BW. Voorts beroepen de huurders zich erop dat SBZ een aantal garanties heeft gegeven die zij niet is nagekomen.

Ook zonder expliciete garanties in de huurovereenkomst kan aan gebreken in de zin van artikel 7:204 BW betekenis toekomen. Deze gebreken boeten niet aan betekenis in door de professionaliteit van de huurder.

Daarbij heeft te gelden dat alleen die gebreken in deze zaak van betekenis zijn die niet getroffen worden door de uitsluiting van aansprakelijkheid voorzien in de artikelen 6.5 en 6.6 van de Algemene Voorwaarden die van de huurovereenkomsten deel uitmaken. Het bepaalde in artikel 1.1 van de huurovereenkomsten leidt in dit verband niet tot een ander oordeel.

4.4 De huurders voeren aan dat Amicitia een reeks essentiële bouwkundige, opzettechnische en conceptuele gebreken kent en dat tegenvallende bezoekersaantallen daarvan het gevolg zijn.

Als bouwkundige en opzettechnische gebreken merken de huurders aan dat SBZ verzuimd heeft Amicitia zichtbaar, herkenbaar en aantrekkelijk alsmede toegankelijk te maken.

Verder noemen de huurders als opzettechnische gebreken dat SBZ verzuimd heeft aansluiting te creëren met het omliggende gebied en verzuimd heeft bronpunten te creëren.

Tot slot beroepen de huurders zich op het conceptuele gebrek dat SBZ verzuimd heeft een duidelijke branchering toe te passen.

Ter ondersteuning van hun standpunt beroepen de huurders zich op diverse rapporten die na onderzoek over Amicitia zijn uitgebracht, te weten:

- het rapport van Kats & Waalwijk Vastgoedmanagement B.V. (K&W) dd. 11 april 2003, vervaardigd in opdracht van SBZ,

- het rapport van MKB Reva B.V. dd. 21 juli 2003, opgemaakt door T. Pals en drs. R. Sluiskes, vervaardigd in opdracht van Retail Network (de ‘eigenaar’ van Perry),

- het rapport van Ecorys-Kolpron dd. 9 september 2003, vervaardigd in opdracht van ING Real Estate,

- de rapportage van BRO dd. 21 september 2004, vervaardigd op verzoek van de huurders,

- het aanvullende rapport van K&W dd. 10 juni 2005, vervaardigd in opdracht van SBZ.

4.8 Hetgeen de huurders SBZ specifiek onder verwijzing naar de beschikbare rapportage verwijten ten aanzien van de ligging van Amicitia heeft het hof niet tot andere gedachten gebracht.

Die rapportage laat zien dat maatregelen denkbaar zijn die de kans op een succesvol Amicitia optimaliseren. Die rapportage rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat de huurders er geen rekening mee behoefden te houden dat de ligging van Amicitia nadelen zou kunnen hebben. Die ligging impliceerde met name dat er nog geen passantenstroom was.

4.10 De stellingen van de huurders ten aanzien van de trappen die naar de winkelpromenade leiden, behoeven naar het oordeel van het hof in dit verband nader onderzoek. Dat de huurders wellicht bouwtekeningen hebben kunnen inzien waarop die trappen voorkwamen, staat daaraan niet in de weg.

Die trappen zouden volgens de huurders de toegankelijkheid van Amicitia nodeloos beperken, doordat de beloopbaarheid slecht is. Zij “lopen niet lekker” en schrikken bezoekers af. Voorstelbaar is dat trappen zodanig zijn geconstrueerd dat zij de toegankelijkheid van Amicitia negatief beïnvloeden en daardoor een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW opleveren.

Het staat het hof niet aanstonds voor ogen hoe een onderzoek naar de kwaliteit van de trappen het best kan worden vormgegeven. Daarvoor staan verschillende methoden ter beschikking waaronder een onderzoek door deskundigen het meest voor de hand ligt. Alvorens een keuze te maken wil het hof partijen daarover aan het woord laten, eerst de huurders die hier de bewijslast dragen en daarna SBZ. Mochten partijen een voorkeur uitspreken voor een deskundigenbericht, dan verneemt het hof graag welke deskundigenheid vereist is, of onderzoek door een of meer deskundigen wordt verlangd en welke personen partijen op het oog hebben, bij voorkeur – na overleg tussen partijen – dezelfde personen.

4.11 De stellingen van de huurders zijn voor het overige niet toereikend om te veronderstellen dat zich in Amicitia relevante gebreken voordoen.

Dat betekent dat de stellingen van de huurders ook niet toereikend zijn om ingang te doen vinden dat SBZ zich onvoldoende heeft ingespannen om die gebreken te verhelpen.

De omstandigheid dat SBZ zich een reeks inspanningen getroost heeft om de passantenstroom op gang te brengen, rechtvaardigt evenmin de gevolgtrekking dat aan het gehuurde relevante gebreken kleven.

Dat reeds vanaf de opening op goede grond kritiek op Amicitia mogelijk was (leegstand, gebrekkige branchering) brengt daarin geen verandering. In dit verband valt op dat gesteld noch gebleken is dat huurders zijn weggebleven omdat Amicitia qua ontwerp en concept aanwijsbare gebreken zou vertonen.

Of het lukt om in een winkelcentrum alle beschikbare ruimte te verhuren en de beoogde branchering te bewerkstelligen is nu eenmaal ook onderworpen aan de goede en kwade kansen van de markt.

4.12 Ook is er onvoldoende aanknopingspunt om te oordelen dat SBZ anderszins tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de verbintenissen die op haar als verhuurder rusten. Vermeldenswaard is hier nog dat zij de deskundige K&W heeft ingeschakeld teneinde advies in te winnen omtrent hetgeen haar te doen stond teneinde de passantenstroom op gang te brengen. Er is geen goede grond om aan te nemen dat SBZ de adviezen van K&W niet ter harte zou hebben genomen; de huurders hebben terzake in ieder geval onvoldoende gesteld. Verder heeft te gelden dat niet alle adviezen aanstonds uitvoerbaar waren. Zo was SBZ afhankelijk van de medewerking van anderen, waaronder de gemeente Amersfoort. Verder geldt ook hier dat SBZ commercieel succes niet kan afdwingen en bijvoorbeeld leegstand niet steeds kan voorkomen.

Dat de sfeer en uitstraling van Amicitia door al die tegenvallers te lijden hebben gehad is evident, maar relevant tekortschieten van SBZ levert zulks niet op. De huurders stellen hier te hoge eisen aan SBZ.

4.13 In de memorie van grieven hebben de huurders onder het kopje “Garanties en toezeggingen; in het kader van de gebrekenregeling niet relevant” gesteld dat SBZ diverse toezeggingen heeft gedaan. Ter ondersteuning van die stelling beroepen zij zich op een citaat van de heer A. van de ondernemersvereniging van Amicitia. In dit citaat reageert A.op het rapport van K&W van 11 april 2003.

Dit citaat biedt tegenover al hetgeen dat in andere richting wijst, waaronder de inhoud van de huurovereenkomsten, onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat SBZ zulke verstrekkende toezeggingen heeft gedaan als daarin vermeld. Dat geldt te meer nu zelfs de uitlating van genoemde A. eerder een inspannings- dan een resultaatsverplichting van SBZ lijkt te impliceren.

Zonder toelichting, die ontbreekt, verdient deze stelling dan ook geen verder onderzoek.

Het bewijsaanbod van de huurders zal als te vaag en niet terzake dienend worden gepasseerd.

4.15 De grieven XXIII tot en met XXV zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op dwaling door de kantonrechter,

de grieven XXVI en XXVII tegen haar verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden. Die grieven falen. De kantonrechter heeft die verweren terecht niet gehonoreerd.

In de toelichting op de grieven is niet erg precies uiteengezet wat in het bijzonder ten grondslag ligt aan het beroep op dwaling en aan het beroep op onvoorziene omstandigheden.

Er is geen goede grond om aan te nemen dat de mislukkingen waarmee de huurders worstelen, de achterblijvende bezoekersaantallen, niet voortkomen uit teleurgestelde toekomstverwachtingen en daarmee een toekomstige omstandigheid vormen als bedoeld in artikel 6:228 BW. Dat moet voor rekening van de huurders blijven. Voor zover de huurders zich wensen te beroepen op een gebrek aan deskundigheid aan hun zijde hebben zij daarmee evenmin succes. Bij huurbetalingsverplichtingen van een omvang als hier aan de orde is, is een dergelijk gebrek aan deskundigheid niet verschoonbaar.

Evenmin is er, het ondernemersrisico van de huurders in aanmerking genomen, goede grond om de tegenvallende bezoekersaantallen te duiden als onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. Toereikende toelichting waarom dat in dit geval anders zou zijn, ontbreekt.

4.16 De bespreking van de overige grieven laat het hof vooralsnog rusten, omdat het eerst de resultaten van het onderzoek naar de trappen wil afwachten.

Het hof realiseert zich daarbij dat de verplichtingen van de huurders vooralsnog in stand blijven, met inbegrip van de volledige huurbetalingsverplichting en exploitatieverplichting. Voorshands is er evenwel onvoldoende reden om vooruit te lopen op de bevindingen van het onderzoek van de trappen, ook niet op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW.

Het hof zal de huurders niet ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 10 maart 2004 en 19 mei 2004.

De grieven XXIII tot en met XXVII falen.

De grieven IV tot en met XXII behoeven nader onderzoek. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van de huurders als bedoeld in rechtsoverweging 4.10

De bespreking van de overige grieven laat het hof vooralsnog rusten in afwachting van het resultaat van het voorgenomen onderzoek.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof zal tot slot bepalen dat van dit tussenarrest beroep in cassatie open staat.