Hoge Raad, 01-02-2008, BB8098, C06/233HR

1 februari 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/233HR

MK/JMH

1. PERRY SPORT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. ZIWI B.V.,

gevestigd te Assen,

3. FRANCISCO INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

4. KFC HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS ZORGVERZEKERAARS, tevens handelende onder de naam SBZ,

gevestigd te Zeist,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Perry Sport c.s. hebben bij afzonderlijke exploten van 25 november 2003 en 8 december 2003 SBZ gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort en vorderingen ingesteld die erop neerkomen dat de huurovereenkomst tussen Perry Sport c.s. en SBZ wordt beëindigd, dat voor alle huurders de door hen verschuldigde huurprijs lager dient te worden, dat te veel betaalde huur dient te worden gerestitueerd, dat SBZ gebreken aan het winkelcentrum Amicitia dient te herstellen en dat SBZ de door hen geleden schade moet vergoeden.

SBZ heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Perry Sport c.s. te veroordelen tot betaling van huur, servicekosten en promotiebijdragen.

De kantonrechter heeft, na tussenvonnissen van 10 maart 2004 en 19 mei 2004, bij eindvonnis van 15 december 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.

Tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis hebben Perry Sport c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 1 juni 2006 heeft het hof Perry Sport c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter van 10 maart 2004 en 19 mei 2004, de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van Perry Sport c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bepaald dat van het tussenarrest cassatieberoep openstaat.

Het tussenarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van het hof hebben Perry Sport c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SBZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Perry Sport c.s. heeft bij brief van 30 november 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 De feiten waarvan in deze zaak - waarin het met name gaat om de vraag of de teleurstellende bezoekersaantallen, dan wel bepaalde oorzaken daarvan, waarmee Perry Sport c.s. zich geconfronteerd zien als huurders van bedrijfsruimte in een nieuw winkelcentrum, zijn op te vatten als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW - moet worden uitgegaan kunnen als volgt worden samengevat.

(i) Perry Sport c.s. hebben bedrijfsruimten gehuurd in het in 2001 geopende, door ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. ten behoeve van SBZ ontwikkelde en inmiddels aan deze stichting toebehorende winkelcentrum Amicitia, gelegen tussen het oude stadshart van Amersfoort en de Stadsring. Dit winkelcentrum is ten opzichte van de omliggende omgeving verdiept aangelegd en via trappen toegankelijk, met dien verstande dat het hoofdgebouw - de oude sociëteit "Amicitia" - ook toegankelijk is via een bordes op straatniveau. De winkels bevinden zich merendeels aan weerszijden van een verdiept liggende promenade.

(ii) ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. heeft het project destijds in een brochure gepresenteerd. Het lag in de bedoeling Amicitia "hoogwaardig in te vullen" met winkels en horecabedrijven, zodat het een trekpleister zou worden. Er werd naar een dienovereenkomstig "branche-patroon" gestreefd en in overeenstemming daarmee zijn huurders (aan)gezocht en huurovereenkomsten gesloten.

(iii) Volgens deskundigen bevinden de toen overeengekomen huurprijzen zich op of nabij het niveau voor A-1 locaties.

(iv) Amicitia is geen succes geworden. Het is niet gelukt om van het begin af aan alle beschikbare ruimten te verhuren. De bezoekersaantallen zijn bij de verwachtingen achtergebleven.

(v) Een aantal huurders heeft met ingang van 1 januari 2004 de huurbetaling opgeschort. Een deel van de huurders van het eerste uur (Marca, Potpourri en WFM) is vertrokken. Ook eiseres tot cassatie Ziwi B.V. heeft haar bedrijfsactiviteiten ter plaatse gestaakt.

(vi) Met ingang van 1 maart 2006 is een aanzienlijk deel (ruim 1500 m²) van de totale (ongeveer 5000 m²) winkelruimte, waaronder de ruimten die voorheen bij Marca en Ziwi in gebruik waren, verhuurd aan Steengoed de Goedkoopste in Non-Food B.V. Daarbij werd een, vergeleken met de eerder bedongen huurprijzen, relatief lage huurprijs overeengekomen en verbond Steengoed zich onder meer een bedrag van € 180.000,- aan te wenden voor promotiedoeleinden.

3.3 In hoger beroep kwam het hof in zijn thans bestreden tussenarrest tot het oordeel dat de stellingen van Perry Sport c.s., behoudens wellicht voorzover deze erop neerkomen dat de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde trappen zodanig zijn geconstrueerd dat zij de toegankelijkheid van Amicitia negatief beïnvloeden, niet toereikend zijn om te veronderstellen dat zich in dit winkelcentrum relevante gebreken in de zin van art. 7:204 BW voordoen, en dat er ook onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat SBZ in enig ander opzicht zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huurovereenkomsten. Ten slotte werden door het hof ook de grondslagen dwaling en onvoorziene omstandigheden ondeugdelijk bevonden.

Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

"4.2 (...) In de kern gaat het tussen partijen om de vraag wat bij gebreke van een specifieke contractuele voorziening (...), in de rechtsverhouding van de huurders en SBZ tot het ondernemersrisico van de huurders moet worden gerekend, en om de vraag of de teleurstellende bezoekersaantallen, dan wel bepaalde oorzaken daarvan ( en zo ja welke oorzaken) zijn op te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204, tweede lid BW.

Voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals in het onderhavige geval een winkelcentrum, zullen ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere gedeelten van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek in bovenbedoelde zin kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de vorenbedoelde zin, en de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn.

Bij de beantwoording van de hierboven onder woorden gebrachte vraag mag immers de specifieke situatie waarom het hier gaat niet uit het oog worden verloren. Het gaat telkens om de verhuur van een gedeelte van een nieuw te bouwen winkelcentrum welke situatie wordt gekenmerkt door beloftevolle mogelijkheden maar ook door de onzekerheid of die verwachtingen wel zullen uitkomen."

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Perry Sport c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SBZ begroot op € 364,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.