Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2011, BP2969, 200.060.628-01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

Partijen zullen in dit arrest [Appellant] en Varde worden genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. [Appellant] is bij dagvaarding van 28 december 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank Haarlem, sector kanton, (hierna de kantonrechter) onder zaak/rolnr. 407394 CV EXPL 08-14910 tussen Varde als eiseres en [Appellant] als gedaagde is gewezen en dat is uitgesproken op 7 oktober 2009, met dagvaarding van Varde voor dit hof.

1.2. [Appellant] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en enige producties in het geding gebracht, met conclusie als verwoord in die memorie.

1.3. Varde heeft bij memorie de grieven bestreden, in inci-denteel appel een grief aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie als in die memorie omschreven.

1.4. [Appellant] heeft bij memorie verweer gevoerd tegen de inciden-tele grief, met conclusie als in die memorie aangegeven.

1.5. Ten slotte is arrest bepaald.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories genoemd onder 1.2 en 1.3.

3. Waarvan het hof uitgaat

3.1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder a tot en met k een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.

3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.3. Bij brief van 27 augustus 2004 heeft de echtgenote van [Appellant], [Y], tegenover Dexia de nietigheid ingeroepen van de overeenkomsten.

3.2.4. Bij vonnis van 22 december 2004 heeft de kantonrechter te Haarlem in een tussen Dexia en [Y] gevoerde procedure - in verband met een tussen Dexia en [Y] gesloten effectenleaseovereenkomst - de door [Appellant] tegenover Dexia ingeroepen nietigheid gehonoreerd.

3.2.5. Mr. Van Deventer - gemachtigde van zowel [Y] als [Appellant] - heeft Dexia bij brief van 4 januari 2005 laten weten dat het beroep op de nietigheid van de tussen Dexia en [Appellant] gesloten overeenkomsten dat [Y] op 27 augustus 2004 had gedaan, werd herhaald.

3.2.8. In de – hiervoor onder 3.2.7. genoemde – beschikking is aangegeven op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid een opt-outverklaring in te dienen, waardoor een gerechtigde en zijn echtgenote/haar echtgenoot niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was.

3.2.11. Dexia heeft bij brief van 14 september 2007 de gemach-tigde van [Appellant] en [Y], mr Van Deventer, onder meer laten weten dat zij het beroep op vernietiging niet aanvaardt en dat de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend is verklaard.

3.2.13. Kort samengevat houdt het vonnis van de kantonrechter in dat [Appellant] geen rechtsgeldige opt-outverklaring heeft afgelegd en dat niet kan worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich erop beroept dat er, bij gebreke van een geldige opt-out-verklaring, een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waaraan [Appellant] en zijn echtgenote zijn gebonden.

3.2.14. De kantonrechter heeft de door Varde gevorderde buitengerechtelijke incassokosten - als onredelijk gemaakt – afgewezen, omdat [Appellant] stelselmatig de aanspraken van Dexia heeft betwist. Het was duidelijk, aldus de kantonrechter, dat vrijwillige betaling niet zou volgen.

3.2.15. [Appellant] kan zich niet vinden in de veroordeling tot beta-ling en Varde niet in de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1. De drie grieven in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2. Kort samengevat houden de grieven in dat de kantonrechter heeft miskend dat [Appellant], door de brief van zijn gemachtigde aan Dexia van 17 juli 2007 waarin de gemachtigde heeft laten weten dat [Appellant] de Duisenberg-regeling uitdrukkelijk verwerpt, wel tijdig en rechtsgeldig een opt-outverklaring heeft afgelegd.

4.5. Het hof is van oordeel dat artikel 7:908, tweede lid BW geen ruimte biedt om op een andere dan de in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Bijgevolg leidt het aan Dexia zenden van de brief van 17 juli 2007 er niet toe dat [Appellant] niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. Hetgeen [Appellant] verder naar voren heeft gebracht maakt niet dat het naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zijn echtgenote en hem aan de overeenkomst gebonden te achten.

4.6. In verband met de stelling van [Appellant] dat hem de mogelijk-heid van toegang tot de overheidsrechter wordt ontzegd geldt het navolgende.

4.7. Het hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) onder 5.8 overwogen, dat blijkens de geschiedenis van de wettelijke regeling inzake massaschade de wetgever, me-de naar aanleiding van het advies van de Raad van State, enke-le wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen heeft aangebracht, de toelichting heeft uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de monde-linge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal heeft besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat in de wettelijke regeling inzake massaschade, die in de artikelen 7:709 e.v. BW en 1013 e.v. Rv is neergelegd, het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en ver-plichtingen in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd, hetgeen in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels ten aan-zien van de gevolgen van de verbindendverklaring en de uit-stapmogelijkheid. Het hof concludeert vervolgens dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM voordoet. Dat in het onderhavige geval daarvan wel sprake is, is in het licht van hetgeen het hof daarover in de beschikking van 25 januari 2007 heeft over-wogen en beslist, onvoldoende gesteld of gebleken (zie Hof Amsterdam 7 december 2010 LJN BP1016).

4.8. Een en ander brengt mee dat de grieven in het principaal appel falen.

4.10. [Appellant] heeft een en ander betwist. Varde miskent, aldus [Appellant], dat van meet af aan duidelijk was dat [Appellant] de vordering van Varde niet zou voldoen. [Appellant] wijst in dit verband op de brieven van zijn raadsman van 4 januari 2005 en 17 juli 2007. Dat Varde desondanks in een later stadium heeft gemeend een incassogemachtigde te moeten inschakelen dient, nu het gaat om niet in redelijkheid gemaakte kosten, voor haar eigen rekening en risico te blijven. [Appellant] betwist daarnaast de omvang van de kosten, in welk kader hij naar voren brengt dat hem slechts standaardbrieven zijn toegezonden. [Appellant] ontkent te zijn gebeld door de incassogemachtigde.

4.11. Varde vordert in dit geding een bedrag van € 1.030,41 aan buitengerechtelijke incassokosten. Zij wijst ter onder-bouwing van de omvang van dit bedrag op de aan [Appellant] verzonden brieven en individueel telefonisch contact. Gezien de inhoud van de door EDR aan [Appellant] gezonden brieven wordt geoordeeld dat aan die brieven een standaardkarakter niet kan worden ontzegd. Deze brieven kunnen derhalve niet dienen als een voldoende onderbouwing van het door Varde gevorderde bedrag aan buiten-gerechtelijke incassokosten, ook niet als er daarbij vanuit wordt gegaan dat EDR - hetgeen [Appellant] overigens ontkent - telefonisch contact met [Appellant] heeft gehad, aangezien ook voor het gestelde telefonisch contact geldt dat dit onvoldoende nader is geconcretiseerd. Nu reeds op grond van het voren-staande de grief in het incidenteel appel faalt, behoeft hetgeen verder in het incidenteel appel door Varde is aange-voerd geen bespreking. Wel wordt nog overwogen dat aan het door Varde gedane bewijsaanbod (dat overigens in dit stadium van het geding als onvoldoende gespecificeerd wordt aange-merkt) niet kan worden toegekomen nu Varde, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.

4.12. Gezien het voorgaande falen het principaal en het inci-denteel appel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrach-tigd. [Appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het prin-cipaal appel en Varde in de kosten van het incidenteel appel.

5. Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Varde gevallen op € 263,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Varde in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [Appellant] gevallen op € 316,- aan salaris advocaat;

verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.