Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2011, BU3677, 09/00038

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk P09/00038

de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur,

[X BV], te [Z], belanghebbende,

gemachtigde drs. J. Campagne (Van Noord Belastingadviseurs te Culemborg).

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 januari 2009, aangevuld bij brief van 28 januari 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Op 30 december 2010 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in kopie verstrekt aan belanghebbende.

Op 21 januari 2011 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in kopie verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Bij brief van de griffier van 10 maart 2011 heeft het Hof vragen aan de inspecteur gesteld. Een kopie van deze brief is naar belanghebbende verzonden.

De inspecteur heeft geantwoord bij brief met bijlagen van 14 april 2011, waarvan een kopie aan belanghebbende is gezonden.

Belanghebbende heeft gereageerd bij brief met bijlage van 17 mei 2011, waarvan een kopie aan de inspecteur is verzonden.

“4. Oorzaken van het faillissement

(…) de oorzaak van het faillissement [is] hoofdzakelijk gelegen (…) in het feit dat de markt waarin [B BV] opereert een dalende trend laat zien. [B BV] ondervindt veel concurrentie van een aantal grootwinkelbedrijven in Nederland, zoals IKEA en Leen Bakker. (…)”

“Aanwezig zijn:

- (…) [E BV]

- (…) [Y], namens [belanghebbende]

- (…) [F BV]

- (…) [G BV]

Gesproken wordt over de mogelijke overname van de activa en activiteiten van [[B BV]] uit het lopende faillissement.

Aan de orde zijn:

- Financiering

- Aantrekken directie

Financiering

Als koopholding wordt [H BV] gekozen. Deze BV wordt door de aanwezigen in de verhouding 1/3, 1/3, 2/9 en 1/9 overgenomen door de respectieve vennootschappen.

De activa van [[B BV]] worden ondergebracht in [A BV]. Ten behoeve van de overname zullen de aandeelhouders van [H BV] in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening verstrekken.

Samenvattend:

[belanghebbende] ƒ 750.000

[E BV] ƒ 750.000

[F BV] ƒ 500.000

[G BV] ƒ 250.000

De rest van de koopsom zal worden gefinancierd door [I NV]”

“Aansluitend op ons telefoongesprek (…) bevestig ik (…) de gemaakte afspraken inzake de financiering door [[I NV]] van de doorstart [B BV].

Door een BV van de “groep [Y]” zal heden het bod worden bevestigd voor de overname van de activa en activiteiten uit de failliete boedel van [[B BV]]. De koopprijs bedraagt ƒ 7 mln., waarvan ƒ 6.1 mln. bestemd voor [[I NV]] en 0,9 mln. voor de boedel.

De overname prijs zal voor een bedrag ad ƒ 6,7 miljoen worden gefinancierd door [[I NV]] terwijl het restant ad ƒ 0,3 mln. wordt betaald uit eigen middelen van de “groep [Y]”.

Voor wat betreft het risico i.v.m. de betaalde koopprijs cq. de terugbetaling van de financiering geldt het volgende:

- Indien de overgenomen activa, waarvoor de zekerheid[s]rechten van [[I NV]] gelden, plus de debiteuren en voorraden waarop geen zekerheidsrechten van [[I NV]] rusten, minder opleveren dan ƒ 6,1 mln. plus 75% van ƒ 900.000, derhalve in totaal ƒ 6.775.000 dan is dit het risico van [[I NV]] en behoeft derhalve dit mindere bedrag niet te worden afgelost op bovenbedoelde financiering.

- Indien bovenomschreven activa meer opbrengen dan ƒ 6.775.000 dan wordt de meeropbrengst gelijkelijk gedeeld tussen [[I NV]] en de “groep [Y]”.

(…)

Afzonderlijk van de afspraken aangaande de overname van de activa uit de boedel van

[[B BV]] is voor de financiering van de bedrijfsactiviteiten ná de doorstart het volgende financieringsarrangement besproken:

- Op toekomstige debiteuren wordt door [[I NV]] een financiering verschaft van 85% van het uitstaande bedrag.

- Op nieuwe voorraad wordt door [[I NV]] een financiering verschaft van 60% van de kostprijs.

- Deze afspraak geldt voor een periode van 1 jaar na overname, waarna de financieringspercentages in principe worden teruggebracht tot 80% voor debiteuren en 50% voor voorraden.

- Op de aldus verstrekte financiering zullen normale bancaire voorwaarden van toepassing zijn.”

“1. [Belanghebbende] erkent op juni 2001 ter leen te hebben verstrekt aan [[L BV]], die verklaart in leen te hebben ontvangen en aan [belanghebbende] verschuldigd te zijn een som van ƒ 750.000.

2. Over de hoofdsom of het restant daarvan zal [[L BV]] aan [belanghebbende], een rente verschuldigd zijn 6,25 per jaar, welke rente per 31 december zal moeten worden betaald. In verband met de liquiditeitspositie van [[L BV]] zal over de periode t/m 31 december 2002 vooralsnog geen rente worden berekend.

3. De hoofdsom van de geldlening zal moeten worden terugbetaald vanaf 1 juli 2003, en wel in 36 daaropvolgende maandelijkse termijnen.”

“Langlopende lening [[I NV]]

Dit betreft een door [[I NV]] verstrekte langlopende lening ad 340.335 euro. De voorwaarden moeten nog definitief worden vastgesteld.”

- 2001 € 29.419

- 2002 -/- 562.944

- 2003 -/- 700.669

2.13. In een op 26 april 2005 bij de Belastingdienst ingekomen aangifte vennootschapsbelas-ting over het jaar 2003 heeft belanghebbende ter zake van de aan [L BV] verstrekte lening in rubriek 19h (‘Waardeverminderingen van vorderingen’) van het aangiftebiljet een last van

€ 295.335 in aanmerking genomen.

2.14. Het voor het jaar 2003 aangegeven belastbaar bedrag bedraagt negatief € 153.235.

Na bijtelling van de afwaardering van de vordering op [L BV] heeft de inspecteur bij het opleggen van de aanslag het belastbaar bedrag vastgesteld op € 142.100 (= -/- € 153.235 +

€ 295.335).

2.15. In een brief van het Hof aan de inspecteur van 10 maart 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Het Hof is tot het voorlopig oordeel gekomen dat de in geschil zijnde geldlening op onzakelijke voorwaarden is verstrekt en dat op die grond sprake is van een zogenoemde ‘hoofdsomonzakelijke geldlening’.

Daarvan uitgaande heeft het Hof er behoefte aan nader te worden geïnformeerd over het standpunt van de Belastingdienst. Het Hof knoopt daartoe aan bij een recente wetenschappelijke publicatie.

In het artikel ‘De ‘onzakelijke lening’ bij de crediteur (deel 1)’van drs. P.J.J.M. Peeters, WFR 2010/6884, is op blz. 1520 – 1521 het volgende vermeld:

“Samenvattend merk ik op dat de correctie bij de crediteur in het jaar van afwaardering (niet zijnde een kwijtschelding) van zo’n hoofdsomonzakelijke lening, mijns inziens, primair geschiedt door een balanscorrectie (met als gevolg een winstcorrectie), waardoor geen afwaarderingsverlies ten laste van de winst kan worden gebracht. Daarbij zie ik niet zo snel in op grond waarvan, vanwege het feit dat in casu geen vermogensverschuiving optreedt, ook winstuitdelingen en/of informele kapitaalstortingen moeten (of kunnen) worden aangenomen.

Het gevolg is dan wel dat zelfs bij liquidatie van de debiteur (uitgaande van de veronderstelling dat in die situaties bestaande wettelijke beperkingen om dit liquidatieverlies te mogen nemen niet aan de orde zijn) sowieso ook geen (aanvullend) liquidatieverlies voor hetzelfde bedrag als het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies kan worden geclaimd. Dat roept in de praktijk wel gemengde gevoelens op. Hierbij wil ik ten minste vier kanttekeningen (…) plaatsen.

(…)

Ten derde bestaat wellicht de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing (…) zodat het opgeofferde bedrag (of de verkrijgingsprijs voor de aanmerkelijk belanghouder in de inkomstenbelasting) wordt verhoogd met het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies op een hoofdsom onzakelijke lening ‘omlaag’. Zoals hiervoor al aangegeven wordt in sommige uitspraken wel redelijke wetstoepassing toegepast en in andere uitspraken niet. Ik vraag me af of de redelijke wetstoepassing wel aan de orde kan zijn gelet op de hierna nog te bespreken vierde kanttekening.

Voor zover redelijke wetstoepassing al aan de orde zou kunnen of moeten komen geldt deze mogelijkheid vermoedelijk weer niet bij een hoofdsom onzakelijke lening "omhoog".

Ten vierde behoeft een crediteur in de praktijk hiervan geen last te ondervinden, want hij kan de lening voor de nominale waarde (immers de afwaardering is teruggenomen op zowel de balans als in de winst) omzetten in (in)formeel kapitaal (daaronder begrepen een kwijtschelding die onzakelijk is) waardoor het opgeofferde bedrag (of de verkrijgingsprijs voor de aanmerkelijk belanghouder in de inkomstenbelasting) wordt verhoogd. (…) De vraag is of het voor de mogelijkheid van een redelijke wetstoepassing nog verschil uitmaakt of en in hoeverre het probleem heel wel praktisch kan worden opgelost. De variant van omzetting in (in)formeel kapitaal wordt tot op heden in de praktijk veelvuldig toegepast waarbij inspecteurs de redelijkheid en billijkheid zoveel mogelijk trachten te verwezenlijken.

Doordat de behandelende inspecteurs, op basis van redelijkheid en billijkheid, in de praktijk al dan niet (mede) op initiatief van belanghebbende - ook geregeld vlak voor een zitting in eerste aanleg of bij lopende hoger beroepszaken - vooral komen tot praktische oplossingen inzake de problematiek van de afwaardering (niet zijnde een kwijtschelding) op een hoofdsom onzakelijke lening is ten aanzien van de onderhavige vraag (in dit onderdeel) niet of nauwelijks jurisprudentie voorhanden en blijft de vraag naar de al dan niet mogelijke aanwezigheid van een winstuitdeling respectievelijk informele kapitaalstorting voorlopig wellicht nog wel even openstaan.”

“1. Inleidende opmerkingen

1.

Het in sterke mate casuïstische karakter van de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening vraagt om maatwerkoplossingen. (…) Daarom valt over deze problematiek niet licht in algemene termen te spreken.

Het voorgaande verklaart eveneens waarom over deze problematiek geen beleidsbesluit is uitgebracht.

Wij refereren in dat licht aan de Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2010 (V-N 2010/12.18) (…).

(…)

In gevallen waarin bij beide partijen (…) de wens en bereidheid bestond om, gegeven het bestaande rechtsvacuüm, zonder een tijd- en geldrovende procedure tot een over en weer aanvaardbare oplossing te komen, heeft de Belastingdienst er actief aan meegewerkt om, waar mogelijk, in samenspraak met de belanghebbende tot een praktische (en finale) oplossing te komen. (…)

2. Vraag 1: Wat houden deze praktische oplossingen concreet in en onder welke voorwaarden zijn deze gemaakt?

(…)

3.

Bij deze compromissen is (voor zover ons bekend) door partijen nooit aandacht besteed aan de toepassing van 13ca (oud) Wet VPB 1969, omdat een aftrek op basis van die bepaling slechts een tijdelijke is en dus niet echt ‘iets oplost’.

(…)

4.

Niet in alle gevallen is een compromis bereikt. (…) Van die gevallen heeft een aantal (vermoedelijk) tot een procedure geleid.

(…)

5.

(…)

De tussen 2004 en 2007 gedane pogingen om een compromis te sluiten zijn (…) vruchteloos gebleven: belanghebbende heeft gepersisteerd bij het verlies en bij haar stelling dat de lening niet als storting van informeel kapitaal kwalificeert, waarbij vermoedelijk een rol heeft gespeeld dat de aandelen in [H BV] in 2004 zijn verkocht.

(…)

3. Vraag 2: Is ter zake van die oplossingen sprake van enige vorm van onderlinge afstemming tussen inspecteurs onderling dan wel van coördinatie van hogerhand?

Rechtsvragen met betrekking tot de problematiek van de hoofdsomonzakelijke lening (…) behoren binnen de Belastingdienst tot het werkterrein van de kennisgroep deelnemingsvrijstelling. (…)

Tot slot heeft de kennisgroep diverse presentaties in den lande gehouden (…). Ook daarbij is steeds te kennen gegeven dat voornoemde rechtsvragen 2a en 2b worden uitgeprocedeerd en dat het overigens tot aanbeveling strekt om, waar mogelijk, procedures te vermijden en zaken bij compromis op te lossen.

(…)

5. Art. 13ca wet VPB (oud)

Tot op heden en, als wij het ons goed herinneren, ook ter zitting, heeft belanghebbende zich niet beroepen op de toepassing van art. 13ca [van de Wet].

Naar onze mening kan belanghebbende in deze procedure evenmin alsnog een beroep doen op de toepassing van 13ca [van de Wet] omdat haar [handelwijze] reeds tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid.

Zoals al gememoreerd heeft [belanghebbende] haar deelneming in [H BV] in 2004 verkocht. Zou zij over 2003 een art. 13ca-verlies hebben geclaimd en ‘verkregen’, dan had zij voor dat bedrag in 2004 winst moeten nemen. Dat is echter niet gebeurd. De aanslag over 2004 staat inmiddels onherroepelijk vast en de navorderingstermijn over 2004 is op 31 oktober 2010 verstreken.

(…)

6. De zaak [G BV]

Op 21 februari 2011 heeft Rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak [G BV]. De uitspraak met nummer AWB 08/1659 is gepubliceerd (…) onder ‘LJN BQ0658’.”

“2. Onderhavige zaak

(…)

De inspecteur vermeldt dat de belastingdienst tussen 2004 en 2007 pogingen heeft ondernomen om te komen tot een compromis. Dit weerspreekt belanghebbende. (…) Zoals gezegd was (…) in de vaststellingsovereenkomst geen afspraak gemaakt over de geldlening van belanghebbende aan [[L BV]].

In het kader van het bereiken van een compromis was de aanwijzing als informeel kapitaal door de belastingdienst effectief geen aanbod, daar men wist dat de aandelen reeds in 2004 waren verkocht. (…)

Pogingen van belanghebbende om tot een compromis te komen werden mede ingegeven door het feit dat bij twee andere aandeelhouders van (…) [het Hof begrijpt: van [H BV]] de belastingdienst de afwaardering van de lening accepteerde. (…)

3. Artikel 13ca [van de Wet]

De inspecteur merkt op dat belanghebbende zich ter zitting niet heeft beroepen op artikel 13ca. Dit weerspreekt belanghebbende.”

“Naar aanleiding van de aangifte over 2003, waarin wij de afboeking ten laste van de winst hebben gebracht, zijn er (…) gesprekken geweest. Er is toen onder meer gesproken over een compromis, namelijk een gedeeltelijke afboeking van de lening ten laste van de winst en het resterende deel als informele kapitaalstorting aanmerken. [O] echter wilde de lening in z’n geheel als informeel kapitaal aanmerken. Met dit standpunt konden wij niets en een tussenoplossing had zij ook niet meer, zodat een compromis is uitgebleven.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals dat in de procedure voor de rechtbank het geval was, is in hoger beroep de vraag in geschil of de afwaardering met € 295.335 van de in 2001 door belanghebbende aan [L BV] verstrekte lening (hierna ook: de lening) is toegestaan.

Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil of op grond van artikel 13ca van de Wet (tekst 2003) € 295.335 als verlies op de deelneming van belanghebbende in [H BV] in aanmerking kan worden genomen.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de lening in civielrechtelijke zin een lening is.

Wat partijen verdeeld houdt is de vraag hoe de lening voor het belastingrecht moet worden gekwalificeerd en welke gevolgen daaraan, gegeven die kwalificatie, moeten worden verbonden. Bij de beantwoording van die vraag acht het Hof de hierna vermelde feiten en omstandigheden van belang. In dat kader is niet gesteld dat sprake is van een zogenoemde ‘bodemloze putlening’ dan wel een deelnemerschapslening en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding voor één van die kwalificaties.

“Volgens mijn informatie is de lening in juli 2001 verstrekt. Pas op 5 december 2001 zijn de aandelen overgedragen. Belanghebbende was derhalve formeel geen aandeelhouder op het moment van het verstrekken van de lening. Hetgeen ik hierover bij de rechtbank heb gezegd neem ik terug. Wel was ten tijde van de leningverstrekking vastgelegd dat belanghebbende (indirect) aandeelhouder zou worden. Er waren ten tijde van het verstrekken van de lening reeds afspraken met [J] en [[I NV]] gemaakt. Ik weet niet waarom de formalisering van die afspraken pas later heeft plaatsgevonden. Ik betwist ook niet dat er in mei/juni van het jaar 2001 reeds afspraken zijn gemaakt. Dit blijkt inderdaad ook uit onderdeel 3 van de considerans in de akten van aandelenoverdracht van 5 december 2001 die als bijlagen bij mijn tiendagenstuk zijn gevoegd. Dit sluit aan bij het vergaderverslag van 24 mei 2001. In dit verslag is opgenomen dat ten behoeve van de overname van de onderneming van [[B BV]] de aandeelhouders van [H BV] in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap een lening zullen verstrekken.

Er is inderdaad een koppeling tussen het aandeelhouderschap en de hoogte van de lening. Het was een ‘package deal’. Het klopt dat in de leningovereenkomst betreffende de lening van belanghebbende aan [[L BV]] een rente van 6,25% is opgenomen. In de jaarstukken is een ander percentage opgenomen. Het in de jaarstukken opgenomen percentage is niet juist.

Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de directie niet competent was.

De aandeelhouders hadden het bovendien druk met andere zaken. Een andere verklaring heb ik er niet voor.

Ik weet niet of de jaarstukken van [[L BV]] aan belanghebbende zijn verstrekt en ik weet ook niet of er ooit een discussie over het rentepercentage is geweest. Voor zover ik weet werd het belanghebbende pas duidelijk dat een onjuiste rente in de jaarrekening was opgenomen bij de start van deze procedure. Er is uiteindelijk nooit rente betaald en nimmer rente op de hoofdsom bijgeschreven. Er zijn geen zekerheden verkregen en in 2003 is niet afgelost op de lening. [[L BV]] beschikte neem ik aan ook niet over eigen vermogen.”

4.6. Voor wat betreft de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt acht het Hof het op grond van hetgeen daarover in de jaarrekeningen is vermeld aannemelijk dat deze lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan [L BV] verstrekte financiering(en) door [I NV]. In dat verband is mede relevant hetgeen in het faxbericht van [J] van 28 mei 2001 omtrent zekerheidsrechten ten behoeve van [I NV] is vermeld. Vaststaat voorts dat aan belanghebbende geen zekerheden zijn verstrekt voor het geval [L BV] geheel of ten dele niet tot aflossing van de lening in staat zou zijn. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat de rente eerst in rekening zou worden gebracht als de resultaten van [L BV] dat zouden toelaten.

In wezen was dus sprake van een winstafhankelijke vergoeding. In het midden kan blijven of deze rente 6 percent dan wel 6,25 percent per jaar bedroeg.

4.5. De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan houden in dat [BV] aan eiseres 6,25% rente verschuldigd is, te betalen in december, dat over de periode tot en met 31 december 2002 vooralsnog geen rente zal worden berekend en dat de lening vanaf 1 juli 2003 in 36 maandelijkse termijnen zal worden afgelost.

Van de door verweerder genoemde omstandigheden die naar zijn mening aan de lening het zakelijke karakter onthouden, behoort alleen het ontbreken van zekerheden tot hetgeen bij aanvang van de overeenkomst is overeengekomen. Het niet nakomen van de aflossingsverplichting is niet als voorwaarde in de overeenkomst opgenomen, evenmin als het niet betalen van rente. Het niet berekenen van rente over de periode tot en met 31 december 2002 is voorwaardelijk geformuleerd en gekoppeld aan de liquiditeitsproblemen van [BV]. In de brief van 28 mei 2001 van de gemachtigde van [F BV] aan [I NV] is niets opgenomen inzake een achterstelling van de lening die eiseres heeft verstrekt op die van [I NV]. De rechtbank acht aannemelijk dat hetgeen in de jaarstukken 2002 van [BV] dienaangaande is vermeld – gelijk eiseres ter zitting heeft verklaard – op een misverstand berust. Dit temeer omdat ook het in de jaarstukken vermelde rentepercentage en het ontbreken van een aflossingsschema niet overeenstemmen met hetgeen daarover is bepaald in de leningsovereenkomst tussen eiseres en [BV].

4.9.2. Bezien in het licht van de hiervoor onder 4.2 tot en met 4.6 vermelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard en waarvan het aanvaarden door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [L BV], in dezelfde verhouding als waarin zij heeft bijgedragen aan het verstrekken van vreemd vermogen. Hierbij acht het Hof het in het bijzonder van belang dat de te financieren ondernemingsactiviteit een – zoals ook blijkt uit hetgeen is vermeld onder 2.2.1 en 2.2.2 – (erg) hoog risicoprofiel had, dat geen zekerheden zijn bedongen, dat de activiteiten van

[L BV] in extreme mate met vreemd vermogen werden gefinancierd, dat de lening (rechtens dan wel in feite) bij financiering(en) van [I NV] was achtergesteld en dat de vergoeding van rente in wezen afhankelijk was van de door [L BV] te realiseren winst. Voorts acht het Hof het niet aannemelijk dat het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico werd gecompenseerd door de hoogte van de overeengekomen (winstafhankelijke) rente, daarbij mede in aanmerking nemend dat ter zake van die rente een rentevrije periode was overeengekomen.

4.10.1. Het Hof zou mogelijk tot een andere conclusie kunnen komen, indien de lening op enig moment als verstrekking van informeel kapitaal zou kunnen worden aangemerkt.

De gedachte is dan dat een onzakelijke geldverstrekking van belanghebbende aan [L BV] via haar deelneming in [H BV] moet zijn gelopen en dat dit heeft te leiden tot de constatering van een – op enig moment – als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van belanghebbende aan [H BV] ter grootte van het op onzakelijke gronden aanvaarde debiteurenrisico, alsmede een evenzo – op hetzelfde moment als waarop dat ter zake van de geldverstrekking aan [H BV] het geval is – als informeel kapitaal te beschouwen geldverstrekking van [H BV] aan [L BV].

Veronderstellenderwijs hiervan uitgaande heeft het Hof zich de vraag gesteld of toepassing van artikel 13ca van de Wet – weliswaar langs een andere weg dan primair door belanghebbende is gesteld – tot het in aanmerking nemen van een verlies van € 295.335 zou hebben te leiden.

“1. Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag doch niet verder dan tot nihil - verminderd met de sedert de verwerving van de deelneming verkregen positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, één en ander voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.

2. Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de

deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.

(…)

4. Indien bij vervreemding van een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag dat ingevolge het tweede en het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, wordt het verschil tot de winst van het jaar gerekend waarin de vervreemding plaatsvindt. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ingeval een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden, daalt beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, wordt ontbonden, dan wel op de voet van artikel 15, eerst lid, als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid.

(…)”

4.10.5. In zijn pleitnota voor de nadere zitting van het Hof heeft de inspecteur een eventuele toepassing van artikel 13ca van de Wet afgewezen, omdat dit in verband met de vervreemding door belanghebbende van haar deelneming in [H BV] in 2004, in dat jaar tot een op de voet van artikel 13ca, vierde lid, van de Wet bijtellen van de over 2003 in aanmerking genomen (te nemen) afwaardering had moeten leiden en omdat dat laatste niet meer mogelijk is, aangezien de navorderingstermijn voor het jaar 2004 is verstreken.

De inspecteur – die het in dit verband, naar het Hof begrijpt abusievelijk, in zijn pleitnota voor de zitting van 7 september 2011 heeft over een deelneming in [L BV] – heeft zich op het standpunt gesteld dat onder deze omstandigheden de redelijkheid zich tegen toepassing van artikel 13ca van de Wet verzet.

4.11. Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende heeft gelegen om de stelling dat artikel 13ca van de Wet van toepassing is in feitelijke zin te onderbouwen.

In termen van een daling van de waarde in het economische verkeer beneden het in haar deelneming in [H BV] opgeofferde bedrag (als bedoeld in artikel 13ca van de Wet) heeft belanghebbende nagelaten dit te doen. Zij heeft zich slechts in algemene termen over de toepassing van artikel 13ca van de Wet uitgelaten, zonder specifiek aandacht te schenken aan de waarde in het economische verkeer van haar deelneming in [H BV]. In zoverre heeft belanghebbende haar stelling niet voldoende onderbouwd, ook al kan aan het netto-resultaat van [L BV] over 2003, zoals ook vermeld onder 2.8.3, een vermoeden van een substantiële daling van de waarde van de aandelen van belanghebbende in [H BV] worden ontleend.

4.12.1. In dit verband acht het Hof het relevant dat belanghebbende, naar de inspecteur niet weersproken door belanghebbende heeft gesteld (brief van 14 april 2011, als aangehaald onder 2.16), zich in overleg met de inspecteur in de jaren 2004 – 2007 op het standpunt heeft gesteld dat de lening niet als informeel kapitaal kan worden gekwalificeerd.

Dat belanghebbende in de jaren 2004 – 2007 nog niet bekend kon zijn met (de mogelijke implicaties van) het arrest BNB 2008/191 doet hier naar het oordeel van het Hof niet aan af, nu dat arrest geacht moet worden uitdrukking te geven aan ook in die jaren geldend recht. Overigens is de vervreemding van de aandelen in [H BV] – anders dan belanghebbende ter zitting van 7 september 2011 heeft gesteld – niet in het controlerapport van 4 oktober 2004 vermeld en heeft de inspecteur gemotiveerd – en niet weersproken door belanghebbende – gesteld dat de vervreemding van de deelneming in [H BV] niet in de aangiften vennootschapsbelasting 2004 en 2005 van belanghebbende was vermeld.

Slotsom

4.15. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep ongegrond zal verklaren.

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank; en

- verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler als griffier.

De beslissing is op 3 november 2011 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.