Gerechtshof Amsterdam, 27-09-2012, BX9638, 11-00841

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00841

27 september 2012

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Rotterdam,

de inspecteur.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep, geregistreerd onder nummer 08/00155, is bij het Hof per fax ingekomen op 4 februari 2008 en aangevuld bij brief van 22 april 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. In verband met een wijziging in de samenstelling van de raadkamer zijn partijen opgeroepen voor een nadere zitting op 22 juni 2009. Zij zijn daar met bericht niet verschenen

Het Hof heeft op 25 juni 2009 uitspraak gedaan en het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, de inspecteur opgedragen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen met inachtneming van deze uitspraak, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten, groot € 2.093, en de Staat der Nederlanden aangewezen deze kosten en het griffierecht ad

€ 714 aan belanghebbende te vergoeden.

1.5. Bij het arrest van 28 oktober 2011, nr. 09/02995, LJN BO8438, heeft de Hoge Raad

het beroep in cassatie van de staatssecretaris gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding terugverwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur ten onrechte de in artikel 181bis, lid 2, van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW) dwingend voorgeschreven, met waarborgen omklede procedure niet heeft nageleefd. Dit verzuim weegt echter naar 's Hofs oordeel niet zo zwaar dat de uitnodigingen tot betaling op grond daarvan moeten worden vernietigd. Naar het oordeel van het Hof is voldoende dat de zaak wordt terugverwezen naar de Inspecteur, zodat deze de procedure van artikel 181bis, lid 2, laatste volzin, UCDW alsnog kan toepassen.

3.2. Het middel betoogt in de eerste plaats dat belanghebbende nimmer een beroep heeft gedaan op de in artikel 181bis, lid 2, UCDW voorgeschreven procedureregel, zodat het Hof, aldus het middel, met zijn hiervoor in 3.1 vermelde oordelen buiten de rechtsstrijd is getreden.

3.3. Artikel 181bis, lid 2, UCDW behelst een procedure die ziet op de voorbereiding van de besluitvorming door de douaneautoriteiten. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende over schending van deze regel heeft geklaagd. Door niettemin te oordelen dat de Inspecteur artikel 181bis, lid 2, UCDW niet heeft nageleefd, dat dit reden is de uitspraak op bezwaar te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur is het Hof mitsdien buiten de grenzen van het geschil getreden. Het middel slaagt in zoverre. Het behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

Uit de gegrondbevinding van het door de Staatssecretaris voorgestelde middel volgt dat de middelen geen behandeling behoeven.”.

“DEFINITIONS

(…)

Purchase Orders: Purchase Order means the order placed by the BUYER to [C] of the supply of the Products by means of e-mail, fax, or any other kind of correspondence, on which prices, credit terms, and any other terms and conditions of sale for the Products are described to be submitted to the acceptance by [C]. Purchase Order shall be considered duly accepted upon issuance by [C] of the respective Invoice.

Invoice: invoice issued by [C] containing price, credit terms, and any other terms and conditions of sale for the Products to the BUYER. The issuance of such invoice by [C] shall be considered a written consent of [C] and the BUYER of those terms and conditions set forth therein.”

(...)

2.1. Unless the parties hereto expressly agree in writing otherwise, the purchase price with respect to each sale of Products shall be calculated on the basis of the price per ton for the relevant Product agreed by the parties hereto, as defined in the Exhibit “A” attached hereto.

2.3 The quantities of the Products to be purchased by the BUYER shall not be less than that described in the Exhibit “A” hereof. In the event of any of the Parties fail to perform such quantities, the innocent party may, at its sole and exclusive discretion, terminate the Agreement regardless any previous written notice.

2.4. Prices, credit terms, and any other terms and conditions of sale for the products, which [C] shall determine, shall be described on each Invoice provided to the BUYER in conformity with Exhibit “A” hereto attached.

(…)

5.7 BUYER further hereby undertakes:

a) no offer to third parties any additional warranties in connection with the Products, other than those contained in the packages or publications of [C];

b) to observe all [C] technical instructions, particularly those regarding appropriate storage and appropriate refrigeration of the Products in stock;

c) not to sell, in any case, Products which have expired;

d) not to alter, fraction or in any other way the packages of the Products, which shall be marketed as delivered by [C], as well as to meet [C]’s requirements concerning transportation and storage of the Products, in order to keep their quality and maintenance;

e) , not to act, contact, accept, contract, sell nor purchase, in any way, on [C]’s behalf unless duly authorized with specific powers, in writing, by [C];

f) to keep [C] informed, in writing, of all legal requirements of the locations of the Territory, regarding consumer relations and any other matter that may directly or indirectly affect the Products and/or [C] in connection with this Agreement, specially in respect to the Products and their packages; and;

g) to obtain, at its own and expense, any import license or official authorization and to comply with all customs import regulations, as well as to pay all customs charges, and other fees related to the imports of the Products.

5.8 BUYER shall execute the distribution according to the terms of this Agreement ever and only in it’s own name, being not authorized to represent [C] or act on behalf of [C] because this agreement expressly excludes any agency powers, under mode or form and under all and any hypothesis. [C] does not assume, therefore, any responsibility for the businesses, of any type, that BUYER may execute neither for any of it acts.

(...)”

“[ B] SA

Legal address: [ adres Kaaimaneilanden].

Contact address: [ adres Verenigd Koninkrijk].

Tel: 0044 (0)[…] Fax: 0044 (0) […]”.

“Overwegingen

- Het doel en de intenties van het [C]-concern die ten grondslag liggen aan het gebruik van een tradercompany bij internationale handelscontacten (in casu B), de welke zou moeten veronderstellen dat er sprake zou zijn van een koop/verkoop-overeenkomst tussen [C] en [B], zijn, zoals door u bevestigd, ingegeven door bedrijfspolitieke overwegingen en praktische voordelen voor [C].

- [B], slechts belichaamd in een (postbus-)adres op de Cayman Islands, fungeert louter als instrument (trader) van [C] voor verkoopactiviteiten van diens goederen. [B] houdt zich feitelijk alleen bezig met het verzamelen van orders, het doorgeven van die orders aan [C] het (her-)factureren aan de (EU-)afnemers en het verrichten/doorgeleiden van allerlei financiële acties. [B] lijkt voor deze verrichtingen een vergoeding te ontvangen ter grootte van het prijsverschil tussen de factuur van [C] aan [B] en de factuur van [B] aan de koper.

- De verplichtingen die B ten opzichte van [C] heeft en welke (onder andere) zijn vastgelegd in paragraaf 5.7 van het Supply Agreement, geven aan [B] een dermate beperking van de beschikkingsmacht over de goederen dat daardoor o.a. het economische principe van vrije mededinging geweld wordt aangedaan en [B] derhalve niet dan wel onvoldoende in staat is een eigen handelspolitiek te construeren. Het realiseren van winsten, verliezen en het voeren van een handels- en prijsbeleid wordt (volledig) gedicteerd, gereguleerd dan wel gecontroleerd door de zusteronderneming [C].

- Die beperkte beschikkingsmacht blijkt evenzeer uit de tekst van artikel 6 van het Memorandum of Association of B S.A. d.d. 10 november 1994: “The Company will not trade in the Cayman Islands with any person, firm or corporation except in furtherance of the business of the Company carried on outside the Cayman Islands”.

- Anders dan veelal gebruikelijk in economische verhoudingen wordt de prijs van de door [C] aan [B] te “verkopen” goederen alsmede alle betalings-, leverings- en overige condities op grond van artikel 2.4 van het Supply Agreement, eenzijdig door [C] vastgesteld. Ondanks het feit dat er weliswaar in het algemeen tussen (handels-)partijen een zeer grote mate van contractvrijheid bestaat lijkt er, gezien bovengenoemde overwegingen, in casu geen dan wel nauwelijks sprake van -aanbod en aanvaarding", een voorwaarde voor de totstandkoming van een civielrechtelijk overeenkomst. De wil van [B] is feitelijk de wil van [C], hetgeen naar mijn mening blijk geeft van het feit dat C B beschouwd als een instrument (verlengstuk) in plaats van een economische handelspartner.

- In geval van wanprestatie van één van de partijen heeft de benadeelde partij het recht het Supply Agreement te ontbinden (2.3 Supply Agreement). Gezien het feit dat [B] optreedt als trader van [C] en beide partijen verbonden zijn lijkt dat echter meer een theoretische dan een realistische voorwaarde. [C] heeft B immers al te zeer nodig om afzet/omzet buiten Brazilië te genereren

- De prijs voor de goederen die [B] aan de (EU-)klant berekent wordt feitelijk vastgesteld door [C] (sales B) in zijn hoedanigheid van “dienstverlener” voor [B].

- De officials (bestuurders) van B zijn tevens official bij [C]. B beschikt niet over eigen personeel, maar huurt alle diensten welke noodzakelijk zijn voor haar bedrijfsvoering in van haar zuster (tevens verkoper van de goederen) [C]. Ter zake van de vergoeding die [B] aan [C] voor die diensten moet betalen loopt [B] overigens geen enkel(financieel) risico: genoemde de vergoeding is immers verdisconteerd in de (kilo)prijs van de goederen welke [C] aan [B] in rekening brengt.

- Het Supply Agreement tussen [C] en [B] is naar mijn mening niet te beschouwen als een “sales contract”, maar als een raamovereenkomst waarin intenties en strikte (rand-)voorwaarden voor toekomstige “handelscontacten” tussen beiden word en vastgelegd. Als [B] het Supply Agreement wenst aan te merken als een sales contract, dan zou er wellicht überhaupt geen sprake zijn van rechtstreeks vervoer, omdat bij het sluiten van het Supply Agreement de goederen nog niet identificeerbaar zijn en er dus geen relatie is tussen de toekomstige, door [C] te verkopen, goederen en de bestemming daarvan. Uit het Supply Agreement blijkt niet wat de bestemming van de goederen is.

- [B] loopt geen, dan wel minimale (fast movers) voorraadrisico’s. Normalitair is er sprake van back-to-back ordering, als gevolg waarvan geen voorraden worden gevormd.

Het feit dat de verhouding backorderverkopen/fastmovers thans wellicht anders is dan in begin 2003 (het moment waarop het rulingverzoek werd gedaan) is mogelijk (ook) gelegen in BTI-(overgangs)perikelen en dan ook mogelijk niet structureel van aard.

Los daarvan is het niet duidelijk geworden of en in hoeverre [B] ten aanzien van die fast-movers-voorraden feitelijk en substantiële financiële risico’s loopt. De inhoud van de overgelegde overeenkomsten van lening die [B] schijnbaar ter financiering van die voorraden is aangegaan (USDollar 13.000.000) geeft voldoende aanleiding om te veronderstellen dat C deze leningen heeft gefiateerd dan wel als belangrijke garantiefactor kan worden beschouwd: de overeenkomst ter lening van USDollar 3.000.000 (12-11-2003) alsmede de Notice of Conformation of Drawdown en de Promissory Note worden ondertekend door [ naam] (Chief Financial Officer van [C]). Bovendien wordt in laatstgenoemde Promissory Note vermeld: “Guaranteed per aval for and on behalf of [C] […adres]”. In de lening-overeenkomst wordt [C] S.A. (lees: [C]) als Guarantor genoemd. Het procuratiedocument waarin de heren [ namen] worden gemachtigd om namens [B] op te treden is (mede-)ondertekend door de heer [ naam Chief Financial Officer van [C]”

3.7. De UTB vermeldt het volgende:

“(…) In overleg met het landelijk team Expertise, Waarde en Tarief is vastgesteld dat voor deze zendingen geen gebruik kan worden gemaakt van de transactiewaardemethode ter bepaling van de douanewaarde. Uitgegaan moet worden van de factuur op de eerste onafhankelijke afnemer. Van deze factuurwaarde mogen de kosten na de invoer (€ 0,10 per kg) en de m.b.t. deze zendingen van toepassing zijnde ad valorem rechten (15,4%) afgetrokken worden. (…)””

3.9. Tot de stukken behoort voorts een brief van 18 oktober 2002 van de inspecteur van de Belastingdienst/Douane District Rotterdam aan [ naam kantoor belastingadviseurs] te [Z] inzake [Q] International Ltd (hierna: [Q]). In deze brief staat voor zover hier van belang het volgende:

“Op 19 juni 2001 is er door het Landelijk Waardeteam een rapport uitgebracht waarin wordt goedgekeurd dat de douanewaarde wordt aangegeven ingevolge de artikelen 29 Verordening(EEG) nr. 2913/92 (verder CDW) en 147 Verordening (EEG) nr. 2454/93 (Verder Tvo), op basis van de transactie tussen [Q] S.A. In Brazilië en [Q] International Ltd. gevestigd op de Kaaiman Eilanden.

Wegens interne en commerciële redenen heeft de [Q] Groep besloten de structuur voor de Import naar de EU te wijzigen. [Q] International Ltd. wordt vervangen door [R], gevestigd op Madeira, Portugal, indirect een 100% dochter van [Q] S.A. (verder [Q]). De overige omstandigheden zoals hieronder genoemd blijven hetzelfde. Waar in het rapport van 19 juni 2001 [Q] International Ltd staat, kan nu [R] gelezen worden.

2. [R] gaat de goederen verkopen op basis van de leveringsconditie DDP aan de afnemers in de Gemeenschap. Als de rechten bij invoer uit deze verkoopprijs worden geëlimineerd, stelt men de verkoopprijs van [R] aan niet-verbonden afnemers op 100. [Q] verkoopt op haar beurt de goederen voor 92% van deze prijs exclusief belastingen aan [R] onder de leveringsconditie C & F Rotterdam.

De brutowinstmarge van [R] bedraagt derhalve 8% van de verkoopprijs exclusief rechten bij Invoer. Uit deze marge moet [R] de volgende kosten dekken: de commissie van [Q] Europe Ltd UK, die 0,5 tot 0,8% van de verkoopprijs bedraagt, de financieringskosten, de Internationale marketing- en verkoopkosten, een voorziening voor dubieuze debiteuren en mogelijk teloorgaan van de goederen en achteraf te verlenen kortingen In verband met bijvoorbeeld het leveren van een mindere kwaliteit dan overeengekomen.

Op basis van bovenstaande transferprijs becijfert men de netto winst van [R] op circa 3% van haar verkoopprijs en die van [Q] op 14,2% van de verkoopprijs van [R]. De brutowinst van [Q] bedraagt circa 20% van de verkoopprijs van [R]. Op basis van deze winstcijfers heb ik geen reden om aan te nemen dat de transferprijs tussen [Q] en [R] is beïnvloed door verbondenheid.”

3.10. Tot de stukken behoort een memorandum van [ naam 1 Braziliaans advocatenkantoor], gedagtekend 28 januari 2004, waarin het volgende staat vermeld:

“You consulted us about the validity of the Supply Agreement (“Agreement”) signed by [C] en [B] S.A., on January 2, 2003, from the point of view of Brazilian law.

(…)

III - Conclusion

Accordingly, we conclude that the Supply Agreement signed by [C], based in Brazil, and [B] ., based on Grand Cayman, is a typical contract for the supply of products between these companies and is absolutely valid in light of Brazilian Law (ex vi Section 104 of the Brazilian Civil Code) – assuming that the presuppositions in Note 1 above, are true, and is, therefore, a perfect and finished, truly definitive contract, containing all the elements necessary for its complete fulfillment by the parties, and is therefore protected by the Federal Constitution of the Federative Republic of Brazil (Section 5, XXXVI).”

3.11. In een brief van [ naam Nederlands advocatenkantoor] met dagtekening 30 januari 2004 inzake het contract [ B]/[C] staat het volgende vermeld:

“3 Conclusie

Het contract is te beschouwen als een vast en definitief contract gelet op de uitleg van contractsverhoudingen volgens wettelijke bepalingen en vaste jurisprudentie naar Nederlands recht.”

3.12. In een commentaar van [ naam 2 Braziliaans advocatenkantoor] van 26 juli 2006 inzake het “C – arm’s length principle” is het volgende opgenomen.

“I. Facts

We understand that [C]) sells goods to a related company located in the Cayman Islands ( [B]). [B], on its turn, sells the products to either a related company located in the Madeira Island (“ naam vennootschap) or to customers in Europe and Asia. The goods are shipped directly from Brazil to Europe.

(…)

IV. Conclusion (…)

Therefore, we may conclude that the transactions carried between [C] and [B] should be considered at arms’s length according to Brazilian transfer pricing rules. In addition, the Cost Plus Method that is currently adopted by [C] is a method provided and accepted under OECD Guidelines. Although the use of fixed margins when applying the method is not a recommended Guideline according to the OECD, the 15% mark up adopted by [C] is provided by Brazilian law as a statutory presumption of an at arms’s length margin.”

- Brengt artikel 181bis UCDW mee dat de UTB dient te worden vernietigd?

- Kan de transactie tussen C en B worden aangemerkt als een reële verkooptransactie met als gevolg dat de aangiften van belanghebbende juist zijn? Zo nee is de berekening van de douanewaarde door de inspecteur dan onjuist?

- Is het recht van verdediging geschonden?

- Is het gelijkheidsbeginsel geschonden?

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de uitnodiging tot betaling;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.898;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 281 (beroep bij de rechtbank) en € 433 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 714 te vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.