Gerechtshof Amsterdam, 16-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4742, 200.154.762/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 16-11-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4742, 200.154.762/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 16 november 2015
- Datum publicatie
- 26 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2015:4742
- Zaaknummer
- 200.154.762/01 OK
Inhoudsindicatie
OK; enquêterecht; treffen van voorzieningen op grond van wanbeleid: ontslag van de bestuurders; ontbinding van de vennootschap; benoeming van een vereffenaar
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.154.762/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 16 november 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. A.H.Chr. Heere, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEXT LEVEL SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] ,
gevestigd te [....] ,
2. [C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. G.C. Haulussy, kantoorhoudende te Rotterdam.
1 Het verloop van het geding
De Ondernemingskamer zal partijen in het navolgende als volgt aanduiden:
- -
-
verzoekster met [A] ;
- -
-
verweerster met NLS;
- -
-
belanghebbende 1 met [B] ;
- -
-
belanghebbende 2 met [C] ;
- -
-
belanghebbenden 1 en 2 tezamen met [D c.s.]
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 15 juli 2013, 18 juli 2013, 25 juni 2014 en 24 juli 2014 in deze zaak, alsmede naar de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:998).
Bij de beschikkingen van 15 en 18 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van NLS over de periode van 30 november 2011 tot 16 januari 2013 en mr. C.F. Mijs (hierna: Mijs) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer, bij wijze van onmiddellijke voorziening, [B] geschorst als bestuurder van NLS, mr. J.G. Princen (hierna: Princen) benoemd tot bestuurder van NLS en bepaald dat één door [A] en één door [B] in NLS gehouden aandeel met onmiddellijke ingang ten titel van beheer aan Princen zijn overgedragen. Bij beschikking van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:998) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen de beschikking van 18 juli 2013 niet-ontvankelijk verklaard.
Bij de beschikking van 25 juni 2014 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van de onderzoeker ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
[A] heeft bij op 20 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met bijlage de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [B] te ontslaan als bestuurder van NLS, met veroordeling van NLS in de kosten van het geding. Op het daartoe strekkende verzoek van [A] , gedaan bij brief van 6 november 2014 van mr. Heere voornoemd, heeft de Ondernemingskamer de behandeling van de zaak pro forma aangehouden voor minnelijk overleg tot 6 mei 2015.
Op 28 april 2015 is ter griffie van de Ondernemingskamer een verslag van Princen met bijlage – kennelijk abusievelijk gedateerd 28 april 2014 – ingekomen. Wederom is de behandeling van de zaak aangehouden, thans op verzoek van zowel Princen als [D c.s.] en met instemming van [A] .
[A] heeft bij brief van mr. A.P.B. Zevenbergen, advocaat te Rotterdam, van 3 juli 2015 aan de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de zaak voort te zetten.
[D c.s.] heeft bij op 20 augustus 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, verzocht:
-
het verzoek van [A] tot ontslag van [B] af te wijzen;
-
de schorsing van [B] op te heffen;
-
[A] te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder;
-
Princen te ontslaan als tijdelijk bestuurder;
met veroordeling van NLS in de kosten van het geding.
[A] heeft bij op 3 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen akte met bijlagen haar verzoek aangevuld, in die zin dat zij thans verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
-
[B] te ontslaan als bestuurder van NLS;
-
NLS te ontbinden;
-
Princen te benoemen tot vereffenaar;
met veroordeling van NLS in de kosten van het geding.
Op 7 september 2015 is ter griffie van de Ondernemingskamer een brief van Princen ingekomen waarin hij het verzoek van [A] ondersteunt.
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 september 2015. Bij die gelegenheid is het standpunt van [A] toegelicht door mr. Zevenbergen voornoemd en is het standpunt van [D c.s.] toegelicht door mr. Haulussy voornoemd; beide advocaten hebben dit gedaan aan de hand van overgelegde pleitnotities. [A] , [D c.s.] en Princen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2 De feiten
Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar de hiervoor genoemde beschikking van 15 juli 2013 onder 2.1 tot en met 2.10. De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals die in die beschikking zijn opgesomd. Dit zijn de volgende feiten, met een aanvulling onder 2.12 en 2.13.
NLS hield zich, tot de in 2.12 te noemen activa-/passivatransactie, bezig met het adviseren over en verhuren van steigers, hoogwerkers en hangbruggen. NLS is op 30 november 2011 door [A] en [B] opgericht en heeft de onderneming voortgezet die sedert 22 februari 2008 werd gedreven door een vennootschap onder firma, waarvan [E] (hierna: [E] ) en [C] de vennoten waren (hierna de VOF te noemen).
Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] onderscheidenlijk [B] zijn [E] respectievelijk [C] .
Volgens de oprichtingsakte van NLS eindigt het eerste boekjaar van NLS op 31 december 2012 en wordt de hiervoor bedoelde onderneming geacht met ingang van 1 januari 2011 voor rekening en risico van NLS te zijn gedreven.
[A] en [B] houden sinds de oprichting van NLS ieder 50% van de aandelen in NLS en zijn sindsdien bestuurders van NLS. [E] hield zich bezig met de acquisitie en uitvoering van opdrachten en [C] was belast met de administratieve en financiële zaken, waaronder het beheer van de bankrekening van NLS.
[E] heeft in de loop van 2012 ontdekt dat [C] ten laste van NLS dan wel van de VOF de volgende persoonlijke uitgaven heeft gedaan: € 379,80 voor de aanschaf van vier spijkerbroeken op 27 maart 2011; € 315 voor de aanschaf van kleding op 28 mei 2011; € 238 voor de aanschaf van autobekleding op 24 juni 2011; € 215,10 voor restaurantbezoek op 25 december 2011; € 123 voor restaurantbezoek op 14 februari 2012.
Tussen onder meer [C] en [E] heeft op 29 augustus 2012 een bespreking plaatsgevonden. Ten vervolge op deze bespreking heeft mr. Heere, namens [E] en [A] , in een brief van 30 augustus 2012 aan [B] onder meer het volgende gemeld:
“Zoals gisteren ook door (…) [E] gemeld, heeft hij recent geconstateerd dat er door u substantiële (privé) betalingen c.q. pinopnames zijn gedaan met de kantoorpas van [NLS]. Zeker ook gezien het feit dat u (…) [E] hiervan niet op de hoogte heeft gesteld, heeft dit (…) tot een vertrouwensbreuk geleid. (…)
op meest korte termijn zal de controller (…) meegedeeld worden (ik heb begrepen dat dat inmiddels is geschied) dat de samenwerking met hem met onmiddellijke ingang zal eindigen. Hij zal zijn codes en sleutels inleveren (of heeft dat inmiddels gedaan); (…)
Voorts gaf u aan dat u voor het einde van het jaar bereid bent om de rekening courant verhouding “recht te trekken” (…) Overigens hebt u tijdens de bespreking gisteren vrijwillig uw bankpasje overhandigd aan (…) [E] .”
Op 5 september 2012 heeft [C] € 3.000 aan NLS terugbetaald.
Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2013 is [B] met ingang van 16 januari 2013 ‘voor een periode van drie maanden of totdat de Ondernemingskamer in een eventueel te starten enquête procedure anders beslist’ als bestuurder van NLS geschorst en is [B] geboden om de bij haar in bezit zijnde pinpassen met bijbehorende pincodes met betrekking tot de bankrekening(en) van NLS aan NLS af te geven. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat er voldoende aanwijzingen zijn dat [B] , die als bestuurder is belast met de financiën binnen NLS, onzorgvuldig is omgegaan met de gelden van NLS, dat [B] en [A] elkaar over en weer niet meer vertrouwen en dat zij in een impasse verkeren, terwijl voorts aannemelijk is dat de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden van NLS wordt aangestuurd vanuit [A] .
In een e-mailbericht van 17 mei 2013 heeft mr. M.P. Santokhi die toentertijd optrad als fiscaal-juridisch adviseur van [D c.s.] (hierna: Santokhi), namens [C] afwijzend gereageerd op het verzoek dat mr. Heere namens [E] heeft gedaan om een aandeelhoudersvergadering te houden.
Na het vonnis van de voorzieningenrechter hebben [A] en [B] tevergeefs getracht tot een splitsing dan wel ontvlechting van NLS en/0f de door haar gedreven onderneming te komen.
Op 26 mei 2015 is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds NLS, daarbij vertegenwoordigd door Princen en door [E] namens [A] , en anderzijds Next Level Systems Rotterdam B.V. (hierna: NLS Rotterdam), een dochtervennootschap van [A] , daarbij vertegenwoordigd door [E] namens [A] . Deze overeenkomst strekt – kort gezegd – tot verkoop door NLS van activa en passiva aan NLS Rotterdam tegen een koopsom van € 137.892,27 (hierna: de activa-/passivatransactie). De uitvoering van de overeenkomst heeft inmiddels plaatsgevonden.
Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 2 juli 2015 heeft Princen voorgesteld NLS te liquideren en heeft [C] te kennen gegeven niet in te stemmen met vrijwillige liquidatie van de vennootschap.
3 Het verslag
Hieronder volgt een weergave van relevante passages uit het verslag van het onderzoek.
“(…)
Bij de oprichting van NLS BV op 30 november 2011 is de onderneming van NLS VOF ingebracht in NLS BV. Krachtens de akte van oprichting (…) en de daarin opgenomen overeenkomst tot storting is het resultaat van de onderneming van NLS VOF vanaf 1 januari 2011 tot 30 november 2011 voor rekening gekomen van NLS BV. Dit brengt met zich mee dat NLS BV de gevolgen draagt van de bedrijfsvoering van NLS vanaf 1 januari 2011.
De aanvaarding van de overeenkomst tot storting op 30 november 2011 is een rechtshandeling van NLS BV binnen de te onderzoeken periode. De gevolgen van deze rechtshandeling worden bepaald door de bedrijfsvoering van NLS vanaf 1 januari 2011 tot 30 november 2011. Ook om die reden behoren de bedrijfsvoering en met name de betalingen en de boeking daarvan gedurende deze periode naar het oordeel van de Onderzoeker onderdeel uit te maken van het onderzoek.
Bovendien heeft de eerste jaarrekening van NLS BV betrekking op de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012 (…). De administratie van NLS is niet afgesloten per 30 november 2011 maar is doorgelopen vanaf 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. Er kan geen duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen boekingen die vóór of na 30 november 2011 zijn gedaan.
Voor de inbreng van de onderneming van NLS VOF in NLS BV is weliswaar een inbrengbalans (per 30 juni 2011) opgesteld, maar deze inbrengbalans is uitsluitend gebruikt om te voldoen aan de wettelijke vereisten voor inbreng in natura. Deze balans is niet gebruikt als beginbalans van NLS BV en de administratie van NLS is niet afgesloten per 30 juni 2011.
In dit verslag wordt zoveel mogelijk vermeld op welke periode de genoemde boekingen betrekking hebben.
8. Feiten zoals vastgesteld in de Beschikking [van de Ondernemingskamer van 15 juli 2013]
Het onderzoek heeft geen aanleiding gegeven voor afwijking van de in hoofdstuk 2 van de Beschikking vastgestelde feiten. De volgende hoofdstukken vormen een aanvulling op deze feiten. (…)
15. Verstoorde verhouding tussen [E] en [C]
Uit de vorige hoofdstukken blijkt dat de verhouding tussen [E] en [C] in de periode van, in ieder geval, 29 augustus 2012 tot 16 januari 2013 ernstig was verstoord en tussen hen een onwerkbare situatie was ontstaan. Dit blijkt ook uit de processtukken van de enquêteprocedure, de processtukken en het vonnis van het Kort Geding (…) en de verklaringen van [E] en [C] aan de Onderzoeker (…).
In het kort geding vonnis van 16 januari 2013 (…) wordt vastgesteld dat de verhoudingen tussen [E] en [C] zo ernstig verstoord zijn geraakt, dat de onderneming van NLS stuurloos was geworden. De Onderzoeker onderschrijft dit.
Het wantrouwen tussen [E] en [C] en het gebrek aan samenwerking tijdens de periode van juli 2012 tot 16 januari 2013 blijkt ook uit hun verklaringen aan de Onderzoeker. (…)
(…)
17. Belastingmoraal
Uit de processtukken van [C] c.s. in de enquêteprocedure en het Kort Geding kan worden opgemaakt dat [C] het als een normale praktijk beschouwde dat persoonlijke uitgaven ten laste van NLS werden gebracht en werden geboekt als zakelijke uitgaven van NLS. De processtukken geven aan dat [C] wist dat daarmee belastingfraude werd gepleegd en dat hij daarmee geen probleem had.
De belastingmoraal van [C] blijkt onder andere uit de volgende passages van achtereenvolgens blz. 11 en 12 van het verweerschrift en blz. 3 van de pleitaantekeningen van [D c.s.] in de enquêteprocedure:
“De aantijgingen van verzoekster zijn nogal subjectief, nu verzoekster gelijkwaardig met belanghebbende in de ondernemingsperiode heeft gehandeld. Verzoekster doet vergelijkbare uitgaven zoals het kopen van kleding en etenswaren op rekening van de Vennootschap. Ook in opnames handelden zij nagenoeg gelijkwaardig (…). De bestedingen, zowel van belanghebbende als van verzoekster, worden als zakelijke kosten in de boeken van de Vennootschap aangemerkt, zodat partijen daarmee impliciet een bestendige gedragslijn tot stand hebben gebracht, die kennelijk aanvaardbaar moet worden geacht te zijn in het kader van het doel van de Vennootschap.”
“De restaurant-, kleding-, en andere bonnen zijn als zakelijke kosten verwerkt in de boeken van de firma-onderneming respectievelijk de Vennootschap, waarmee de firmanten en de aandeelhouders reeds een belastingvoordeel in hun ingediende winstaangiften hebben genoten en/of kunnen genieten wegens aftrekbare kosten.”
“De Vennootschap is daarentegen verrijkt met het beleid van belanghebbende, nu de uitgaven van de etentjes, spijkerbroeken, autokleding enz. tot zakelijke kosten van de Vennootschap zijn gerekend teneinde de belastingdruk van de firmanten te verlagen. Van dit belastingvoordeel heeft zowel verzoekster als haar aandeelhouder sedert het jaar 2008 meegeprofiteerd. Niettemin wordt dit profiteren thans als argument gebruikt om aan het bestuur van [B] te twijfelen.”
18. Kasboek
In de administratie van NLS werd een fictieve kas bijgehouden. Door [E] en [C] met een pinpas opgenomen bedragen werden geboekt op de grootboekrekening Kruisposten en werden in het merendeel van de gevallen doorgeboekt als kasstortingen. Contante betalingen door [E] en [C] werden geboekt als kasuitgaven, die in de administratie werden verantwoord met de bijbehorende bonnetjes. Het kassaldo werd gevormd door het bedrag waarmee de kasstortingen de ten laste van NLS gebrachte contante betalingen te boven gingen.
In een aantal gevallen corresponderen de bedragen en de data van pinpasopnames met de bedragen en data van bonnetjes in de administratie. Dit maakt aannemelijk dat de desbetreffende uitgave is gedaan door degene die de met het bonnetje corresponderende pinpasopname heeft gedaan. In veel gevallen bestaat er geen samenhang tussen de opnames en de als kasuitgaven geboekte betalingen. (…)
19. Onttrekkingen
In 2011 en 2012 hebben diverse transacties plaatsgevonden, waarbij gelden aan NLS zijn onttrokken, zonder dat dit op de juiste wijze in de administratie is verwerkt. NLS is hierdoor benadeeld. Deze onttrekkingen hebben bovendien tot gevolg dat belasting is ontdoken en waren daar ook op gericht. Deze onttrekkingen worden hierna afzonderlijk besproken.
Het onderzoek is niet uitputtend ten aanzien van de onttrekkingen. (…) Alleen de gevallen die niet aan twijfel onderhevig zijn, worden in dit verslag genoemd en hebben ten grondslag gelegen aan de conclusies van dit rapport. (…)
Gefingeerde koop van steigermateriaal
In januari 2011 heeft [C] door middel van diverse pinpasopnames EUR 12.000 opgenomen van de bankrekening van NLS (…). In de administratie van NLS bevinden zich e-mails tussen [C] en een zekere [F] , waarmee onderhandelingen worden gesimuleerd over de koop van steigermateriaal via Marktplaats (…). In de laatste e-mail van 25 januari 2011 verklaart deze [F] akkoord te gaan met een prijs van EUR 12.000. [C] heeft op deze e-mail met de hand geschreven: “contante betaling gevelsteiger”. [C] heeft hierover het volgende aan de Onderzoeker verklaard:
“U vraagt mij naar de steigers die van Marktplaats zijn gekocht en waarvoor ik EUR 12.000 heb opgenomen. [E] weet daar alles van. Hij weet dat wij hebben gedaan alsof wij deze steigers hebben gekocht, maar wij hadden deze steigers al. De e-mail wisseling met de verkoper was in touw gezet. [G] [als zodanig wordt hierna de heer [G] aangeduid] heeft ons daarbij geholpen. De e-mails van de zogenaamde verkoper zijn van hem afkomstig. Wij hebben op deze manier EUR 12.000 belastingvrij uit de zaak gehaald en die verdeeld. Ik weet nog dat [E] zei: “Ik heb nog nooit zoveel geld vastgehouden”.”
Hieruit blijkt dat [C] heeft bewerkstelligd dat in januari 2011 EUR 12.000 aan NLS is onttrokken door te fingeren dat NLS voor dit bedrag steigermateriaal heeft gekocht. Uit het onderzoek is niet gebleken of [E] op de hoogte was van deze onttrekking of heeft gedeeld in de opbrengst daarvan, zoals wordt gesteld door [C] .
Gefingeerde aankoop koelkast
In 2011 heeft NLS een bonnetje voor een koelkast ad EUR 836,86 als zakelijke uitgave geboekt. Deze koelkast blijkt gekocht te zijn door [G] . Volgens telefonische informatie van Santokhi aan de Onderzoeker hebben [E] en [C] het bedrag van dit bonnetje gedeeld. [E] ontkent dit. In zijn commentaar op het conceptverslag stelt [C] het volgende:
“Dit verhaal hebben we tijdens de zitting behandeld en toen hebben de rechters ook verteld dat de koelkast via de zaak door [G] was gekocht en ook hier speelde [E] de vermoorde onschuld.”
Hangbruggen
In februari 2011 heeft [C] door middel van diverse pinpasopnames EUR 18.000 opgenomen van de bankrekening van NLS (…). Volgens de administratie van NLS zijn voor dit bedrag drie hangbruginstallaties gekocht. In de administratie bevindt zich e-mailcorrespondentie tussen [C] en een zekere [H] (…) over de koop van hangbruginstallaties (…). Op kopieën van de pinpasbonnetjes van enkele van deze opnames heeft [C] met de hand geschreven: “Contante betaling C 18.000 Koop 3 complete hangbrug installaties”.
In zijn tweede bespreking met de Onderzoeker heeft [C] hierover verklaard (…):
“Voor de hangbruggen geldt hetzelfde als voor de gevelsteigers waar wij vorige keer over hebben gesproken. [E] weet daar alles van, maar doet nu alsof hij van niets weet. [G] was hier ook bij betrokken, net als bij de gevelsteigers. De e-mails van de verkoper zijn van hem afkomstig. De EUR 18.000 die ik hiervoor heb opgenomen heb ik met [E] gedeeld.”
Santokhi heeft de Onderzoeker op 21 mei 2014 een brief gestuurd (…), waarin hij namens [C] reageert op het conceptverslag van de bespreking. Hij schrijft daarin:
“Ten aanzien van de uitgaven dan wel kosten dan wel investeringen zoals bedrijfsuitje Walibi, aankoop hangbruggen en gevelsteigers tot een bedrag van EUR 18.000 heeft betaling plaatsgehad ‘buiten de boeken om’ aan de heer [E] . De heer [C] heeft de opgeworpen vraag over betaling ‘buiten de boeken om’ bij het gesprek niet goed begrepen en wenst het antwoord op de vraag met deze reactie aan te vullen.”
Hieruit blijkt dat de koop van de drie hangbruggen is gefingeerd en [C] door middel van deze gefingeerde transactie heeft bewerkstelligd dat in februari 2011 EUR 18.000 aan NLS is onttrokken. De Onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen of [E] daarmee bekend was of de opbrengst met [C] heeft gedeeld, zoals wordt gesteld door [C] .
Kassaldo 2011
In 2011 hebben [E] en [C] met hun pinpas respectievelijk EUR 850 en EUR 6.850 (na aftrek van terugbetalingen van [C] van in totaal EUR 3.000) opgenomen van de bankrekening van NLS. Deze opnames zijn via kruisposten geboekt als kasstortingen.
Het saldo van de fictieve kas bedroeg per 31 december 2011 EUR 1.981. Daarin is in 2012 geen verandering gekomen. Tegenover de opnames van [E] staat een zelfde bedrag aan uitgaven van [E] , die als kasuitgaven zijn geboekt. Dat betekent dat het saldo van EUR 1.981 wordt gevormd door pinpasopnames van [C] , waar geen betalingen tegenover staan.
Kruisposten 2012
In 2012 hebben [E] en [C] met hun pinpas respectievelijk EUR 2.500 en EUR 4.100 (na aftrek van terugbetalingen van [C] van EUR 6.000) opgenomen van de bankrekening van NLS. Deze opnames zijn geboekt als Kruisposten.
Per 31 december 2012 hebben boekingen plaatsgevonden in het memoriaal, onder journaalpost “Transactie 6 Jaarverslag correcties” (…), waarbij een aantal posten in de administratie van NLS, die niets met elkaar te maken hebben, met elkaar zijn gesaldeerd. Hierbij is een bedrag van EUR 6.500 aan Kruisposten weggeboekt, waardoor het overgrote deel van de hiervoor genoemde pinpasopnames van [E] en [C] niet meer voorkwamen in de administratie van NLS BV.
De voornoemde boekingen leidden tot een onttrekking van EUR 6.500 aan NLS BV, waarvan circa EUR 2.500 aan [E] ten goede is gekomen en circa EUR 4.100 aan [C] ten goede is gekomen (exacte bedragen zijn niet te noemen door het verschil tussen het saldo van de opnames ad EUR 6.600 en de weggeboekte Kruisposten ad EUR 6.500). (…).
Een deel van het commentaar van [C] c.s. op het conceptverslag heeft betrekking op de punten 19.13 t/m 19.15. Naar aanleiding daarvan wordt het volgende opgemerkt.
- De opnames die zijn genoemd in punt 19.13 zijn ontleend aan het overzicht voor 2012 dat is genoemd in punt 16.2. Dit overzicht is overgenomen uit de processtukken van [D c.s.] (…)
- [E] heeft op 30 december 2012 twee computers van NLS meegenomen en kan hebben gemanipuleerd met de bestanden op deze computers. Dit geldt ook voor de periode na 16 januari 2013. [E] kon echter geen boekingen doen in de administratie van NLS. De computers die zich bij NLS bevonden en zijn meegenomen door [E] bevatten alleen enkele subadministraties.
- In de nadere informatie van [I] met betrekking tot de Kruisposten 2012 wordt een boeking genoemd van EUR 11.935,69 aan teveel ontvangen debiteuren 2011. Deze boeking vormt één van de in punt 19.14 genoemde, met elkaar gesaldeerde posten. [D c.s.] hebben erop gewezen dat deze boeking als mutatiedatum 26 juni 2013 heeft. Dat valt te verklaren doordat de eindsaldi van 2012 pas in de loop van 2013, nadat de administratie van 2012 was afgesloten, zijn opgenomen in de 2013 administratie van NLS. Dit is een gebruikelijke praktijk. Voor het boekjaar 2013 van NLS is de beginbalans op 26 juni 2013 geboekt.
[D c.s.] hebben bij hun commentaar op het conceptrapport een brief van Servicebureau West d.d. 21 mei 2014 (…) overgelegd. Deze brief onderschrijft de conclusie van de Onderzoeker dat voor EUR 6.500 aan pinpasopnames van [E] en [C] in 2011 via Kruisposten is weggeboekt.
(…)
20. Als zakelijke uitgaven geboekte privé uitgaven
In de door Servicebureau West gevoerde administratie van NLS van 2011 en 2012 komen diverse posten voor, waarbij privé uitgaven van [E] en [C] zijn geboekt als zakelijke kosten van NLS. Daardoor is sprake van onttrekkingen aan NLS door degene die de desbetreffende uitgaven heeft gedaan.
[E]
In zijn tweede gesprek met [E] heeft de Onderzoeker het overzicht Kasboek 2011 in de Bevindingen bij het Rapport [J] (…) met [E] besproken. [E] heeft daarover verklaard (…):
“Van de posten in het Kasboek 2011 in het Rapport [J] ken ik alleen de posten ‘Topshelf’ en ‘Mamachi Japans Eethuis’. Dat waren persoonlijke uitgaven van mij. Ik heb de bonnetjes aan [C] gegeven en besproken dat de kosten voor de zaak zouden komen.”
Hieruit kan worden geconcludeerd dat de volgende bonnetjes (…), die in de administratie van NLS zijn geboekt als zakelijke kosten, betrekking hebben op persoonlijke uitgaven van [E] :
- een bonnetje van EUR 319,18 van Topshelf van 24 september 2011 voor kleding, dat is geboekt op de grootboekrekening Werkkleding;
- een bonnetje van EUR 89,70 van Mamachi Japans Eethuis van 1 oktober 2011, dat is geboekt op de grootboekrekening Kantine/Verteer;
- een bonnetje van EUR 439,80 van Topshelf van 8 oktober 2011 voor kleding, dat is geboekt op de grootboekrekening Werkkleding.
[C]
In zijn tweede gesprek met [C] heeft de Onderzoeker het overzicht Kasboek 2011 in de Bevindingen bij het Rapport [J] (…) met [C] besproken. [C] heeft daarover verklaard (…):
“De post “Trattoria La Borsa Italiaans eetcafé” is een zakelijke uitgave van mij. De post “Satebar” is een persoonlijke uitgave van mij. De post “Lepels, Eten en Drinken” zegt mij niets. De post “McDonalds” ziet op een consumptie van [E] en mij. De post “Bijenkorf” is een zakelijke uitgave van mij. De tweede post “Satebar” kan ik niet thuisbrengen. Ik weet niet meer of ik daar twee keer ben geweest. De post “Verso” heeft betrekking op een uitgave van mij. Het gaat om een zakelijke uitgave. Het betreft kleding. De post “Karwei” heeft ook betrekking op een zakelijke uitgave die door mij is gedaan. Hetzelfde geldt voor de posten “Malaka” en “Levi Strauss”. Ook de posten “Rancho”, “El Gaucho”, “La Place” en nogmaals “El Gaucho” hebben betrekking op door mij gemaakte zakelijke kosten. De post “Cruisehotel SS” heeft betrekking op zakelijke kosten die door [E] en mij gezamenlijk zijn gemaakt. Wij wilden toen namelijk twee sigarenwinkels overnemen en hebben deze kosten in dat kader gemaakt. De posten “Pour Toi”, “Trattoria Aproposito’. “Bijenkorf”, “El Gaucho” hebben betrekking op door mij gemaakte zakelijke kosten. De post “Walibi” is eerder besproken. De posten “Topshelf”, “Mamachi Japans Eethuis” en nog een keer “Topshelf” hebben betrekking op persoonlijke uitgaven van [E] . U zegt mij dat veel van de bonnetjes betrekking hebben op kleding. Dat is zo. Waar ik heb gezegd dat de kosten zakelijk waren, bedoel ik dat het persoonlijke uitgaven van mij waren die als zakelijke kosten zijn geboekt. [E] wist van de bonnetjes van “Karwei” en “Levi Strauss”.”
Hieruit blijkt dat de volgende bonnetjes (…), die in de administratie van NLS zijn geboekt als zakelijke kosten, betrekking hebben op persoonlijke uitgaven van [C] :
- een bonnetje van EUR 21 van Trattoria La Borsa Italiaans Eetcafé van 31 januari 2011;
- een bonnetje van EUR 35,75 van Satébar van 3 februari 2011;
- een bonnetje van EUR 282,56 van Karwei van 8 maart 2011;
- een bonnetje van EUR 69,75 van Rancho van 2 april 2011;
- een bonnetje van EUR 173,65 van El Gaucho van 10 april 2011;
- een bonnetje van EUR 35,45 van La Place van 22 maart 2011;
- een bonnetje van EUR 81,20 van EI Gaucho van 30 maart 2011.
[C] heeft in zijn eerste gesprek met de Onderzoeker met betrekking tot de bonnetjes van restaurants aan de Onderzoeker verklaard (…):
“Mijn etentjes waren gedeeltelijk zakelijk en gedeeltelijk privé. Een deel van de etentjes was met mijn vriendin. In de weekends maakte zij schoon in het bedrijfspand. Dat vond ik belangrijk. Zij kreeg daar niet voor betaald. De etentjes waren dus een beloning. De vriendin van [E] wilde niet schoonmaken, maar zij had juist niets om handen.”
Dubieuze boekingen
De volgende boekingen roepen vragen op. Uit het onderzoek is niet met zekerheid gebleken of daarbij sprake is van persoonlijke uitgaven, dan wel door wie deze uitgaven zijn gedaan:
- In 2011 is voor een bedrag van EUR 764,98 aan bestedingen van [C] geboekt op de grootboekrekening Kantine/Verteer. Deze bestedingen hebben volgens [E] geen zakelijk karakter. (…). Volgens [C] hebben deze bestedingen wel een zakelijk karakter.
- In de administratie van NLS is een bonnetje voor een kantsleutelset van EUR 736,49 d.d. 3 augustus 2011 geboekt. Op 18 augustus 2011 heeft [C] EUR 740 gepind. Hieruit mag worden geconcludeerd dat [C] deze kantsleutelset heeft gekocht. De kantsleutelset is gekocht in Geleen en bevindt zich volgens [E] niet bij NLS. Volgens [C] is de kantsleutelset wel voor NLS gekocht.
21. Verkeerde boekingen
De door Servicebureau West gevoerde administratie van NLS bevat diverse onjuiste boekingen. Dit blijkt uit het overzicht Kasboek 2011 in het Rapport [J] (…). Het gaat in het merendeel van de uit het onderzoek gebleken gevallen om persoonlijke uitgaven van [C] , die door NLS zijn betaald en zijn geboekt ten laste van één van de rekeningen-courant van [E] bij NLS. In één geval is een persoonlijke uitgave van [E] door NLS betaald en ten laste van een rekening-courant van [C] bij NLS geboekt.
De volgende bonnetjes van door NLS vergoede persoonlijke uitgaven van [C] zijn ten laste van [E] geboekt:
- een bonnetje van EUR 379, 85 van De Bijenkorf van zondag 27 februari 2011;
- een bonnetje van EUR 588 van Walibi van 11 juni 2011;
- een bonnetje van EUR 550 van Verso (een kledingwinkel in Antwerpen) van zaterdag 26 februari 2011;
- een bonnetje van EUR 379,80 van Levi Strauss & Co. van 27 maart 2011 voor onder andere spijkerboeken;
- een bonnetje van EUR 147 van Malakka (een Chinees restaurant) van 26 maart 2011.
Het vorenstaande blijkt uit het in punt 20.4 geciteerde gedeelte van de verklaring van [C] . Met betrekking tot alle voornoemde uitgaven heeft [C] rond dezelfde tijd met deze uitgaven corresponderende pinpasopnames gedaan. Met betrekking tot het bonnetje van Walibi heeft [C] verklaard (…):
“U vraagt mij naar het opnemen van geld. Wij waren beiden onbeperkt bevoegd. Wij waren allebei geen heilige. Wij werkten met de grote bedrijven die ergere dingen deden dan wij. Na het eerste jaar hadden we overleg over deze gang van zaken. [E] heeft er altijd net zo hard aan meegedaan. U wilt graag voorbeelden weten. Ik ging in de zomer van 2011 met mijn familie naar Walibi. Ik vroeg aan [E] of ik deze kosten op de zaak kon boeken. Hij zei dat het goed was als we de buit zouden delen. [Santokhi heeft in zijn brief aan de Onderzoeker van 3 april 2014 (…) bezwaar gemaakt tegen het gebruik van deze woorden in het verslag.] Ik heb de kosten van mijn familie betaald gekregen en de helft aan [E] gegeven. Zo is het gegaan. Nu weet hij ineens nergens vanaf.”
[E] heeft 13 augustus 2011 met zijn pinpas van NLS EUR 249,45 privé aankopen bij de kledingwinkel Topshelf betaald. Dit bedrag is ten laste van de rekening-courant van [C] geboekt.
De in het overzicht Kasboek in het Rapport [J] (…) genoemde rekening van Cruisehotel SS Rotterdam van EUR 225 van 14 mei 2011, die wordt genoemd in het citaat in punt 20.4, heeft volgens [C] betrekking op zakelijke kosten en volgens [E] op persoonlijke uitgaven van [C] . Deze rekening is ten koste van de rekening-courant van [E] geboekt.
22 Liquiditeit
De liquiditeit van NLS is ernstig aangetast door de volgende betalingen en onttrekkingen:
- NLS VOF heeft [E] en [C] over de eerste elf maanden van 2011 respectievelijk EUR 18.419 en EUR 13.445 meer betaald dan hun beheers/arbeidsvergoeding over deze periode;
- NLS BV heeft [A] en [B] voor de periode van 1 november 2011 tot en met 31 december 2012 respectievelijk EUR 38.950 en EUR 23.790 meer betaald dan hun managevergoedingen voor dat jaar;
- NLS BV heeft in 2012 EUR 9.690 voorgeschoten aan [E] en EUR 10.102 voorgeschoten aan [C] voor de betaling van inkomstenbelasting;
- NLS heeft nagelaten om over 2011 EUR 14.598 en over 2012 EUR 22.987 aan omzetbelasting terug te vorderen en is daar pas in 2014 toe overgegaan;
- In januari en februari 2011 is, door middel van de in de punten 19.4 t/m 19.10 genoemde gefingeerde aankopen van gevelsteigers en hangbruggen EUR 30.000 aan NLS onttrokken.
Hier staat tegenover dat [E] en [C] volgens het grootboek (…) per 1 januari 2011 vorderingen in rekening-courant hadden op NLS van respectievelijk EUR 44.753 en EUR 20.049.
23. Conclusies
Uit het onderzoek is gebleken dat [E] en [C] elkaar in de periode van juni 2012 tot 16 januari 2013 steeds meer zijn gaan wantrouwen, waardoor een onwerkbare situatie tussen hen is ontstaan. Daarnaast was sprake van ondeskundigheid van [E] en [C] op financieel en administratief gebied. De administratie van NLS bevatte tot 16 januari 2013 tal van onjuiste boekingen. Persoonlijke uitgaven van [C] en in mindere mate van [E] zijn ten laste van NLS gebracht. In enkele gevallen zijn uitgaven en betalingen gefingeerd, waarmee doelbewust bedragen aan NLS zijn onttrokken. Ook zijn persoonlijke uitgaven van [C] ten laste van de rekeningen-courant [E] geboekt en, in één geval, vice versa. De liquiditeit van NLS is aangetast doordat NLS in 2011 en 2012 veel hogere bedragen aan [E] c.s. en [C] c.s. betaalde dan de vergoedingen waarop zij aanspraak hadden. Ook de voornoemde onttrekkingen en te late terugvordering van BTW hebben daaraan bijgedragen.
De onttrekkingen en onjuiste boekingen deden zich voornamelijk voor in 2011. In de punten 7.1 t/m 7.6 is aangegeven waarom de eerste elf maanden van 2011 in het onderzoek zijn betrokken.
Het merendeel van de onttrekkingen lijkt ingegeven door de wens belasting te ontduiken. [C] heeft er blijk van gegeven dat hij dit als een aanvaardbare en gebruikelijke praktijk beschouwde (zie de punten 17.1 en 17.2).
In meerdere gevallen is sprake van handelingen waarvan het evident is dat daarmee op ongeoorloofde wijze geld aan NLS is onttrokken en belasting is ontdoken. Dit betreft onder meer de gefingeerde aankoop van steigermateriaal (zie de punten 19.4 en 19.5) en hangbruggen (zie de punten 19.7 t/m 19.10) en het wegboeken van pinpasopnames van [C] en [E] , waardoor deze niet op hun rekeningen-courant werden geboekt (zie de punten 19.13 t/m 19.17).
[C] en [B] zijn in de eerste plaats verantwoordelijk voor de administratieve ongerechtigheden en belastingontduiking bij NLS. Op grond van de onderlinge taakverdeling was [C] immers belast met de financiële en administratieve taken.
Bovendien had [C] de supervisie over [G] , die actief betrokken was bij de gefingeerde koop van steigermateriaal en hangbruggen. Ook staat vast dat [C] medeverantwoordelijk is voor de gefingeerde koop van steigermateriaal en hangbruggen voor een totaal bedrag van EUR 30.000.
Het feit dat de administratie werd gevoerd door Servicebureau West doet niet af aan de verantwoordelijkheid van [C] c.s. [C] behoorde toezicht te houden op de werkzaamheden van Servicebureau West en bij Servicebureau West de vinger aan de pols te houden. De functie van [B] als bestuurder van NLS BV en de taakverdeling binnen NLS bracht met zich mee dat [B] verantwoordelijk is voor de deugdelijkheid van de administratie.
Ook het feit dat de jaarrekening van NLS BV over 2011 en 2012 op het moment van de eerste schorsing van [B] als bestuurder van NLS BV (16 januari 2013) nog niet was vastgesteld doet er niet aan af dat [C] een verwijt kan worden gemaakt van de onjuiste boekingen. Enerzijds staat vast dat bepaalde posten doelbewust onjuist zijn geboekt om daarmee belasting te ontduiken; anderzijds geldt op grond van artikel 2:10 BW de verplichting voor een rechtspersoon een zodanige administratie te voeren, dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
[C] stelt dat [E] volledig op de hoogte was van de onttrekkingen en daarvan meeprofiteerde. Hij geeft ook aan dat de belangrijkste onttrekkingen tussen [E] en [C] onderling zijn afgerekend. Uit het onderzoek is niet gebleken of dit het geval was. De Onderzoeker heeft wel geconstateerd dat enkele persoonlijke uitgaven van [E] als zakelijke kosten zijn geboekt.
Naast [C] c.s. zijn ook [E] c.s. verantwoordelijk voor de administratieve ongerechtigheden en belastingontduiking bij NLS. [E] heeft ook persoonlijke uitgaven ten laste van NLS gebracht en als zakelijke kosten laten boeken. De Onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen of [E] actief betrokken was bij de gefingeerde koop van steigermateriaal en hangbruggen, zoals [C] heeft verklaard. Als dat niet het geval is, zou dat betekenen dat binnen een periode van twee maanden EUR 30.000 door middel van pinpasopnames aan NLS is onttrokken, zonder dat [E] dat heeft gemerkt. Dat zou betekenen dat [E] geen enkel inzicht had in de financiële situatie van NLS.
[A] was als bestuurder van NLS BV mede verplicht zorg te dragen voor een deugdelijke administratie, die aan de voorwaarden van artikel 2:10 BW voldeed. [E] heeft zich naar zijn zeggen nooit met de administratie van NLS bemoeid. Als dat zo is, kan dat aan hem worden verweten. Hij kan zich er niet op beroepen dat hij geen financiële of administratieve kennis heeft. Op grond van het maatmanprincipe mocht van [E] worden verlangd dat hij enig inzicht had in de administratie van NLS en zich ervoor inspande dat deze deugdelijk werd gevoerd.
De taakverdeling tussen [E] en [C] disculpeert [E] niet. Het voeren van een deugdelijke administratie en het voldoen aan de wet, ook de belastingwetgeving, vormen een zo wezenlijke verplichting van een rechtspersoon, dat de verantwoordelijkheid daarvoor niet aan een medebestuurder kan worden overgelaten, zonder daarop enige controle uit te oefenen. Als [E] en mitsdien [A] hun taken met betrekking tot de administratie wel behoorlijk zouden hebben vervuld, zouden de onttrekkingen en andere ongerechtigheden niet hebben kunnen plaatsvinden zonder dat hij dat zou hebben bemerkt.
Het conflict tussen [E] en [C] is ontstaan door de financiële ongerechtigheden. Ten aanzien van het ontstaan van het conflict geldt dezelfde verantwoordelijkheidsverdeling als ten aanzien van deze ongerechtigheden.
[E] kan een verwijt worden gemaakt dat hij zich lange tijd tijdens de reguliere werktijd niet meer op het kantoor van NLS heeft vertoond. Hiermee heeft hij zich onttrokken aan zijn verantwoordelijkheid als indirect bestuurder van NLS BV. Dit wordt onvoldoende gerechtvaardigd door zijn gespannen relatie met [C] .
De incidenten die zich eind 2012 / begin 2013 hebben voorgedaan zijn in overwegende mate aan [E] te wijten. [E] had opdracht gegeven de sleutels van de busjes te verstoppen. Hij had de cilinders van de sloten opnieuw laten vervangen, terwijl [C] hem een sleutel had gestuurd van de cilinders die hij had laten aanbrengen. Bovendien had [E] twee computers uit het pand van NLS meegenomen. Dit alles in de periode dat hij tijdens de reguliere werktijd niet meer bij NLS aanwezig was.
[E] c.s. en [D c.s.] kunnen beiden een verwijt worden gemaakt van het onttrekken van liquide middelen aan NLS voor zover dat is veroorzaakt doordat zij zich aanzienlijk meer door NLS hebben laten betalen dan hun beheers- en managementvergoedingen. Voor zover het liquiditeitslek is veroorzaakt door onttrekkingen en het niet tijdig terugvorderen van omzetbelasting geldt dezelfde verantwoordelijkheidsverdeling als ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de administratie van NLS.
(…)”