Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:197, 200.272.766/01

[geïntimeerde] is op 1 april 1978 full time in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal in de functie van secretaresse.

In 2000 is [geïntimeerde] uitgevallen met RSI (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan [geïntimeerde] een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving [geïntimeerde] , naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden en een loonaanvulling van Ammeraal.

Met ingang van 7 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft [geïntimeerde] na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld.

Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan [geïntimeerde] een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 22 januari 2015, behorend bij dit besluit, is het volgende vermeld:
(…) Uit de ingestuurde informatie is op te maken dat belanghebbende ( [geïntimeerde] , hof) zich per 07-01-2013 toegenomen arbeidsongeschikt heeft gemeld vanuit een werkzame situatie. Er was vooral sprake van toegenomen fysieke klachten. (…) Lopende het arbeidsdeskundig onderzoek meldt belanghebbende nu op 06-02-2015 geopereerd te gaan worden aan de schouder. Dit is aanleiding voor de aanvullende rapportage.
(…) Het onderzoek van heden bevestigt een bestaan van toegenomen beperkingen in het functioneren. Het betreft dan met name een toename van beperkingen ten aanzien van het gebruik van de linkerarm. (…) Feitelijk was er gen indicatie tot het stellen van een arbeidsduurbeperkingen. Een in het verleden gesteld maximum van acht uur per dag en veertig uur per week werd gehandhaafd.
Deze vastgestelde belastbaarheid komt te vervallen met de mededeling dat belanghebbende op 06-02-2015 een operatie zal ondergaan. Dit maakt dat haar mogelijkheden tenminste voor een periode van meerdere maanden aanzienlijk zullen wijzigen. Zij is per einde wachttijd op grond van sterk wisselende mogelijkheden niet belastbaar te achten met arbeid. Een herbeoordeling na zes maanden lijkt aan te raden te zijn. (…)

[geïntimeerde] is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren, opbouwend van 1-1,5 uur per week (spreekuurverslag 17 augustus 2015), tot 4 x per week 1-1,5 uur (spreekuurverslag 28 september 2015), en tot 2 x per week 2-3 uur (spreekuurverslag 9 november 2015).

[geïntimeerde] is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd.

Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan [geïntimeerde] bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat zij (Ammeraal) het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO uitkering, welke suppletie zij sinds januari 2015 onverplicht had verricht, en met betaling van de 13e maand.

In juli 2017 heeft een eindafrekening plaatsgevonden.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter – samengevat en zakelijk weergegeven – Ammeraal zou bevelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en onder verstrekking van een eindafrekening en betaling van de openstaande vakantiedagen. Tevens heeft [geïntimeerde] gevorderd dat Ammeraal veroordeeld zou worden tot betaling van buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen in dier voege dat Ammeraal is veroordeeld om de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang en zonder opzegtermijn op te zeggen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft de kantonrechter Ammeraal veroordeeld de transitievergoeding aan [geïntimeerde] te betalen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen.

Ammeraal heeft ter uitvoering van het betreden vonnis het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd op 30 december 2019 met onmiddellijke ingang.

Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ammeraal met negen grieven op.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven IV tot en met VII te bespreken, nu deze zien op de kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt. Deze grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.9 van het bestreden vonnis, en betreffen de vraag of Ammeraal op grond van artikel 7:611 BW gehouden was in te stemmen met het voorstel van [geïntimeerde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding.

Vooropgesteld wordt dat uit de omschrijving van een “slapend dienstverband” door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde Xella arrest in rechtsoverweging 2.1 volgt dat hiervan (pas) sprake is wanneer de werkgever “bevoegd is (geweest) tot opzegging”. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW, bestaat die bevoegdheid onder meer niet wanneer binnen 26 weken na het einde van de wachttijd zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a BW, herstel valt te verwachten en/of er mogelijkheden bestaan om binnen die periode de arbeid in aangepaste vorm te verrichten. Dit betekent dat het moment waarop het dienstverband slapend wordt, niet hoeft samen te vallen met het moment waarop het einde van de wachttijd is bereikt, en de werkgever geen loon meer verschuldigd is.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat uit rechtsoverweging 2.7.2, tweede zin van de eerste alinea, van het Xella arrest (“De compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen brengen mee dat als norm van goed werkgeverschap etc”) volgt dat een werkgever in beginsel alleen gehouden is een slapend dienstverband op te zeggen, indien hij (de werkgever) aanspraak kan maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673e BW.

Nu vóór 1 juli 2015 geen (aanspraak op een) transitievergoeding bestond aangezien de WWZ nog niet in werking was getreden, en dus ook geen recht op compensatie daarvan onder de WCT, is een werkgever ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2015 slapend zijn geworden, niet gehouden in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging onder toekenning van een transitievergoeding, noch is een werkgever in dat geval gehouden om onder toekenning van een transitievergoeding tot opzegging over te gaan.

Het hof oordeelt dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van Ammeraal – en daarmee het slapend worden van het dienstverband – pas is ontstaan na 1 juli 2015, Ammeraal niet gehouden was het dienstverband met [geïntimeerde] op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdatAmmeraal in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen. Het volgende is daartoe redengevend.

Gelijk ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen in zijn arrest van 26 oktober 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8645), rechtsoverweging 6.10 en 6.14.2, draait het in een situatie waarin de datum einde wachttijd is gelegen vóór 1 juli 2015, en het moment van slapend worden van het dienstverband ná 1 juli 2015, om uitleg van de leden 1 en 2 van artikel 7:673e BW in onderling verband bezien. In de situatie dat het dienstverband slapend is geworden na 1 juli 2015 zou Ammeraal op grond van het Xella-arrest in beginsel gehouden zijn (geweest) in te stemmen met beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding aan [geïntimeerde] , en is dus voldaan aan het vereiste zoals neergelegd in artikel 7:673e lid 1 BW. In artikel 7:673e lid 2 BW is echter, samengevat, bepaald dat de transitievergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag van de transitievergoeding, berekend naar het moment van het bereiken van het einde van de wachttijd. Dat moment was in het geval van [geïntimeerde] 5 januari 2015, derhalve vóór inwerkingtreding van de WWZ, zodat ook in het geval het dienstverband ná 1 juli 2015 slapend is geworden de transitievergoeding op de voet van het 2e lid van artikel 7:673e BW nihil zou bedragen.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat blijkens de Memorie van Toelichting bij de invoering van de WCT de maximering van de hoogte van de transitievergoeding in artikel 7:673e lid 2 BW is ingegeven door de wens misbruik te voorkomen, bijvoorbeeld doordat partijen een arbeidsovereenkomst uitsluitend voortzetten met het oog op een hogere compensatie. Ook achtte de wetgever het onwenselijk wanneer werkgevers een hogere compensatie zouden ontvangen wanneer het langer voortduren van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever zelf te wijten is, bijvoorbeeld in geval van een loonsanctie. De wetgever heeft met deze “omvang maximering” niet beoogd te voorzien in de situatie dat het moment van slapend worden van het dienstverband is gelegen ná 1 juli 2015 en het einde van de wachttijd is gelegen vóór 1 juli 2015, aldus [geïntimeerde] . In beginsel bestaat er volgens [geïntimeerde] in dat geval op grond van artikel 7:673e lid 1 BW recht op compensatie; dat de hoogte van die compensatie op grond van 7:673e lid 2 BW nul zou bedragen doet daaraan niet af. [geïntimeerde] stelt bovendien dat het maar zeer de vraag is of compensatie geweigerd zou zijn door het UWV, omdat de strekking van artikel 7:673e lid 2 BW niet is aan werkgevers compensatie te ontzeggen in het geval er een discrepantie is tussen einde wachttijd en het slapend worden van het dienstverband.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zoverre slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
4.15 In het licht van het voorgaande heeft Ammeraal bij bespreking van haar overige grieven geen belang .

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd, en dat de door [geïntimeerde] verzochte voorzieningen alsnog worden geweigerd.

Het hof ziet aanleiding in de aard van de zaak en de verhouding van partijen, om de proceskosten in beide instanties te compenseren.