Gerechtshof Amsterdam, 14-09-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2728, 200.290.265

Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang heeft Swissôtel in eerste aanleg gevorderd opschorting van betaling van 50% van de door haar verschuldigde huur, althans van een in goede justitie te bepalen percentage daarvan, over de periode vanaf 15 maart 2020 totdat in een door haar aan te spannen bodemprocedure is beslist, althans over een in goede justitie te bepalen periode en veroordeling van Dam Square tot terugbetaling van 50% van de reeds betaalde huur over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2020, althans een in goede justitie te bepalen percentage daarvan, een en ander onder de voorwaarde dat Swissôtel binnen één maand na het te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt over de vraag in hoeverre Swissôtel aan haar verplichtingen moet voldoen in de periode dat zij als gevolg van de coronacrisis wordt beperkt in de exploitatie van het gehuurde.

Swissôtel heeft aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Door de overheidsmaatregelen in het kader van de coronacrisis is de omzet van het hotel aanzienlijk gedaald, met als gevolg dat zij in 2020 een verlies heeft geleden van ruim 1,2 miljoen euro, terwijl ook de vooruitzichten voor 2021 uiterst somber zijn. De genotsbeperking als gevolg van de coronamaatregelen is te beschouwen als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW en geeft recht op huurprijsvermindering, dan wel is de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan de huurovereenkomst moet worden aangepast op een wijze die meebrengt dat het nadeel gelijkelijk over de partijen wordt verdeeld. Onder de gegeven omstandigheden kan Swissôtel gebruik maken van haar contractuele opschortingsrecht, aldus nog steeds Swissôtel.

Dam Square heeft de vorderingen van Swissôtel betreden. Zij heeft betwist dat de genotsbeperking die het gevolg is van de coronamaatregelen als een gebrek is aan te merken. Zij heeft hiertoe verwezen naar de omschrijving in de huurovereenkomst van het gehuurde en van de bestemming en naar artikel 2.6.1 van de Algemene Bepalingen. Verder heeft zij bestreden dat de coronacrisis onder de gegeven omstandigheden, waaronder de inhoud van de overeenkomst, de financiële situatie van partijen, de resultaten van het hotel in de voorgaande jaren en de redelijke voorstellen die Dam Square heeft gedaan om Swissôtel in de crisis tegemoet te komen, kan worden beschouwd als een onvoorziene omstandigheid die aanleiding geeft tot aanpassing van de overeenkomst. Volgens Dam Square kan Swissôtel bovendien niet terugkomen van de regeling die partijen in verband met de coronamaatregelen al in het voorjaar van 2020 hebben getroffen en die inhoudt dat Swissôtel per maand de huur mocht betalen, en zeker niet met terugwerkende kracht. Ten slotte heeft zij de door Swissôtel overgelegde cijfers in twijfel getrokken en betoogd dat de berekening van het opschortingspercentage onjuist is.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opschorting van 50% van de huur toegewezen vanaf 1 november 2020, zijnde de eerste vervaldatum van de huur na de (hiervoor onder 2.3.f. genoemde) brief van 12 oktober 2020, waarin Swissôtel voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op (huuropschorting met) terugwerkende kracht, tot 1 juni 2021. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de reeds betaalde huur over de maanden vanaf november 2020 mocht worden verrekend met de huur over de maanden daarna. Zij heeft hiertoe overwogen dat de coronacrisis door de verplichte sluiting van restaurants en de reisbeperkingen voor Swissôtel klemmende gevolgen heeft, waardoor de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord. Dit betekent dat zich hier onvoorziene omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat Dam Square redelijkerwijs geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten De argumenten van Dam Square kunnen aan die conclusie niet afdoen, omdat die nader onderzoek vergen waarvoor een kort geding niet geschikt is. De juistheid van de door Swissôtel overgelegde cijfers is onvoldoende gemotiveerd door Dam Square bestreden. Omdat geen van partijen een verwijt kan worden gemaakt van de crisis ligt een 50/50 verdeling van het financiële nadeel voor de hand, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

Dam Square heeft tegen het bestreden vonnis acht grieven aangevoerd. Zij heeft uitdrukkelijk in dit hoger beroep niet de principiële vraag aan de orde gesteld of de coronacrisis en de gevolgen in de huurrelatie van partijen zijn te kwalificeren als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, maar die kwestie gereserveerd voor de bodemprocedure die inmiddels bij de rechtbank loopt. De grieven van Dam Square gaan uitsluitend over het spoedeisend belang (grief 2), de gegevens waarvan de voorzieningenrechter bij de toepassing van de 50/50-formule is uitgegaan (grieven 1, 3, 4, 5, 7), de wijze waarop de voorzieningenrechter die formule heeft toegepast (grief 6) en de kostenveroordeling (grief 8).

Swissôtel heeft de grieven bestreden en daarnaast als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Dam Square niet voldoende belang heeft bij haar hoger beroep, omdat op 9 september 2021 de mondelinge behandeling in de bodemprocedure plaatsvindt en dus valt te verwachten dat de bodemrechter op korte termijn zal oordelen over de vraag of Swissôtel recht heeft op huurkorting. Door een vernietiging van het bestreden vonnis op dit moment kan een chaotische situatie ontstaan, waarin binnen korte tijd eerst opgeschorte huurpenningen alsnog zouden moeten worden betaald en vervolgens weer zouden moeten worden terugbetaald. Ook zou een vernietiging van het bestreden vonnis op dit moment onduidelijkheid creëren in de markt, die zich nu net heeft ingesteld op een voorlopige opschorting van 50% van de huur in coronatijd, aldus Swissôtel.

Dit verweer gaat niet op. Dam Square is in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. Alleen die omstandigheid geeft haar al een voldoende belang bij haar hoger beroep. Maar ook het alsnog willen ontvangen van opgeschorte huurpenningen is een gerechtvaardigd belang, zeker omdat niet valt te voorspellen wanneer de rechtbank in de bodemzaak een eindvonnis zal wijzen. Hieraan kan eventuele verwarring bij andere partijen niet afdoen. Dit betekent dat Dam Square kan worden ontvangen in het hoger beroep.

Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Swissôtel een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opschorting van 50% van de huur. Dam Square betoogt dat Swissôtel haar spoedeisend belang in het geheel niet heeft onderbouwd. Volgens haar moet daarbij in aanmerking worden genomen dat Swissôtel uiteindelijk eigendom is van een zeer vermogende private familie-investeringsmaatschappij en behoort tot een groep waarin in de afgelopen tien jaar hoteltransacties tot een bedrag van € 1,5 miljard hebben plaatsgevonden, waarbij zestig hotels betrokken waren. Deze goede financiële positie maakt dat de nadelige gevolgen van corona voor Swissôtel slechts relatief zijn, aldus Dam Square.

Deze grief heeft geen succes. Swissôtel heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat door de coronacrisis zij meer dan 90% van haar omzet heeft verloren en haar winst geheel of nagenoeg geheel is verdwenen, ook als rekening wordt gehouden met de tegemoetkomingen van de overheid waarop zij recht heeft. Onder die omstandigheden heeft zij een spoedeisend belang om te laten beoordelen of zij een deel van de huur voorlopig onbetaald mag laten. Dat belang wordt niet weggenomen door de veronderstelling dat aan Swissôtel gelieerde (rechts)personen haar financiële nood - naar moet worden aangenomen onverplicht - zouden kunnen lenigen. Of mede gezien de financiële positie van die (rechts)personen de vordering tot opschorting in kort geding toewijsbaar is, is overigens een andere kwestie.

Swissôtel heeft haar vordering tot opschorting primair gegrond op de stelling dat de gevolgen van de coronacrisis een gebrek vormen in de zin van artikel 7:204 BW. De voorzieningenrechter heeft wel overwogen dat geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van de coronacrisis (zodat een 50/50-verdeling van de nadelige gevolgen voor de hand ligt), maar zij heeft zich niet uitgesproken over de vraag of zich hier ook een gebrek voordoet. De voorzieningenrechter heeft de vordering beoordeeld langs de lijnen van artikel 6:258 BW. Hieraan ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat het voor de beoordeling van deze zaak niet uitmaakt of de gevolgen van de coronacrisis in deze huurrelatie nu wel of niet als gebrek kunnen worden aangemerkt, omdat in beide situaties artikel 6:258 BW van toepassing is en tot dezelfde resultaten leidt. Het hof kiest dezelfde benadering. Er zou reden kunnen zijn voor een andere benaderingswijze, als de huurovereenkomst van partijen een bepaling zou bevatten die rechtstreeks is te relateren aan een crisis als de huidige, maar dat is niet het geval.

Dat de coronacrisis in deze huurrelatie grond kan geven voor toepassing van artikel 6:258 BW is, zoals gezegd, in dit kort geding tussen partijen niet in geschil. Daarmee komt het hof toe aan de omstandigheden waarop acht moet worden geslagen bij de toepassing van dat artikel op de overeenkomst van partijen.

Grief 3 behelst de klacht dat de voorzieningenrechter de regels van stelplicht en bewijslast onjuist heeft toegepast door te overwegen dat op de juistheid van de verweren van Dam Square in dit kort geding niet vooruit kan worden gelopen, omdat de beoordeling daarvan onderzoek vergt waartoe het kort geding zich niet leent. Volgens Dam Square miskent de voorzieningenrechter aldus dat Swissôtel heeft te stellen en te bewijzen/aannemelijk te maken dat de omstandigheden zodanig zijn dat huurkorting of opschorting van de huur gerechtvaardigd is.

Dam Square heeft daarin in zoverre gelijk, dat het in dit kort geding op de weg van Swissôtel ligt om aannemelijk te maken dat door de coronacrisis haar omzet- en/of winstcijfers zodanig zijn gedaald, dat aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 6:258 BW. Wanneer die exceptionele omzet- en/of winstdaling en het verband daarvan met de coronacrisis voldoende aannemelijk zijn geworden, geeft dat in beginsel grond voor toepassing van de in de jurisprudentie inmiddels ontwikkelde 50/50-formule, die ook het hof voorshands juist voorkomt. Dit is anders als blijkt van bijzondere omstandigheden die maken dat huurkorting of huuropschorting (toch) niet op haar plaats is. Degelijke omstandigheden zullen dan door Dam Square moeten worden aangedragen en zo nodig aannemelijk moeten worden gemaakt. Op deze manier zal het hof ook de door Dam Square opgeworpen verweren bezien.

Met grief 1, voor zover nog niet behandeld, voert Dam Square aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van Swissôtel om het hotel van 25 maart tot en met 31 mei 2020 gesloten te houden een redelijke beslissing is geweest. Volgens Dam Square was die keuze niet redelijk omdat niet is aangetoond dat de bezettingsgraad in de desbetreffende periode zeer laag was, en had Swissôtel de terugloop van haar omzet kunnen beperken door zich te richten op andere soorten gasten dan buitenlandse toeristen en zakenreizigers.

Swissôtel heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de bezetting tot de sluiting zeer laag was, verwezen naar de overgelegde informatie uit het hotelmanagementsysteem OPERA. Zij betwist dat er in de desbetreffende periode een alternatieve categorie potentiële gasten was waarop zij zich had kunnen richten. Zij meent dat zij door de sluiting juist kosten heeft bespaard. Op grond van het door Swissôtel overgelegde cijfermateriaal acht het hof voldoende aannemelijk dat in de maanden van maart tot en met mei 2020 het aantal potentiële hotelgasten zeer laag was. Ook is het aannemelijk dat de sluiting kostenbesparend heeft gewerkt. Grief 1 faalt derhalve in haar geheel.

Dam Square heeft in eerste aanleg betoogd dat de contractuele huur zo ver onder de marktwaarde ligt, dat het onredelijk zou zijn dat de huur in verband met de coronacrisis nog verder zou worden verlaagd. De voorzieningenrechter heeft dit argument verworpen op de grond dat de juistheid van de stelling dat de huur ver onder de marktwaarde ligt, in dit kort geding niet kan worden vastgesteld. Met grief 4 voert Dam Square aan dat de juistheid van haar stelling blijkt uit het door haar overgelegde taxatierapport uit 2016 en dat de extreme laagte van de huur een van de omstandigheden is die bij de toepassing van artikel 6:258 BW een rol moeten spelen.

Het hof volgt Dam Square in haar betoog dat een extreem lage huur een element kan zijn dat bij de toepassing van artikel 6:258 BW onder ogen moet worden gezien. Ook het hof acht zich echter in dit kort geding niet in staat met voldoende zekerheid een oordeel te geven over de hoogte van de contractuele huur ten opzichte van de markthuur. Daarop stuit dit deel van de grief af.

Dam Square heeft in eerste aanleg ook een beroep gedaan op de goede financiële positie van de groep waarvan Swissôtel deel uitmaakt en van de uiteindelijke belanghebbenden bij die groep. De voorzieningenrechter heeft dat argument verworpen met de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de financiële positie van Dam Square veel slechter is dan die van Swissôtel. Ook tegen die overweging is grief 4 gericht. Volgens Dam Square had de voorzieningenrechter wel rekening moeten houden met de vermogenspositie nu en in het verleden van Swissôtel en de belanghebbenden achter dit bedrijf.

Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat de financiële situatie van Dam Square zoveel slechter is dan die van Swissôtel, dat dit een relevante omstandigheid vormt bij de toepassing van artikel 6:258 BW. Daarom faalt ook dit deel van grief 4.

Grief 5 betreft de betrouwbaarheid van de door Swissôtel in eerste aanleg gepresenteerde omzet- en winstcijfers. Dam Square voert aan dat Swissôtel die cijfers onvoldoende met correcte financiële onderleggers heeft onderbouwd en dat daarin de overheidssteun waarop Swissôtel in verband met de coronacrisis recht heeft, ten onrechte niet is meegenomen.

Bij haar memorie van antwoord heeft Swissôtel nieuwe financiële stukken overgelegd, namelijk een voorlopige winst- en verliesrekening over het eerste kwartaal van 2021, een voorlopig jaarverslag over 2020, een gecontroleerde jaarverslag over 2019, een income statement over 2020, alle aanvragen voor de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL) over 2020 en 2021 en de btw-aangiftes over 2020 en de maanden januari en februari van 2021. Naar het oordeel van het hof heeft Swissôtel aldus voldaan aan haar verplichting de door haar gestelde cijfers met voldoende financiële stukken te adstrueren. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van die cijfers te twijfelen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Dam Square de betrouwbaarheid van de overgelegde stukken ook niet betwist - daargelaten de hiervoor reeds behandelde kwestie van de betwiste sluiting in maart tot en met mei 2020. Met name heeft Dam Square niet betwist dat in die stukken ook de door Swissôtel ontvangen TVL en de uitkering op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid zijn verwerkt. Het hof zal bij de toepassing van de 50/50-formule dan ook uitgaan van de gegevens die blijken uit deze nieuwe stukken.

Ten slotte voert Dam Square in het kader van deze grief nog aan dat niet valt in te zien waarom van alle crediteuren van Swissôtel alleen Dam Square zou moeten meedelen in de nadelige gevolgen die de coronacrisis voor Swissôtel heeft.

Met dit betoog miskent Dam Square dat de toepassing in huurzaken van artikel 6:258 BW in verband met de coronacrisis met name is ingegeven door de overweging dat, zoals ook in het bestreden vonnis is te lezen, door de gevolgen van de coronacrisis de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord; er wordt betaald voor een ruimte die gedurende langere tijd (nagenoeg) onbruikbaar is. Deze overweging geldt niet voor alle crediteuren van Swissôtel. In dit geding is niet voldoende aannemelijk geworden dat Swissôtel met redelijke kans op succes andere crediteuren kan aanspreken om een zodanig deel van de nadelige gevolgen van de coronacrisis op zich te nemen, dat de bijdrage van Dam Square zou behoren te worden verlaagd. Die andere crediteuren zullen derhalve buiten beschouwing blijven.

Grief 7 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de door Dam Square gedane voorstellen voorshands niet als redelijk zijn aan te merken, omdat Dam Square is blijven vasthouden aan haar wens de huurprijsherzieningsdatum zeven jaar naar voren te halen. Dam Square betoogt dat haar voorstellen wel redelijk waren, omdat zij de eis van vervroeging van de huurprijsherziening uitsluitend heeft verbonden aan een aanbod tot een harde huurkorting en niet aan haar voorstellen tot huuropschorting. Zij wijst bovendien op haar toestemming voor maandelijkse betaling van de huur in plaats van betaling per kwartaal, hetgeen al een vorm van opschorting is.

Het hof is voorshands niet van oordeel dat Dam Square zich in de onderhandelingen onredelijk heeft opgesteld. Zij heeft, net als haar wederpartij, geprobeerd gebruik te maken van de omstandigheden om voor de toekomst een goede deal te sluiten. Waar het om gaat is dat zij geen voorstellen heeft gedaan waarvan kan worden gezegd dat die zo redelijk waren dat Swissôtel die niet had mogen weigeren. De 50/50-regel geeft Swissôtel in beginsel recht op huurkorting (en dus niet alleen op huuropschorting), terwijl anderzijds Dam Square in beginsel geen aanspraak heeft op de door haar gewenste vervroeging van de herzieningsdatum. Ook grief 7 is tevergeefs voorgedragen.

Daarmee komt het hof toe aan de wijze waarop de voorzieningenrechter de 50/50-formule heeft toegepast. In grief 6 voert Dam Square daartegen drie bezwaren aan: de TVL waarop Swissôtel recht heeft, is niet op de juiste wijze verwerkt, evenals het bedrag van de onderhuur van het restaurant en ten onrechte is het opschortingspercentage op 50% gesteld.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de TVL bij de toepassing van de 50/50-formule moet worden verwerkt. Volgens Swissôtel moet die bij de behaalde omzet worden opgeteld. Bovendien meent Swissôtel dat het niet gaat om de TVL waarop recht bestaat, maar om de daadwerkelijk al ontvangen TVL, omdat in dit kort geding een ordemaatregel wordt getroffen voor de actuele situatie, waarbij dus niet dient te worden vooruitgelopen op de beslissing van de bodemrechter. Dam Square meent daarentegen dat de TVL van de totale vaste lasten moet worden afgetrokken, waarna het percentage huurkorting wordt berekend door het aan de huur toe te rekenen gedeelte van het restant van de vaste lasten te vermenigvuldigen met 50% van het omzetdalingspercentage. Bovendien moet volgens haar wel degelijk worden uitgegaan van de TVL waarop recht bestaat, ongeacht of deze inmiddels al is ontvangen.

Het hof volgt Swissôtel ook niet in haar betoog dat in kort geding geen rekening moet worden gehouden met de TVL waarop recht bestaat, maar uitsluitend met de reeds uitgekeerde TVL. Een eventueel liquiditeitsprobleem dat ontstaat doordat de TVL met vertraging wordt uitgekeerd, geeft geen grond Swissôtel in kort geding voorlopig te ontheffen van haar betalingsverplichtingen. Dat eventuele liquiditeitsprobleem is, zeker in de gegeven omstandigheden van een hotel dat jarenlang zeer goede resultaten heeft geboekt, niet een noodsituatie die aanleiding geeft tot het treffen van een zuivere ordemaatregel. Bij het geven van de voorlopige voorziening tot opschorting van een deel van de huur dient daarom wel degelijk te worden vooruitgelopen op de van de bodemrechter te verwachten beslissing over de huurkorting.

Partijen zijn ook verdeeld over de manier waarop de onderhuur van het restaurant, die sinds maart 2020 niet meer is betaald, moet worden verwerkt in de berekening van de eventuele huurkorting. In haar berekening heeft Dam Square de overeengekomen onderhuur in haar geheel van de huur afgetrokken, omdat zij het standpunt inneemt dat het haar niet aangaat dat Swissôtel een deel van het hotel heeft onderverhuurd en de onderhuurpenningen niet bij haar zustervennootschap incasseert. Swissôtel van haar kant betoogt primair dat met het vervallen van de onderhuur wel rekening moet worden gehouden, omdat de ruimte met toestemming van Dam Square is onderverhuurd en de onderhuurder de huur niet meer kan betalen als gevolg van de coronacrisis. Subsidiair meent zij dat het bedrag van de onderhuur bij de berekening van het percentage omzetdaling geheel buiten beschouwing moet worden gelaten.

Aangezien Dam Square toestemming heeft gegeven voor de onderverhuur, is het redelijk dat met de terugval in de onderhuurinkomsten door de coronacrisis rekening wordt gehouden. Niet valt echter in te zien waarom de onderhuurder, een zustervennootschap van Swissôtel, tijdens de coronacrisis niet minstens 50% van de onderhuur zou moeten betalen. Blijkens de overgelegde jaarstukken maken de onderhuurinkomsten deel uit van de omzet. Daarom zal bij de berekening van het percentage van de omzetdaling de helft van de onderhuur bij de gerealiseerde omzet worden opgeteld.

Het hof volgt de voorzieningenrechter in haar keuze om in dit kort geding alleen opschorting toe te staan met ingang van het moment waarop Swissôtel aanspraak heeft gemaakt op huuropschorting met terugwerkende kracht, dus vanaf 1 november 2020. Hetgeen Swissôtel in de periode daaraan voorafgaand heeft betaald (en kennelijk ook heeft kunnen betalen) zal dus buiten beschouwing blijven.

Swissôtel heeft niet betwist dat het bedrag aan TVL waarop zij aanspraak heeft in de eerste twee kwartalen van 2021, hoger is dan haar vaste lasten in die periode. Uit de uitgangspunten die hiervoor zijn geformuleerd vloeit dan voort dat over de periode vanaf 1 januari 2021 de vordering tot opschorting zal worden afgewezen.

Grief 6 is dus grotendeels succesvol.

Grief 8 ziet op de proceskostenveroordeling. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld is het redelijk dat de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd.

De grieven slagen gedeeltelijk. Het bestreden vonnis kan niet geheel in stand blijven. Voor de leesbaarheid zal het (dictum van) het vonnis in zijn geheel worden vernietigd. Het verbinden van een voorwaarde aan de opschorting is nu niet meer zinvol, omdat die voorwaarde reeds is vervuld. De opschorting zal alleen over de maanden november en december 2020 worden toegewezen en wel tot een bedrag van € 32.547,= per maand en voor het overige worden afgewezen. De kosten van de procedure in beide instanties worden gecompenseerd.

Dam Square is bij het bestreden vonnis niet tot betaling veroordeeld. Zij heeft onverplicht 50% van de over november en december 2020 en januari 2021 volledig betaalde huur aan Swisshôtel gerestitueerd. Haar in hoger beroep ingestelde vordering tot (terug)betaling van die 50% en tot betaling van de opgeschorte huur komt in dit geval neer op een vordering in reconventie die voor het eerst in hoger beroep is ingesteld. Omdat dat niet is toegestaan, is die vordering niet toewijsbaar.