Rechtbank Amsterdam, 21-01-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:120, C/13/694730 / KG ZA 20-1141

Swissôtel stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat haar vorderingen drie alternatieve zelfstandige grondslagen kennen. (1) Als gevolg van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronacrisis wordt Swissôtel aanzienlijk beperkt in het genot van het gehuurde. Dit kan als een gebrek worden aangemerkt in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, hetgeen ook in de wetsgeschiedenis is toegelicht. Op grond van artikel 7:210 BW kan Swissôtel dan in de bodemprocedure gedeeltelijke ontbinding vorderen (voor zover het de hoogte van de huurprijs betreft), dan wel een vordering tot huurvermindering instellen op grond van artikel 7:207 BW.

(2) In de rechtspraak is inmiddels algemeen aanvaard dat de coronacrisis gelet op de ingrijpende gevolgen daarvan als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW kan worden aangemerkt. Dit geeft Swissôtel de mogelijkheid in een bodemprocedure te vorderen dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd. De sluiting van het hotel en restaurant maakt dat de verhouding tussen prestatie en tegenprestatie uit balans is geraakt. Dit is een omstandigheid die niet in zijn geheel voor rekening van Swissôtel komt. Bij de coronacrisis geldt dat geen van beide partijen daarvan een verwijt valt te maken zodat het redelijk is het nadeel in beginsel gelijk (50/50) te verdelen. Dit ‘share the pain-beginsel’ vindt breed bijval in literatuur en jurisprudentie.(3) In artikel 9.16(a) van de huurovereenkomst (zie 2.3) is een extra contractueel opschortingsrecht opgenomen (dit recht speelde niet in de vele andere kortgedingvonnissen die de afgelopen tijd zijn gewezen en waarin de huurder op een van de andere twee grondslagen werd toegestaan om de huurprijs partieel op te schorten).Ter toelichting het volgende. De omzet van Swissôtel in de periode van maart tot en met november 2020 bedroeg 92% minder dan de omzet in dezelfde periode in 2019. Ondanks forse maatregelen om de kosten te reduceren (waaronder de beëindiging van het dienstverband van 15 FTE’s) en ondanks de overheidssteun, heeft Swissôtel in 2020 een verlies geleden van ruim 1,2 miljoen euro. Swissôtel heeft hierover in haar producties volledige openheid van zaken gegeven. De financiële verwachtingen voor 2021 zijn ronduit somber.

In kort geding geldt dat vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure de verplichtingen van Swissôtel kunnen worden opgeschort op grond van de artikelen 6:52 en 6:262 BW. Swissôtel heeft hierbij een spoedeisend belang. Zij moet weten waar zij aan toe is. Haar financiële situatie wordt steeds nijpender en zij moet ook aan haar andere verplichtingen jegens derden (werknemers, leveranciers) kunnen blijven voldoen.

Dam Square heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat deze zaak zich niet leent voor een kort geding en dat het spoedeisend belang aan de zijde van Swissôtel ontbreekt. Swissôtel staat niet op omvallen. Uit niets blijkt dat Swissôtel op dit moment de reeds betaalde huur dringend nodig heeft of de huur niet volledig kan betalen. Dam Square bestrijdt dat de coronacrisis, tezamen met de overheidsmaatregelen, een gebrek opleveren. In de huurovereenkomst is een risicoverdeling opgenomen met betrekking tot het huurobject en de exploitatie van het bedrijf van Swissôtel, waaruit volgt dat de coronamaatregelen voor risico van Swissôtel komen. Overigens zijn hotels niet op last van de overheid gesloten en worden zij hooguit geconfronteerd met tegenvallende bezoekersaantallen. In de dagvaarding wordt ten onrechte de indruk gewekt alsof in de literatuur eensgezind het standpunt wordt gevolgd dat de coronamaatregelen een gebrek opleveren. Ook de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis gaat mank. Verder kan Dam Square zich niet vinden in de door Swissôtel voorgestane toepassing van artikel 6:258 BW dat gaat over onvoorziene omstandigheden. Op grond van alle omstandigheden van het geval dienen de vorderingen van Swissôtel, zeker in dit kort geding, te worden afgewezen. Gewezen wordt op de volgende omstandigheden.

Dam Square is een particuliere verhuurder die haar verplichtingen jegens haar financier moet nakomen. Dam Square is voor meer dan 50% afhankelijk van de huurinkomsten van Swissôtel. Swissôtel is uiteindelijk (via de Azure Groep) eigendom van een zeer vermogende familie. Er is een aanzienlijk verschil in maatschappelijke positie en financiële vermogens tussen het grote Swissôtel (Azure) en het vele malen kleinere Dam Square. Uit een taxatierapport volgt dat Swissôtel reeds sinds jaren een extreem lage huur betaalt, namelijk ruim één miljoen euro onder de marktwaarde. Feitelijk komt dit erop neer dat Swissôtel al een huurkorting van 50% krijgt. Vanaf maart 2020 hebben partijen contact gehad over de gevolgen van de coronacrisis. Door toen toe te staan dat de huur niet per kwartaal maar per maand mag worden betaald, is reeds een afspraak gemaakt over opschorting, waarmee Dam Square voldoende aan de belangen van Swissôtel is tegemoetgekomen. De overheidsmaatregelen die vanaf maart 2020 zijn genomen hebben de exploitatie van het hotel niet in de weg gestaan. Dam Square heeft ook zelf geconstateerd dat het hotel open is gebleven. Bovendien kunnen omzetverliezen (gedeeltelijk) worden toegeschreven aan de reparatie van de vloer van het restaurant die tussen 23 maart en 13 april 2020 heeft plaatsgevonden. Swissôtel gaat eraan voorbij dat zij gebruik kan maken van overheidssteun (TVL, NOW). In augustus 2020 heeft Swissôtel Dam Square nog het voorstel gedaan het gehuurde te kopen, waaruit blijkt dat Swissôtel en haar aandeelhouder kennelijk (ondanks de coronacrisis) over voldoende financiële middelen beschikken. Swissôtel laat na te onderbouwen waarom haar andere contractspartijen geen steentje zouden moeten bijdragen. In oktober en november 2020 heeft Dam Square hele redelijke voorstellen gedaan aan Swissôtel, waarin de belangen van partijen evenwichtig zijn verwerkt. Onderdeel van het laatste voorstel was een huuropschorting van 50% over zeven maanden (van november 2020 tot en met mei 2021), maandbetalingen in plaats van kwartaalbetalingen, een huurprijsherziening in 2025 (dus circa 7 jaar eerder dan contractueel overeengekomen) en nieuwe besprekingen in het geval de situatie in november 2021 nog niet zou zijn genormaliseerd. Redelijke voorstellen worden echter steeds door Swissôtel niet aanvaard. Tot slot bestrijdt Dam Square de cijfermatige onderbouwing door Swissôtel. Hieruit blijkt onder meer dat overheidssteun (TVL, NOW) niet is meegenomen, waardoor de verliescijfers een vertekend beeld geven. De cijfers van 2018 en 2019 zijn zeer solide en er zijn in die periode aanzienlijke managementfees en dividenden uitgekeerd. Het is om die reden redelijker van de aandeelhouder een bijdrage te verwachten dan van Dam Square. Al met al is niet voldaan aan de zware toets die geldt bij een beroep op (tijdelijke) wijziging van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, dit alles aldus Dam Square.