Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2013, BZ3492, BK 11/00181 Omzetbelasting

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X wonende te Z, (hierna: belanghebbende),

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.2 De Ontvanger is bij uitspraak op bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen en houdt belanghebbende niet langer aansprakelijk voor de niet-betaling van de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak december 2005. Voorts heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak februari 2006 en de naheffingsaanslag loonbelasting voor het jaar 2006 gehandhaafd, maar het bedrag waarvoor aansprakelijk wordt gesteld verminderd tot een bedrag van – tezamen - € 75.000.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 14 april 2011 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de beschikking aansprakelijkstelling vastgesteld op € 41.250. De Ontvanger is daarbij veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende, vastgesteld op het bedrag van € 1.127, en tot vergoeding van het griffierecht.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Nadat de Ontvanger in verband met door weersomstandigheden veroorzaakte logistieke problemen op het laatste moment verhinderd was de op 7 februari 2012 geplande zitting bij te wonen, heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 17 april 2012 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en diens gemachtigden mr. C en drs. D. Namens de Ontvanger is verschenen E. De Ontvanger heeft een pleitnota overgelegd.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende is in de periode van 6 februari 2004 tot en met 17 februari 2006 bestuurder en aandeelhouder geweest van de besloten vennootschap A B.V. (hierna: de Vennootschap). Vanaf 18 februari 2006 is de besloten vennootschap F B.V. (hierna: F) de bestuurder van de Vennootschap. Belanghebbende is (middellijk) aandeelhouder van F.

2.2 De Vennootschap dreef tot 22 maart 2006 een onderneming (detailhandel) in rijwielen en aanverwante producten alsmede in de reparatie van rijwielen. De onderneming werd zowel via internet als vanuit een winkel/werkplaats gedreven.

2.3 Niet in geschil is dat de Vennootschap ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. De Vennootschap deed maandelijks aangifte omzetbelasting.

2.4 Op 1 maart 2006 waren er ongeveer 42 werknemers in loondienst bij de Vennootschap.

2.5 Per 1 maart 2006 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) de loonbetalingen van de Vennootschap overgenomen. Bij brief van 5 maart 2006, ontvangen door de Ontvanger op 8 maart 2006, is door belanghebbende namens de Vennootschap de onmacht van betaling van de openstaande loonbelastingschuld over januari 2006 gemeld. Vervolgens heeft belanghebbende bij brief van 21 maart 2006 de betalingsonmacht voor de omzetbelasting over het tijdvak december 2005 gemeld.

2.6 Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006 is het faillissement van de Vennootschap uitgesproken, na verzoek daartoe van belanghebbende namens de Vennootschap. De naam van de Vennootschap is vervolgens - met ingang van 14 april 2006 - gewijzigd in B B.V. De onderneming heeft vervolgens, met instemming van de bank en de curator, een doorstart gemaakt.

2.7 Op 13 maart 2007 is een boekenonderzoek gestart naar de belastingschuld van de Vennootschap per faillissementsdatum en naar de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Van dit rapport is op 9 oktober 2007 een rapport opgemaakt. Zoals blijkt uit dit rapport is in het bijzonder onderzoek verricht naar de volgende drie belastingschulden van de Vennootschap:

2.8 In het rapport van het boekenonderzoek is, voor zover relevant, als volgt vermeld:

Als oorzaak van het faillissement wordt door de bestuurder [belanghebbende] o.a. genoemd de ingekorte krediettermijn van 60 dagen naar 8 dagen. Deze beperking werd volgens de bestuurder [belanghebbende] ingesteld omdat andere handelaren hebben geklaagd bij de leveranciers. De handelaren waren niet blij met de verkoop van fietsen via internet vanwege de lagere verkoopprijzen t.o.v. van de winkelprijzen.

7.2 Oorzaak faillissement

Uit het boekenonderzoek is echter gebleken dat de belastingschuld (voornamelijk omzetbelastingschuld) de hoofdoorzaak van het faillissement is geweest. Tijdens gesprekken met [belanghebbende] gaf hij ook toe dat hij het faillissement heeft aangevraagd vanwege de ontstane belastingschuld.

7.3 Aangetroffen administratie.

Zoals nu uit de administratie 2005 blijkt heeft A B.V. deze kosten voor haar rekening genomen terwijl zij voor haar eigen activiteiten beperkte financiële middelen voorhanden had. Er zijn in 2005 gelden ter beschikking gesteld aan andere vennootschappen van [belanghebbende] terwijl A B.V. het water al aan de lippen stond. Hetgeen blijkt uit de herfinanciering medio 2005. De Belastingdienst ziet daar het zakelijk belang voor A B.V. niet van in.

Ook zijn er geen onderliggende bescheiden aangetroffen zoals overeenkomsten, tussen A B.V. en de andere niet gelieerde vennootschappen en stichtingen, met betrekking tot aflossingstermijnen, zekerheden en overeengekomen rentepercentages.

Belanghebbende had als enig bestuurder op de dagelijkse gang van zaken van een vennootschap doorslaggevende invloed. Dit impliceert ook het stellen van prioriteiten in de nakoming van (financiële, fiscale en juridische) verplichtingen van de vennootschap, alsmede de keuze voor het al dan niet voortzetten van bedrijfsactiviteiten waar forse verliezen de kans op een rendabele toekomst ernstig in gevaar brengen.

Immers, van een ervaren en professioneel bestuurder mag verwacht worden dat hij binnen de marges van normaal ondernemersrisico die beslissingen neemt die een redelijk handelend collega uit dezelfde branche onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben genomen. De Ontvanger is van mening dat in het onderhavige geval op roekeloze wijze gekozen is voor bewuste niet-nakoming van aan de bedrijfsvoering inherente fiscale verplichtingen, waar stoppen met de bedrijfsactiviteiten op een eerder moment voor de hand had gelegen. Kennelijk met de bedoeling om forse fiscale schulden in de vennootschap achter te laten en met een fiscaal “schone lei” in een andere vennootschap door te gaan met dezelfde bedrijfsactiviteiten.

De bestuurder [belanghebbende] heeft hierdoor onverantwoorde bedrijfsrisico’s genomen die zich ver begeven buiten wat tot normaal ondernemersrisico mag worden gerekend. De bestuurder [belanghebbende] heeft door zijn bedrijfsvoering en de daarbij gemaakte keuzen het faillissement van A B.V. onafwendbaar gemaakt.

8.3 Samenvatting

2.9 Bij beschikking met dagtekening 22 oktober 2007 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de onder 1.1 genoemde belastingschulden van de Vennootschap.

2.10 Bij uitspraak op bezwaar is de Ontvanger gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen. De Ontvanger heeft het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelasting over februari 2006 verminderd, alsmede heeft de Ontvanger het bedrag waarvoor belanghebbende voor de loonbelasting (jaar 2006) aansprakelijk is gesteld verminderd. De beschikking aansprakelijkstelling is door de inspecteur verminderd tot in totaal € 75.000, exclusief lopende rente en kosten.

2.11 De Rechtbank heeft de aansprakelijkstelling nader verminderd tot in totaal € 41.250 (waarvan € 13.043 omzetbelasting over het tijdvak februari 2006, en respectievelijk € 9.092 en € 19.115 loonheffing over de tijdvakken januari en februari 2006).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In hoger beroep is in geschil de vraag of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld voor de belastingschulden van de Vennootschap, een en ander als bedoeld in artikel 36, derde lid, Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet). De hoogte van het bedragen loonheffing (respectievelijk € 9.092 en € 19.115 over de tijdvakken januari en februari 2006) en omzetbelasting (€ 13.043 over tijdvak februari 2006) waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, zijn in hoger beroep niet meer in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van deze belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de desbetreffende melding.

3.2 Belanghebbende beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag ontkennend en voert daartoe primair aan dat het niet betalen van de belastingschulden niet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet. De niet-betaling is het gevolg van niet aan hem te wijten oorzaken. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. Subsidiair stelt belanghebbende ten onrechte aansprakelijk te zijn gesteld voor de loonheffing over het tijdvak februari 2006, aangezien de belastingschulden over het tijdvak februari nog voldaan had kunnen worden tot eind maart 2006. Dat dit niet is gebeurd, zo stelt belanghebbende, komt doordat het faillissement is uitgesproken zodat belanghebbende niet bij machte was om te betalen. Belanghebbendes subsidiaire stelling leidt tot de conclusie dat de beschikking aansprakelijkstelling verminderd dient te worden met € 19.115 voor het tijdvak februari 2006. Belanghebbende stelt voorts met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, C-349/07 (Sopropé), dat de Ontvanger met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de niet betaalde omzetbelasting belanghebbendes recht op verdediging heeft geschonden nu de Ontvanger hem geen inzage heeft gegeven in het rapport van het onderzoek alvorens hem bij beschikking aansprakelijk te stellen. Dit leidt er volgens belanghebbende toe dat de aansprakelijkstelling verminderd dient te worden met het bedrag van de omzetbelasting van € 13.043.

3.3 De Ontvanger beantwoordt de onder 3.1 vermelde vraag bevestigend en stelt dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de belastingschulden onbetaald zijn gebleven. Dat de loonbelasting nog tot eind maart 2006 betaald had kunnen worden, doet hier niet aan af. De in de Europese jurisprudentie ontwikkelde leer aan de hand van het arrest van het Hof van Justitie inzake Sopropé is niet van toepassing op de invordering van rijksbelastingen. De Ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.2 De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende bewust heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald zouden blijven en dat dat kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet. Gezien genoemd arrest van de Hoge Raad heeft de Ontvanger daarbij een juiste toets aangelegd, zodat het Hof de Ontvanger daarin volgt, en het Hof zal onderzoeken of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft bewerkstelligd dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven.

4.4 Belanghebbende heeft de stelling van de Ontvanger dat hij bewust te lage aangiften deed weersproken en gesteld dat dit louter te wijten is geweest aan softwareproblemen na de overgang naar een ander softwaresysteem voor het voeren van de administratie per 1 januari 2005. Het Hof acht deze verklaring niet afdoende. Los van de vraag of de softwareproblemen reëel zijn geweest, heeft belanghebbende tegenover de FIOD verklaard dat hij aan de maandcijfers heeft kunnen zien hoe de omzet van het bedrijf zich ontwikkelde. Hij heeft voorts verklaard dat hij zich ervan bewust was dat de aangiften omzetbelasting in het jaar 2005 onjuiste cijfers bevatten door, ondanks het inzicht in de behaalde omzet, toch de in 2005 behaalde omzet te schatten op basis van de in 2004 behaalde omzet. Naar het oordeel van het Hof had het op de weg van belanghebbende als bestuurder van de Vennootschap gelegen om conform de wettelijke bepalingen een zodanige administratie te voeren dat het juiste omzetbelastingbedrag hieruit zou hebben gevolgd. Belanghebbende betwist niet dat uit de administratie van de Vennootschap een kasverschil volgt van € 141.388. Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat een aansluitverschil nog niet betekent dat belanghebbende dit geld heeft opgenomen ten nadele van de Vennootschap en heeft in dat kader er op gewezen dat de curator hierin geen aanleiding tot het nemen van stappen heeft gezien. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Een faillissementscurator laat immers diverse aspecten meewegen bij zijn besluit om (geen) stappen tegen een bestuurder te ondernemen. Evenmin volgt het Hof belanghebbendes stelling dat hij stortingen ten gunste van de Vennootschap zou hebben gedaan. Uit de (concept) jaarrekening over het jaar 2005 volgt dat geen sprake is van een storting, maar van een verrekening. Belanghebbende heeft zijn vordering in rekening courant op de Vennootschap verrekend met een lening die hij bij de Vennootschap had opgenomen. De betalingen aan de zusterondernemingen heeft belanghebbende niet betwist. Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn stelling dat een geïntegreerd business proces met zich brengt dat over en weer betalingen kunnen worden verricht binnen concernverband. Nu mede door deze betalingen de belastingschulden niet zijn voldaan, heeft belanghebbende immers, onbetwist, de Ontvanger als preferent schuldeiser buiten spel gezet.

4.5 Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende als bestuurder van de Vennootschap bewust ervoor zorg heeft gedragen dat de belastingschulden van de Vennootschap onbetaald bleven. Belanghebbende wist of had redelijkerwijze moeten begrijpen, in het bijzonder door het zelf aanvragen van het faillissement van de Vennootschap, dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de Vennootschap onbetaald zouden blijven. Ter zake treft hem persoonlijk een ernstig verwijt. Het Hof is derhalve van oordeel dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de Vennootschap.

4.6 Het Hof volgt belanghebbende evenmin in zijn stelling dat hij niet aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de niet-betaling van de loonheffing over het tijdvak februari 2006, omdat deze loonheffing nog tot eind maart betaald had kunnen worden en hem om die reden niet zou kunnen worden verweten dat de Vennootschap voor de faillissementsdatum de loonheffing nog niet had afgedragen. Reeds omdat belanghebbende zelf het faillissement van de Vennootschap heeft aangevraagd, kan niet worden gezegd dat de afdracht loonheffing over februari 2006 door externe factoren nog niet heeft plaats kunnen vinden. Door het aanvragen van het faillissement en het daaropvolgende faillissement heeft belanghebbende immers zelf de mogelijkheid van afdracht van loonheffing door de Vennootschap geblokkeerd.

4.7 Tot slot heeft belanghebbende, voor zover het de aansprakelijkstelling voor niet-voldane omzetbelasting betreft, een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, C-349/07 (Sopropé). In dit arrest heeft het Hof van Justitie vastgesteld dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist, zo oordeelt het Hof van Justitie, dat de adressaat van een besluit dat zijn belangen aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Daartoe dient een redelijke termijn te worden geboden. Deze procedurele verplichting rust op de administratieve overheden van de lid-staten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook indien de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit voorziet. Voor wat betreft de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer in het bijzonder wat de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, mogen die niet van een zodanige aard zijn dat zij de uitoefening van de rechten van de verdediging in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken.

4.8 Daargelaten of het handelen van de Ontvanger aan de in voornoemd arrest genoemde beginselen getoetst moet worden, heeft de Ontvanger een zodanig belang bij een doelmatige invordering van rijksbelastingen en de bescherming van de rechten van de schatkist (vgl. ook het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, 09/00422, LJN BL0202, BNB 2011, 176), dat hij onder de gegeven omstandigheden mocht overgaan tot aansprakelijkstelling, zonder een voorafgaande toezending van het controlerapport. Nu de Algemene wet bestuursrecht en de Invorderingswet reeds beschikken over voldoende waarborgen voor de rechtsbescherming van belanghebbende, heeft de Ontvanger dusdoende niet in strijd met het verdedigingsbeginsel gehandeld. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de Ontvanger eerst geruime tijd na de melding betalingsonmacht is overgegaan tot een boekenonderzoek en het vervolgens opleggen van de beschikking aansprakelijkstelling, maar dat maakt dit oordeel niet anders.

5. Kosten

Gelet op de processuele gang van zaken, waaronder de verhindering van de Ontvanger voor een behandeling van de zaak op 7 februari 2012, vindt het Hof aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten vast op € 1.416, te weten drie procespunten (hogerberoepschrift, zitting, nadere zitting en schriftelijke inlichtingen) in hoger beroep met een bedrag van € 472 per proceshandeling en factor 1.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. J. Lamens, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 5 maart 2013 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

H. de Jong E. Polak

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 maart 2013