Gerechtshof Arnhem, 13-09-2005, AU3559, 2004/801

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 13 september 2005

Datum publicatie: 3 oktober 2005

ECLI: ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BH2598, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2009:BH2598

Zaaknummer: 2004/801

Inhoudsindicatie

De Berkenhorst vordert thans vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om de schade, bestaande onder meer uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen.

Uitspraak

13 september 2005

derde civiele kamer

rolnummer 04/801

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Vakantiepark De Berkenhorst B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante,

procureur: mr J.A.M.P. Keijser,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Barneveld,

zetelend te Barneveld,

geïntimeerde,

procureur: mr P.C.M. Heinen.

1 Het geding in eerste aanleg

De rechtbank te Arnhem heeft op 12 mei 2004 vonnis gewezen in het geschil tussen appellante (hierna te noemen: De Berkenhorst) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als gedaagde. Afschrift van dit vonnis, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploit van 11 augustus 2004 (gevolgd door een herstelexploit van 13 augustus 2004) is De Berkenhorst in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. De Berkenhorst heeft daarbij onder aanvoering van vijf grieven gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,

1. voor recht zal verklaren dat de beschikking van de gemeente d.d. 18 december 2001 een onrechtmatige daad oplevert jegens De Berkenhorst;

2. de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door De Berkenhorst geleden schade ten bedrage van € 297.949,56 excl. BTW;

3. de gemeente zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

Ter rolle heeft De Berkenhorst van eis gediend conform de dagvaarding.

2.2 De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van De Berkenhorst in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

2.3 Ter terechtzitting van het hof van 30 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens De Berkenhorst het woord is gevoerd door mr T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen, en namens de gemeente door mr R.D. Boesveld, advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's.

2.4 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.1 De Berkenhorst exploiteert een vakantiepark aan de Kerkendelweg te Kootwijk, gemeente Barneveld. De recreatiewoningen zijn eigendom van particulieren. In 1999 heeft De Berkenhorst de gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" zodanig te wijzigen dat de bouw van 20 nieuwe (grotere) recreatiewoningen mogelijk zou worden. Dit bestemmingsplan stelde daaraan een grens door het maximaal toegestane bebouwingspercentage en stond de bouw van recreatiewoningen met een vloeroppervlak van meer dan 70 m2 niet toe. De gemeente heeft zich bereid verklaard mee te werken aan wijziging van het bestemmingsplan. Op 17 december 1999 is een voorbereidingsbesluit van kracht geworden. Op 3 november 2000 is wederom een voorbereidingsbesluit van kracht geworden (productie 59 bij conclusie van antwoord. Alle producties zijn overgelegd bij conclusie van antwoord, tenzij anders vermeld).

3.2 Op 23 februari 2000 heeft De Berkenhorst een aanvraag ingediend voor de bouw van 20 recreatiewoningen (productie 63). Deze aanvraag is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in artikel 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).

3.3 Op 3 april 2000 zijn onder meer de artikelen 19 en 19a WRO gewijzigd (wet van 1 juli 1999, Stb. 302; Besluit van 10 januari 2000, Stb. 8 tot plaatsing van de integrale tekst). Bij deze wijziging is - kort gezegd - de anticipatieregeling vervangen door de zelfstandige projectprocedure.

3.4 Op 12 juli 2000 hebben burgemeester en wethouders (B & W) ingestemd met de mogelijkheid dat in het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied 2000" onder strikte voorwaarden vrijstelling wordt verleend van het voorschrift dat recreatiewoningen een maximaal vloeroppervlak van 70 m2 mogen hebben (productie 60).

3.5 B & W hebben besloten hun medewerking te verlenen aan de vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" ten behoeve van de bouw van de verzochte 20 recreatiewoningen en daartoe een verklaring van geen bezwaar bij gedeputeerde staten te vragen (producties 57 en 58).

3.6 Tegen de aanvraag voor het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan en tegen het voornemen vrijstelling te verlenen zijn o.m. door [A.] zienswijzen ingediend. Alle zienswijzen en bedenkingen zijn door B & W ongegrond verklaard, laatstelijk bij besluit van 22 augustus 2001 (producties 40 en 41). Op 22 september 2001 hebben B & W een verzoek tot het geven van een verklaring van geen bezwaar gedaan (productie 39).

3.7 Op 30 oktober 2001 heeft de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied 2000" vastgesteld. Volgens dit plan mogen recreatiewoningen op het door De Berkenhorst geëxploiteerde terrein een maximale vloeroppervlakte van 70 m2 hebben, maar kunnen B & W vrijstelling verlenen van dit voorschrift mits het vloeroppervlak niet méér bedraagt dan 85 m2.

3.8 Bij besluit van 4 december 2001 hebben gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 lid 1 WRO verleend betreffende het voornemen van B & W tot het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van de twintig recreatiewoningen (productie 35).

3.9 Daarop hebben B & W bij besluit van 18 december 2001 vrijstelling verleend van het geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" en bouwvergunning verleend voor twintig recreatiewoningen (productie 34). Tegen dit besluit is een bezwaarschrift ingediend door [A.] (productie 32).

3.10 Bij tussenuitspraak van 28 februari 2002 op een door [A.] ingediend verzoek om voorlopige voorziening, heeft de bestuursrechter van de rechtbank te Arnhem de bouwvergunning en de vrijstelling voorlopig geschorst en bij uitspraak van 21 maart 2002 heeft de bestuursrechter het besluit van 18 december 2001 geschorst omdat - kort gezegd - de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan was verleend met toepassing van de bepalingen inzake de zelfstandig projectprocedure van de artikelen 19 en 19a WRO, zoals deze luiden ná 3 april 2000, terwijl volgens het geldende overgangsrecht van de wet van 1 juli 1999 de anticipatieprocedure zoals die gold vóór 3 april 2000 had moeten worden toegepast nu de aanvraag om vrijstelling vóór inwerkingtreding van de nieuwe regeling was ingediend (producties 29 en 30).

3.11 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft nader overleg plaatsgevonden tussen onder meer de gemeente en De Berkenhorst. Bij brief van 12 april 2002 (productie 27) heeft de gemeente De Berkenhorst medegedeeld dat een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning in behandeling zou worden genomen zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking zou treden.

3.12 Op 13 augustus 2002 heeft De Berkenhorst een nieuwe aanvraag om een bouwvergunning ingediend, maar deze is op 3 september 2002 weer ingetrokken (producties 25 en 26).

3.13 Bij besluit van 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door [A.] ingediende bezwaar tegen de initiële bouwvergunning, die reeds was geschorst door voormelde uitspraak van de bestuursrechter (productie 20). B & W hebben geoordeeld dat het primaire besluit was genomen in strijd met de wet (immers was de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan verleend met toepassing van de onjuiste procedure). Toepassing van de juiste procedure (artikel 19 oud WRO) en het juiste wettelijke criterium zouden, aldus B & W, ertoe hebben geleid dat vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" niet mogelijk zou zijn geweest, zodat het bezwaarschrift van [A.] gegrond is verklaard en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken.

3.14 Het bestemmingsplan "Buitengebied 2000" is in werking getreden op 12 september 2002.

3.15 De Berkenhorst heeft op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend (productie 24). Deze bouwvergunning is verleend bij besluit van B & W van 6 november 2002, met vrijstelling van het voorschrift betreffende de maximale vloeroppervlakte (productie 18).

3.16 Tegen deze bouwvergunning is een bezwaarschrift ingediend door [A.]. Diens verzoek tot schorsing van de bouwvergunning is afgewezen bij uitspraak van de bestuursrechter van 16 december 2002 (productie 8). Inmiddels is de bouwvergunning onherroepelijk (appèldagvaarding onder 11).

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 De Berkenhorst vordert thans vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om de schade, bestaande onder meer uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen.

4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit dat door De Berkenhorst onrechtmatig wordt genoemd (de bouwvergunning van 18 december 2001) niet heeft geleid tot de schade, omdat bij dat besluit nu juist toestemming werd verleend om te bouwen (rov. 6). Bovendien stuit een eventuele hieruit voortvloeiende schadeplichtigheid af op het gegeven dat De Berkenhorst reeds een aanvang heeft gemaakt met de bouwwerkzaamheden terwijl deze vergunning nog niet onherroepelijk was (rov. 7). Het besluit van 25 oktober 2002 (waarbij de bouwvergunning werd ingetrokken) is volgens de rechtbank niet onrechtmatig omdat het juist is (rov. 5.1). De vraag of de gemeente, indien zij bij het verlenen van vrijstelling de juiste procedure had gevolgd, wel een adequate bouwvergunning had kunnen verlenen, wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord omdat het onwaarschijnlijk was dat gedeputeerde staten, uitgaande van het juiste wettelijke criterium, op dat moment een verklaring van geen bezwaar zouden hebben afgegeven (rov. 5.2). Deze beslissingen worden in hoger beroep door De Berkenhorst bestreden met vijf grieven, die het geschil in volle omvang voorleggen.

De onrechtmatigheid

4.3 Het besluit van 18 december 2001, waarbij De Berkenhorst een bouwvergunning werd verleend met vrijstelling van het bestaande bestemmingsplan, is door de bestuursrechter geschorst en nadien door B & W ingetrokken omdat, kort gezegd, de vrijstelling was verleend met toepassing van de onjuiste maatstaf (namelijk artikel 19 nieuw in plaats van artikel 19 oud WRO). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit besluit is gegeven in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. De omstandigheid dat het besluit niet formeel is vernietigd door de bestuursrechter doet daar niet aan af, reeds omdat de gemeente het besluit (juist vanwege deze fout) heeft ingetrokken op 25 oktober 2002. Vgl. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 mnt ARB; AB 1998, 231 mnt ThGD (Boeder/Staat) waarin is geoordeeld dat ingeval een primair besluit op bezwaar is herroepen, aan dat besluit geen formele rechtskracht toekomt en het afhangt van de redenen die tot herroeping hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen, of het primaire besluit onrechtmatig was. Indien het besluit berust op een verkeerde uitleg van de wet, zoals hier, is dat besluit onrechtmatig en moet deze onrechtmatigheid aan de gemeente worden toegerekend.

4.4 De argumentatie van de rechtbank in rov. 6 van haar vonnis is onjuist omdat de gemeente een bouwvergunning heeft verstrekt die behept was met zodanige juridische gebreken dat deze is geschorst en later - noodgedwongen - door B & W is herroepen vanwege deze gebreken. De Berkenhorst heeft dus juist niet gebruik kunnen maken van deze vergunning, zoals wel mogelijk was geweest indien er geen juridische gebreken aan hadden gekleefd die zouden kunnen leiden tot schorsing en herroeping dan wel vernietiging. De omstandigheid dat De Berkenhorst is begonnen met de werkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, is in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet van belang. Grief 3 slaagt daarmee.

4.5 Het verlenen van een vergunning, die nadien wordt vernietigd door de bestuursrechter, is onrechtmatig jegens de aanvrager. Er is geen reden daarover anders te oordelen indien het besluit weliswaar niet is vernietigd, maar de onrechtmatigheid daarvan anderszins -zoals hiervoor onder 4.3 en 4.4 weergegeven - is komen vast te staan. Er is daarmee ook voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. De stelling van de gemeente dat de belangen van De Berkenhorst niet worden beschermd door de in het bestemmingsplan opgenomen bebouwingsvoorschriften inzake het vloeroppervlak (conclusie van antwoord onder 18), ziet eraan voorbij dat niet deze bebouwingsvoorschriften door de gemeente zijn geschonden, maar het overgangsrecht van de nieuwe planologische regeling van artikel 19 WRO.

Causaal verband

4.6 De gemeente heeft zich ter bestrijding van het causaal verband onder meer beroepen op de formele rechtskracht van het besluit van 25 oktober 2002 waarbij het bezwaar tegen de bouwvergunning gegrond werd verklaard en dat primaire besluit werd ingetrokken. Tegen dit besluit op bezwaar is door De Berkenhorst geen beroep ingesteld.

In dit besluit hebben B & W overwogen dat toepassing van het bij nader inzien juiste criterium van artikel 19 oud WRO niet zou kunnen leiden tot het verlenen van een bouwvergunning en zulks om twee redenen. Ten eerste zou niet voldaan zijn aan het vereiste van urgentie: de afweging van enerzijds het belang dat is gediend met spoedige realisering van het beoogde bouwplan tegen anderzijds het belang dat de uitkomst van de procedure tot herziening van het bestemmingsplan dient te worden afgewacht. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan voorrang worden gegeven aan het eerstgenoemde belang, maar indien dat belang uitsluitend van bedrijfseconomische aard is, wordt in ieder geval niet aan het urgentievereiste voldaan, aldus B & W in voormeld besluit op bezwaar.

De tweede reden zou zijn gelegen in de bebouwingsvoorschriften inzake het maximale vloeroppervlak, zoals opgenomen in het - toen - ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied 2000" dat ingevolge artikel 19 oud WRO het referentiekader vormde. Immers, in dat ontwerpbestemmingsplan was bepaald dat het vloeroppervlak van de recreatiewoningen maximaal 70 m2 mocht bedragen dan wel, met toepassing van de vrijstellingsmogelijkheid, maximaal 85 m2. B & W hadden namelijk aanvankelijk het vloeroppervlak van de inpandige berging (6 dan wel 8 m2) niet meegerekend, zodat het bouwplan uitkwam op een vloeroppervlak van 82 m2, binnen de marges derhalve. Dit zou echter bij nader inzien onjuist zijn omdat volgens de planvoorschriften die berging moest worden meegerekend, zodat het totale vloeroppervlak uitkwam op 88 m2. Per saldo was het bouwplan dan ook niet in overeenstemming met het ontwerpbestemmingsplan zodat daarop niet kon worden geanticipeerd, zo overwogen B & W in voornoemd besluit.

Deze overwegingen zouden bindend zijn omdat aan het besluit op bezwaar formele rechtskracht toekomt, zo is het primaire standpunt van de gemeente. Subsidiair, zo begrijpt het hof, beroept de gemeente zich in de onderhavige procedure op deze in het besluit van 25 oktober 2002 weergegeven omstandigheden die in de weg zouden staan aan het causaal verband.

4.7 Het hof kan de gemeente evenwel niet volgen in deze redenering.

Wanneer het bestuursorgaan in een besluit op bezwaar het bestreden primaire besluit na heroverweging herroept, is er (buiten het geval van een zelfstandig schadebesluit waar deze aspecten juist wel aan de orde kunnen komen) geen plaats voor bindende overwegingen van het bestuursorgaan omtrent door het primaire besluit al dan niet veroorzaakte schade. Niet alleen gaan zodanige overwegingen het kader van de heroverweging te buiten en zal daaraan geen debat omtrent de schade(oorzaak) zijn voorafgegaan, maar dergelijke overwegingen doorkruisen ook de eigen beslissingsruimte die op dit punt toekomt aan het bestuur en/of de bestuursrechter dan wel de civiele rechter in een procedure tot schadevergoeding. Aan dergelijke overwegingen kan dus geen formele rechtskracht toekomen, zodat niet ter zake doet dat De Berkenhorst geen beroep heeft ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. In een andere opvatting zou de vergunninghouder die zich neerlegt bij de uitkomst van een heroverweging die leidt tot intrekking of herroeping van een eerder verleende vergunning, maar het oneens is met in dat besluit op bezwaar opgenomen overwegingen omtrent schade en causaal verband, niettemin ter afwering van een beroep op formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar daartegen beroep moeten instellen, zulks terwijl een verzoek om schadevergoeding nog niet aan de orde is. Daarmee zou de werking van het leerstuk van de formele rechtskracht onaanvaardbaar worden uitgebreid. De ratio van dit leerstuk, de verdeling van rechtsmacht tussen bestuursrechter en civiele rechter en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, noopt ook niet tot het aannemen van gebondenheid van de civiele rechter aan overwegingen omtrent schade en causaliteit in een besluit van een bestuursorgaan als het onderhavige.

4.8 Daarnaast geldt nog het volgende. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat het besluit op bezwaar zeer lange tijd na het primaire besluit is genomen op het moment dat het nieuwe bestemmingsplan reeds was vastgesteld door de gemeenteraad en ook al in werking was getreden. De gemeente en De Berkenhorst waren het er over eens dat het de voorkeur verdiende de realisering van het bouwplan niet verder te vervolgen op de voet van de in februari 2000 ingediende aanvraag maar dat De Berkenhorst beter een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning kon indienen zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking was getreden. Zie de brief van De Berkenhorst d.d. 3 april 2002 (productie 28) en de brief van de gemeente d.d. 12 april 2002 (productie 27). De Berkenhorst heeft hieraan gevolg gegeven door op 17 september 2002 een nieuwe bouwaanvraag in te dienen (productie 24), waarin was vermeld dat de eerder verleende bouwvergunning was opgeschort en "door deze aanvraag dient te worden vervangen". Daarmee hoefde niet meer te worden beslist op de oorspronkelijke aanvraag van 23 februari 2000 omdat deze als ingetrokken kon worden beschouwd.

In die omstandigheden kan de gemeente De Berkenhorst niet tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Het nieuwe bestemmingsplan was reeds in werking getreden en het verder vervolgen van de anticipatieprocedure met als inzet de toepassing van artikel 19 oud WRO was daarom zinloos. Dat betekent dat deze overwegingen van B & W in wezen overwegingen ten overvloede zijn. In deze omstandigheden komt aan deze overwegingen ook om deze reden geen formele rechtskracht toe.

Het hof zal derhalve zelf beoordelen of de gestelde schade in oorzakelijk verband staat met het onrechtmatig handelen van de gemeente.

a Het urgentievereiste

4.9 De eerste tegenwerping van de gemeente komt het hof niet overtuigend voor. Uit de stukken blijkt genoegzaam dat zowel gemeente als provincie bereid waren De Berkenhorst terwille te zijn bij haar bouwplannen, zolang er maar voldoende waarborgen waren dat de grotere recreatiewoningen niet zouden worden gebruikt voor permanente bewoning (zie bijv. het besluit van B & W van 12 juli 2000 tot verlenen van medewerking aan een wijziging van het bestemmingsplan (productie 60) getuige de handgeschreven toevoeging "strikte voorwaarden stellen waarin o.a. gevaar van permanente bewoning wordt ondervangen"). Zo gaat het streekplan ervan uit dat de provincie ernaar streeft het huidige marktaandeel van Gelderland op de toeristischrecreatieve markt op zijn minst te behouden, waarvoor echter kwaliteitsverbetering noodzakelijk is (zie de in zoverre niet bestreden passage in de "Ontwikkelingsvisie De Berkenhorst" van Oranjewoud, p. 8, productie 65). Aan de verlangde waarborgen tegen permanente bewoning kon kennelijk afdoende tegemoet worden gekomen door middel van een met de grondeigenaren van De Berkenhorst te sluiten overeenkomst met kwalitatieve verplichtingen en een kettingbeding (productie 38). Dit speelt in de onderhavige procedure verder geen rol van betekenis.

4.10 In hun door gedeputeerde staten in hun verklaring van geen bezwaar van 4 december 2001 (productie 35) overgenomen ongegrondverklaring d.d. 22 augustus 2001 van de namens [A.] naar voren gebrachte bedenkingen (productie 41), vermelden B & W onder meer

onder e): "in aansluiting op het provinciaal beleid voor de recreatiesector zal bedoelde capaciteitsvergroting op De Berkenhorst moeten leiden tot een productdifferentiatie (...) en daarmee tot een hogere bezettingsgraad, waardoor het behoud van het park met de aanwezige voorzieningen kan worden gegarandeerd en het gevaar van permanente bewoning kan worden afgewend."

en onder f): "Aangezien de capaciteitsvergroting met 20 bungalows middels een ruimtelijk aanvaardbare verdichting wordt uitgevoerd en de noodzaak van het plan om het complex in de huidige opzet te behouden is aangetoond, is besloten medewerking te verlenen aan het verzoek om bestemmingswijziging en uitvoering van het nieuwbouwplan voor 20 grotere bungalows (...)."

Ook uit het besluit van gedeputeerde staten tot verlenen van de verklaring van geen bezwaar van 4 december 2001 (productie 35) blijkt dat de provincie vanuit beleidsmatig perspectief geen bezwaren had tegen de bouwplannen van De Berkenhorst. Dat daarbij ten onrechte niet is getoetst aan het ontwerpbestemmingsplan omdat ook de provincie kennelijk uitging van de toepasselijkheid van artikel 19 nieuw WRO, doet daar niet aan af. Indien de bouwplannen van De Berkenhorst naar het oordeel van gedeputeerde staten niet pasten in de provinciale opvattingen over een goede ruimtelijke ordening, zou deze verklaring niet zijn afgegeven.

4.11 De aanvraag voor de bouwvergunning, die mede een aanvraag voor vrijstelling van het geldende bestemmingsplan impliceert, dateert van 23 februari 2000. De verklaring van geen bezwaar betreffende de vrijstelling is verstrekt op 4 december 2001 en de bouwvergunning is verleend op 18 december 2001. Het is derhalve de vraag of er in december 2001 in beleidsmatig opzicht ruimte was om, met toepassing van artikel 19 oud WRO, te anticiperen op het nieuwe bestemmingsplan. Dat bestemmingsplan was vastgesteld op 30 oktober 2001, maar wachtte op goedkeuring door gedeputeerde staten. In die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat het te verwachten is dat gedeputeerde staten, toepassing gevend aan artikel 19 oud WRO, geen verklaring van geen bezwaar zouden hebben afgegeven maar de voorkeur zouden hebben gegeven aan de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in december 2001 niet duidelijk was wanneer gedeputeerde staten zouden beslissen over goedkeuring van het nieuwe bestemmingsplan en met name dat bekend was dat één omwonende, [A.], tegen elk met het bouwplan samenhangend besluit alle mogelijke rechtsmiddelen aanwendde en derhalve niet uitgesloten was dat hij ook tegen het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten rechtsmiddelen zou aanwenden (en schorsing zou vragen) om te voorkomen dat het bestemmingsplan in werking zou treden.

Voorts is onvoldoende aannemelijk (de gemeente heeft ook dit ook niet nader geadstrueerd met rechtspraak) dat uitsluitend bedrijfseconomische overwegingen nooit zwaarwegend genoeg kunnen zijn om toepassing van artikel 19 oud WRO te rechtvaardigen.

4.12 Kortom, het is onvoldoende aannemelijk dat het zogeheten urgentievereiste aan toepassing van artikel 19 oud WRO in de weg zou staan.

b Het vloeroppervlak

4.13 Het tweede bezwaar van de gemeente ziet op het vloeroppervlak van de nieuwe recreatiewoningen. Het nieuwe bestemmingsplan, waaraan het bouwplan had moeten worden getoetst, bevatte aanvankelijk de bepaling dat recreatiewoningen slechts een vloeroppervlak van 70 m2 mochten hebben. In de loop van de planprocedure heeft de gemeenteraad echter de mogelijkheid van vrijstelling opgenomen die hierop neerkomt dat B & W toestemming kunnen geven voor een vloeroppervlak van 85 m2. In de stukken is overigens ook sprake van een vrijstellingsmogelijkheid tot maximaal 90 m2 (bijv. productie 58, p. 3; productie 51, p. 3), maar blijkens mededelingen van partijen bij gelegenheid van het pleidooi heeft dit geen belang; met name De Berkenhorst is altijd uitgegaan van een maximaal vloeroppervlak van 85 m2. Het hof zal hieraan verder voorbijgaan en uitgaan van (de mogelijkheid van vrijstelling tot) een maximaal oppervlak van 85 m2.

4.14 De stukken bevatten geen eenduidige informatie ten aanzien van het vloeroppervlak in de aanvankelijke bouwplannen, zoals ingediend in februari 2000.

Enkele ambtelijke adviezen (bijv. productie 60, p. 5; productie 58, p. 2; productie 51, p. 4; productie 41, p. 3; productie 38, p. 2) vermelden dat de bouwplannen uitgaan van een vloeroppervlak van 82 m2 + 6 m2 bergruimte.

De brief van de gemeente aan de provincie d.d. 9 juli 2001 (productie 42) vermeldt eveneens een vloeroppervlak van 82 m2 exclusief 6 m2 bergruimte. De aanvraag van de verklaring van geen bezwaar (productie 39) vermeldt slechts 82 m2, maar zegt niets over een berging.

Ook enkele van [A.] (of diens vertegenwoordiger) afkomstige stukken maken melding van een vloeroppervlak van 88 m2 inclusief berging, bijv. productie 55.

4.15 In het besluit op bezwaar van 25 oktober 2002 is vermeld dat B & W tot dan toe ten onrechte de berging buiten beschouwing hebben gelaten bij het berekenen van het vloeroppervlak zodat de totale oppervlakte uitkomt op 88 m2 en derhalve boven het toegestane maximum van 85 m2. Vrijstelling was derhalve niet mogelijk, aldus de gemeente.

4.16 De nieuwe bouwaanvraag van 17 september 2002 (productie 24) vermeldt bij de inhoud van het gebouw (p. 1 onderaan): "per stuk < 300 m3 en = 85 m2". De oorsponkelijke aanvraag van 23 februari 2000, zoals overgelegd aan het hof (productie 63) vermeldt niets over het vloeroppervlak. De uiteindelijk gerealiseerde woningen hebben kennelijk een vloeroppervlak van 85 m2 (afgezien van een overschrijding van enkele millimeters als gevolg van het gebruik van te dik isolatiemateriaal, getuige de mededelingen van partijen bij pleidooi).

4.17 Dit roept vragen op over de door De Berkenhorst ingenomen (en door de gemeente bestreden) stelling dat de bouwaanvragen van 23 februari 2000 en van 17 september 2002 identiek zijn. Indien de aanvraag van 23 februari 2000 uitging van een vloeroppervlak van 85 m2, is niet duidelijk waarom in diverse stukken sprake is van 88 m2 als hiervoor vermeld. Indien de aanvraag van 23 februari 2000 uitging van 88 m2 (met inbegrip van de berging) en deze identiek is aan de aanvraag van 17 september 2002, had dat nooit kunnen leiden tot de verlening van een bouwvergunning omdat deze strijdig zou zijn met het bestemmingsplan. Aangezien deze kwestie van belang is voor de vraag of de gemeente op 18 december 2001 met anticipatie op het nieuwe bestemmingsplan een bouwvergunning had kunnen verlenen en daarmee van belang is voor het causaal verband, zal onder meer te dezer zake een comparitie van partijen worden bevolen. In dat verband verdient ook nadere aandacht de opmerking van De Berkenhorst in haar pleitnota onder 8, laatste alinea, betreffende de overweging in het besluit op bezwaar dat de berging moet worden meegerekend, welke overweging achterhaald zou zijn door de bouwvergunning van 6 november 2002.

4.18 Bij de comparitie zal ook aan de orde komen wanneer de vrijstellingsmogelijkheid ter zake van het vloeroppervlak tot 85 m2 (door de gemeenteraad) in het ontwerpbestemmingsplan is opgenomen.

Bouwen op eigen risico

4.19 De gemeente heeft zich - subsidiair - beroepen op eigen schuld aan de zijde van De Berkenhorst omdat deze is begonnen met de bouwwerkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was. Dit verweer faalt echter. In het algemeen kan degene die met bouwen begint voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, niet naderhand de gemeente aanspreken voor schadevergoeding indien de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt vernietigd omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel is toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld in zijn arrest van 29 april 1994, NJ 1997, 396 (Schuttersduin). In dat verband is echter van belang welke concrete schadeposten worden gesteld.

In de onderhavige zaak vordert De Berkenhorst de schade die het gevolg is van de vertraging in de realisering van de bouwplannen. Eventuele schadeposten in verband met de reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd, worden niet gevorderd (conclusie van repliek onder 9; appèldagvaarding onder 20). Ook wanneer De Berkenhorst zou hebben gewacht met de bouwwerkzaamheden tot de uitspraak op het schorsingsverzoek, zou zulks schade teweeg kunnen brengen. Welke concrete schadeposten wel en welke niet kunnen worden aangemerkt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente komt in een latere fase aan de orde. Rov. 7 van het bestreden vonnis is in zijn algemeenheid echter onjuist en de daartegen gerichte grief 4 slaagt.

4.21 Alle andere beslissingen worden aangehouden. Tijdens de comparitie zal - om proces-economische redenen - ook reeds de schade(omvang) (mede aan de hand van de als producties 9 en 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde overzichten) aan de orde komen, waartoe ook hetgeen hiervóór in rov. 4.20 is overwogen, van belang is. De Berkenhorst dient de afzonderlijke schadeposten alsmede het causaal verband met de onrechtmatige handelwijze van de gemeente te adstrueren. De zaak wordt verwezen naar de rol voor het opgeven van verhinderdata.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.17, 4.18 en 4.21 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2005 t/m januari 2006 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 27 september 2005, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

houdt alle andere beslissingen aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Makkink, Steeg en Van Dijk en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 13 september 2005.