Parket bij de Hoge Raad, 10-04-2009, BH2598, 07/10857

07/10857

mr. Keus

Zitting 6 februari 2009

gemeente Barneveld

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

[Verweerder] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vakantiepark De Berkenhorst B.V.

(hierna: [verweerder] respectievelijk De Berkenhorst)

verweerder in cassatie

1.19 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2004 de vorderingen van De Berkenhorst afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen:

- dat de intrekking op 25 oktober 2002 van het besluit van 18 december 2001 (tegen welke intrekking De Berkenhorst niet is opgekomen) niet als onrechtmatig is aan te merken (rov. 5.1);

- dat moet worden betwijfeld of de Gemeente onder vigeur van het oude bestemmingsplan "Buitengebied 1983" met toepassing van art. 19 (oud) WRO wél een bouwvergunning had kunnen verlenen en dat het in de lijn der verwachting lag dat gedeputeerde staten géén verklaring van geen bezwaar voor anticipatie zouden hebben afgegeven, maar zouden hebben geoordeeld dat op de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan moest worden gewacht, hetgeen kennelijk ook de inschatting van De Berkenhorst zelf was, gezien het feit dat zij niet tegen het intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 is opgekomen (rov. 5.2);

- dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en het beweerdelijk onrechtmatige besluit van 18 december 2001 (rov. 6);

- dat De Berkenhorst volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad overigens voor eigen rekening en risico is begonnen met bouwen op basis van een nog niet onherroepelijke bouwvergunning (rov. 7);

- dat aan dit alles niet afdoet dat aan De Berkenhorst op basis van een nieuwe aanvraag later alsnog een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen is verleend (rov. 8).

1.22 Bij tussenarrest van 13 september 2005 heeft het hof geoordeeld:

- dat het door de Gemeente ingetrokken besluit van 18 december 2001 jegens De Berkenhorst onrechtmatig is en dat aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan (rov. 4.3-4.5);

- dat aan het causale verband tussen het besluit van 18 december 2001 en de gestelde schade niet in de weg staat dat het (niet door De Berkenhorst bestreden) intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 mede op het oordeel berust dat met toepassing van de anticipatieprocedure van art. 19 (oud) WRO geen bouwvergunning had kunnen worden verleend, nu aan dat besluit in zoverre geen formele rechtskracht jegens De Berkenhorst toekomt (rov. 4.6-4.8);

- dat onvoldoende aannemelijk is dat het zogeheten urgentievereiste aan toepassing van art. 19 (oud) WRO in de weg zou hebben gestaan (rov. 4.9-4.12);

- dat de problematiek van het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) hier geen rol speelt, omdat vergoeding van schade in verband met reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd, niet wordt gevorderd (rov. 4.19-4.20).

In verband met de vraag of het met de aanvraag van 23 februari 2000 beoogde vloeroppervlak aan verlening van een bouwvergunning met anticipatie volgens art. 19 (oud) WRO in de weg stond, heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

Het arrest Schuttersduin

2.1 In het cassatieberoep van de Gemeente staat het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) centraal. Dat arrest betrof een bouwvergunning die, nadat een daartegen gemaakt bezwaar ongegrond was verklaard en zowel de bouwvergunning als de beslissing op bezwaar vervolgens door de Voorzitter van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State waren geschorst, in beroep bij de Afdeling rechtspraak wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift geen stand hield(3).

De houdster van de vergunning stelde zich na de uitspraak van de Afdeling op het standpunt recht te hebben "op vergoeding van de schade, die zij heeft geleden ten gevolge van het feit dat de bouwvergunning wèl aan vernietiging blootstond" (rov. 3.1 onder k). Die schade omvatte onder meer "kosten van de bouw die (...) (de vergunninghoudster; LK) vertrouwende op de bouwvergunning, in januari 1980 heeft aangevangen en die op 22 april 1980, ten gevolge van de schorsing daarvan door de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, moest worden stilgelegd", "kosten voor architecten en andere technische adviseurs, gemaakt vanaf de verlening van de bouwvergunning op 14 december 1979 tot aan de schorsing daarvan op 22 april 1980" en "rente over de investeringen gedurende de periode van 14 december 1979 tot 22 april 1980" (rov. 3.1 onder l).

De rechtbank oordeelde dat de vergunninghoudster "door in januari 1980 te gaan bouwen en zulks te continueren hangende de bezwaarschriften en schorsingsprocedure, het risico heeft aanvaard dat de haar verleende bouwvergunning niet in stand zou blijven; dat er derhalve eigen schuld is aan de zijde van (...) (de vergunninghoudster; LK); dat de door haar geleden schade daarom voor haar rekening dient te blijven en wel, gelet op de gebleken omstandigheden, in haar geheel" (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Het hof heeft de tegen dit oordeel aangevoerde grieven verworpen en daartoe onder meer geoordeeld "dat voor het aannemen van eigen schuld aan de zijde van (...) (de vergunninghoudster; LK) voldoende is dat bij (...) (de vergunninghoudster; LK) redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was" (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad).

Over het tegen het oordeel van het hof aangevoerde cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.3 Het middel faalt. Ter zake van de daarin vervatte rechtsklachten geldt het volgende.

De houder van een bouwvergunning die - zoals hier - reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.

Het voorgaande brengt, in verband met de hiervoor in 3.1 weergegeven feiten, mee dat de schade van GE volledig het gevolg is van omstandigheden die aan haar of haar rechtsvoorgangsters moeten worden toegerekend, zodat GE de schade geheel zelf zal hebben te dragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.

Of 's Hofs motivering in alle opzichten met het voorgaande is te verenigen, kan worden daargelaten, nu het Hof tot dezelfde uitkomst is gekomen. Daarop stuiten tevens de in het middel vervatte motiveringsklachten af."

Onrechtmatigheid?

2.2 Het arrest Schuttersduin biedt, strikt genomen, geen uitsluitsel over de vraag of naar het oordeel van de Hoge Raad in de daarin aan de orde zijnde constellatie vernietiging van de bouwvergunning als onrechtmatig jegens de vergunninghouder heeft te gelden ("(...) kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid"). Dat is niet geheel zonder belang, omdat de vraag of de door derden uitgelokte vernietiging van een begunstigend besluit ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig is, in de literatuur van oudsher is omstreden. Met een beroep op de relativiteitseis is wel verdedigd dat normen die zich tegen vergunningverlening verzetten, niet zijn gesteld in het belang van degene die de vergunning behoeft en dat daarom een schending van die normen jegens de houder van de vergunning niet onrechtmatig is; een andere (en wél in een onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid resulterende) opvatting houdt in, dat in geval van vernietiging van de vergunning wegens overtreding van dergelijke normen óók een zorgvuldigheidsnorm jegens de vergunninghouder is geschonden, en wel de norm volgens welke de vergunningverlenende instantie het vertrouwen van de burger in de rechtmatigheid van de hem te verlenen vergunning niet mag beschamen(4). Aan die laatste opvatting biedt het arrest Schuttersduin, dat impliceert dat de enkele verlening van de vergunning voor zodanig vertrouwen niet volstaat, geen steun. Het arrest weerhield annotator Scheltema dan ook niet in zijn NJ-noot het standpunt in te nemen dat vanwege de bijzondere positie van de aanvrager van de vergunning de vernietiging van de hem "ten onrechte" verleende vergunning niet onrechtmatig is:

"3. Het ten onrechte honoreren van een aanvraag voor een vergunning of een ander besluit kan op zichzelf moeilijk als een onrechtmatige daad ten opzichte van die aanvrager worden beschouwd. Het levert immers in het geheel geen schade op, maar veeleer een voordeel waar men geen recht op heeft.

Schade ontstaat wanneer vervolgens het ten onrechte verkregen voordeel weer ongedaan wordt gemaakt doordat aan het onjuiste besluit zijn rechtsgeldigheid wordt ontnomen.

Tegen een dergelijke ongedaanmaking biedt het bestuursrecht waarborgen. Indien het bestuur eenmaal een aanvraag heeft toegewezen, is het in beginsel gebonden aan zijn besluit. Het mag dus een vergunning of een uitkering niet zonder meer intrekken indien het naderhand bemerkt dat het een onjuist besluit heeft genomen. Soms mag dat overigens wel, bijvoorbeeld indien de aanvrager wist of behoorde te weten dat het besluit onjuist was(5)."

2.3 Aan het voorgaande voeg ik toe dat ook het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid en de daaraan verknochte leer van de formele rechtskracht in de situatie die in het arrest Schuttersduin aan de orde was, naar rechtmatigheid van de vernietigde vergunning jegens de vergunninghouder tenderen.

Vaststaat dat volgens het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid een (rechterlijke) vernietiging van een besluit (of een intrekking van een besluit die onder de omstandigheden van het geval aan een rechterlijke vernietiging gelijk is te stellen) dat besluit "onrechtmatig" maakt (en voorts met zich brengt dat "schuld" van de betrokken overheid aan die onrechtmatigheid in beginsel is gegeven). Die onrechtmatigheid is echter relatief: zij geldt wél jegens degene(n) die de vernietiging (of de intrekking) heeft (hebben) uitgelokt, maar (als gevolg van de leer van de formele rechtskracht) niet jegens degenen die eveneens bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hadden kunnen instellen, maar dat niet of zonder succes hebben gedaan(6).

Mr. Gelpke heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 39) aan dat laatste punt geraakt, maar heeft het standpunt ingenomen dat De Berkenhorst (die niet was opgekomen tegen het later ingetrokken besluit waarbij haar een vrijstelling en een bouwvergunnning was verleend) wegens gebrek aan procesbelang in een eventueel bezwaar c.q. beroep niet-ontvankelijk zou zijn verklaard; ook mr. Scheltema heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 2.2.10) een vergelijkbaar standpunt ingenomen, zij het met die nuance dat de regel van de formele rechtskracht volgens hem "niet zonder meer" aan de bouwvergunninghouder kan worden tegengeworpen. Naar mijn opvatting is de bouwvergunninghouder, ook als het gaat om de hem verleende, begunstigende vergunning, niet afgesneden van de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen(7). De vergunninghouder is zonder enige twijfel belanghebbende, voor wie (in de zin van de leer van de formele rechtskracht) de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep openstaan; hier geldt niet de situatie die aan de orde was in HR 20 november 1987, NJ 1988, 843, m.nt. MS, waarin het beroep op formele rechtskracht strandde op het gegeven dat de partijen aan wie formele rechtskracht werd tegengeworpen, niet konden worden aangemerkt als personen die rechtstreeks in hun belang waren getroffen in de zin van art. 7 van de (toenmalige) Wet arob(8). Van het belang bij het betrokken besluit (en dus de positie van de rechtstreeks belanghebbende) moet het procesbelang worden onderscheiden; het (onder omstandigheden) ontbreken van een procesbelang verhindert weliswaar succes in de bestuursrechtelijke procedure(9), maar voor toepasselijkheid van het beginsel van formele rechtskracht is naar mijn mening niet beslissend of de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang de betrokken belanghebbende daadwerkelijk perspectief op succes biedt; dat de bestuursrechtelijke rechtsgang voor de betrokken belanghebbende tot niets zou hebben geleid, pleit eerder vóór formele rechtskracht (en dus rechtmatigheid) van het betrokken besluit dan voor het loslaten daarvan. Daarbij komt dat ik allerminst ervan ben overtuigd dat het De Berkenhorst onder de omstandigheden van het geval aan een voldoende procesbelang zou hebben ontbroken. De bestuursrechtspraak tendeert ertoe een voldoende procesbelang aanwezig te achten, als betrokkene met het oog op zijn bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op schadevergoeding bij een uitspraak van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het desbetreffende besluit belang heeft, óók als het hem overigens aan procesbelang ontbreekt(10). Iets geheel anders is, dat een belanghebbende zijn (proces)belang ter zake niet steeds tijdig zal onderkennen. Dat doet zich echter (zeker als het gaat om begunstigende besluiten) meer voor in zaken waarin formele rechtskracht wordt tegengeworpen, echter zonder dat die omstandigheid aan formele rechtskracht in de weg staat(11); zonodig, in werkelijk klemmende gevallen, kan (afgezien van de mogelijkheden die het bestuursprocesrecht zelf in dit verband reeds biedt; zie met name art. 6:11 Awb) een door de burgerlijke rechter op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzondering soelaas bieden.

Wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht betreft, wijs ik erop dat het arrest Schuttersduin althans in die zin goed in het leerstuk van de formele rechtskracht valt in te passen, dat het in dat arrest door de Hoge Raad onderscheiden geval dat de gemeente wél aansprakelijk is, te weten dat waarin "van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden", naadloos aansluit bij de "klassieke" uitzondering op de formele rechtskracht, te weten de situatie waarin de overheid de betrokken burger (anders dan door de enkele vergunningverlening) "op het verkeerde been" heeft gezet(12).

Een andere potentiële uitzondering op de formele rechtskracht is het geval dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid (jegens de betrokken belanghebbende) heeft erkend; die uitzondering lijkt mij in de context van het arrest Schuttersduin echter niet aan de orde, nog daargelaten dat op grond van HR 24 januari 2003 (Maple Tree), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, wel wordt aangenomen dat voor een geslaagd beroep op die uitzondering als vereiste geldt dat de erkenning vóór het verstrijken van de termijnen van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen plaatsvindt (13).

Kritiek op het arrest Schuttersduin

2.6 Het arrest Schuttersduin, waarbij de bestuursrechter zich overigens heeft aangesloten(15), is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. Zo zijn wel vraagtekens geplaatst bij het volledig ecarteren van de (ook jegens de vergunninghouder voor onrechtmatig te houden) vergunning als medeoorzaak van de schade. Zowel Schlössels als Spier zijn van opvatting dat de Hoge Raad de theorie in dat verband heeft laten wijken voor de wens de overheidsaansprakelijkheid te beperken(16).

Vertragingsschade in verband met mogelijkheid van wél regelmatige vergunning

2.8 Een variant die zich in het scenario van het "wachten" kan voordoen, is dat de aanvankelijk verleende vergunning geen stand houdt, maar wel een andere, regelmatige vergunning van eenzelfde strekking had kunnen worden verleend. Die situatie was niet aan de orde in het arrest Schuttersduin, maar (ten aanzien van een revisievergunning op grond van de Hinderwet) wél in het arrest Van Dijck/Venray.

Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds aan de orde kwam, deel ik niet de opvatting dat de Hoge Raad in het arrest Van Dijck/Venray zou hebben beslist dat vertragingsschade in een dergelijke situatie in het algemeen voor vergoeding in aanmerking komt; in dat arrest sprak de Hoge Raad, uitgaande van de in de feitelijke instanties reeds aangenomen en in cassatie niet bestreden aansprakelijkheid van de vergunningverlener, zich slechts uit over het (volgens hem) in motivering tekortschietende causaliteitsoordeel van het hof(18).

In een situatie zoals bedoeld zal aansprakelijkheid mijns inziens in elk geval ontbreken als de gebrekkige vergunning (bij beslissing op bezwaar) is "gerepareerd" zonder dat het tot een vernietiging of intrekking van de oorspronkelijke vergunning is gekomen. De leer van de formele rechtskracht staat het de burgerlijke rechter niet toe een vergunning onrechtmatig te oordelen in het geval dat die vergunning, ondanks de daartegen aangewende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, uiteindelijk stand houdt; daarbij is het in beginsel onverschillig of reeds aanstonds, ten tijde van het initiële besluit, een wél regelmatige vergunning had kunnen worden verleend(19).

Wordt in een situatie zoals bedoeld een nieuwe en wél regelmatige vergunning verleend, terwijl de oorspronkelijke vergunning naar aanleiding van daartegen door (een) derde(n) ingestelde rechtsmiddelen is vernietigd of is ingetrokken op gronden die de onregelmatigheid van die vergunning impliceren, dan zal zich, met het oog op een eventuele aansprakelijkheid van de vergunningverlener voor de door de vergunninghouder geleden (vertragings)schade, naast de hiervoor al besproken vraag naar de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke vergunning jegens de vergunninghouder, in verband met het vereiste causale verband ook de vraag voordoen of de wél regelmatige vergunning reeds aanstonds, ten tijde van de oorspronkelijke vergunning, had kunnen worden verleend. Moet die laatste vraag in ontkennende zin worden beantwoord, dan zal het vereiste causale verband ontbreken(20).

3.3 Subonderdeel 1.1 bestrijdt dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld door het verlenen van de - later na bezwaar van een derde geschorste en ingetrokken - bouwvergunning en betoogt dat om die reden niet van belang is welke concrete schadeposten worden gesteld. Het bestaan van een rechtsgang tegen de bouwvergunning impliceert volgens het subonderdeel dat De Berkenhorst ermee rekening moest houden dat haar vergunning, zolang deze nog geen formele rechtskracht had verkregen, aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter blootstond, en dat De Berkenhorst daarom niet zonder meer op de haar verleende vergunning mocht afgaan. Daarbij doet - nog steeds volgens het subonderdeel - niet ter zake of eventuele gebreken in de vergunning al dan niet door de Gemeente zijn veroorzaakt. Het onderdeel strekt ten betoge dat een aanspraak op schadevergoeding slechts zou bestaan als de Gemeente anderszins onrechtmatig jegens De Berkenhorst zou hebben gehandeld, in het bijzonder door het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat bezwaar of beroep niet tot vernietiging van de vergunning zou leiden, hetgeen het hof echter niet heeft vastgesteld.

In zijn schriftelijke toelichting onder 2.2.3 heeft mr. Scheltema verduidelijkt dat het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het arrest Schuttersduin aldus moet worden begrepen dat van een onrechtmatig handelen van de overheid jegens de aanvrager geen sprake is indien de schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat een vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd en/of ingetrokken.

3.13 Zoals hiervóór (onder 2.3) reeds aan de orde kwam, meen ik dat reeds op grond van het beginsel van formele rechtskracht een door de bestuursrechter vernietigde of door het bestuursorgaan ingetrokken vergunning tegen de verlening waarvan de vergunninghouder zelf niet is opgekomen, jegens de vergunninghouder niet onrechtmatig is, behoudens uiteraard eventuele, op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzonderingen. Ik deel niet de opvatting dat voor de vergunninghouder zelf niet een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van de weliswaar begunstigende, maar gebrekkige vergunning heeft opengestaan, zeker niet in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin de vergunninghouder als rechtstreeks belanghebbende bij de hem verleende vergunning óók een voldoende procesbelang in de bestuursrechtelijke procedure niet kon worden ontzegd. Om die reden al meen ik dat de klacht van het subonderdeel slaagt, hoewel de Gemeente (blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema) daaraan niet zozeer de regel van de formele rechtskracht (die volgens de Gemeente in verband met het - mijns inziens ten onrechte - veronderstelde ontbreken van een voldoende procesbelang van De Berkenhorst bij de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen "niet zonder meer" aan De Berkenhorst zou kunnen worden tegengeworpen), als wel het ontbreken van oneigenlijke formele rechtskracht (het "automatisme" van onrechtmatigheid van het vernietigde of ingetrokken besluit)(23) ten grondslag lijkt te hebben willen leggen.

Voor de goede orde teken ik nog aan dat de rechtbank de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2001 in het midden heeft gelaten en dat, alhoewel de rechter zonodig ook ambtshalve formele rechtskracht moet vaststellen(24), de Gemeente zich in hoger beroep uitdrukkelijk op formele rechtskracht van het primaire besluit heeft beroepen(25).

3.16 Het arrest Schuttersduin heeft naar mijn mening slechts betrekking op schade die is toe te rekenen aan de omstandigheid dat de vergunninghouder reeds is begonnen met bouwen op een moment waarop de hem verleende vergunning nog blootstond aan het risico van bezwaar en beroep en dat risico zich vervolgens verwerkelijkt. De vergunninghouder die nog niet begint met bouwen, of daarmee noodgedwongen, na een rechterlijke schorsing van de bouwvergunning, stopt, stelt zich nu juist niet (verder) aan het "Schuttersduin-risico" bloot, maar aan een geheel ander risico, te weten het risico dat achteraf, als de hem verleende bouwvergunning uiteindelijk stand houdt, het wachten zal blijken nodeloos te zijn geweest en de daaraan verbonden kosten (vertragingsschade) bij gebreke van enige onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid niet op die overheid zullen kunnen worden verhaald. In het arrest Schuttersduin had de Hoge Raad naar mijn mening het oog slechts op de "proactieve" vergunninghouder, die - in de woorden van A-G Koopmans - met zijn bouwactiviteiten in weerwil van de mogelijkheid van door derden nog te maken bezwaar of in te stellen beroep niet een "fait accompli" mag scheppen "waar de bouwer zich achter kan verschansen, of waarvan hij de nadelige gevolgen op anderen zou kunnen afwentelen".

Dat een verstandige burger in beginsel zal wachten met het gebruikmaken van een vergunning totdat deze onherroepelijk is en dat daarom niet kan worden gesproken van voor vergoeding in aanmerking komende schade (van welke aard dan ook) in de periode voorafgaand aan het onherroepelijk worden van de vergunning (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.13), acht ik niet juist. Wachten kan verstandig zijn en mág, maar hoeft niet. Ook een nog niet onherroepelijke vergunning heeft, zolang zij niet is ingetrokken of vernietigd, rechtskracht, zodat de door de Gemeente gemaakte vergelijking tussen het gebruikmaken van een dergelijke vergunning en het anticiperen op nog tot stand te brengen regelgeving (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.15) mijns inziens mank gaat. Of een verstandige vergunninghouder (ondernemer) al dan niet op het onherroepelijk worden van zijn vergunning wacht, zal afhangen van zijn eigen afweging van het risico van bezwaar en beroep van derden enerzijds en de (bij het in stand blijven van de vergunning niet op de gemeente verhaalbare) kosten van een vertraagde uitvoering van het vergunde bouwplan anderzijds. Besluit de vergunninghouder op grond van een dergelijke afweging te wachten, dan doet hij dat met het oog op de mogelijkheid dat zijn bouwvergunning géén stand houdt en ter beperking van de schade die hij in dat geval lijdt. Verwerkelijkt die mogelijkheid zich, dan zie ik, aangenomen dat de verlening van de ingetrokken of vernietigde vergunning ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig was (en dat is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, problematisch), géén grond voor de opvatting dat eventuele schade die de vergunninghouder in dat geval, louter door te wachten, heeft geleden, niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daarbij ware overigens te bedenken dat van schade als gevolg van vertraging van de bouw die aan de onrechtmatige bouwvergunning kan worden toegerekend slechts sprake is, als en voor zover die bouw, als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, ook rechtmatig had kunnen worden vergund.

Dat de vergunninghouder die heeft "gewacht" na intrekking of vernietiging van de initiële vergunning wellicht in een betere positie verkeert dan waarin hij zou hebben verkeerd als die vergunning stand zou hebben gehouden (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.14), leidt niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid. De kosten van met het oog op toekomstige eventualiteiten getroffen schadebeperkende maatregelen kunnen nu eenmaal slechts worden verhaald indien die eventualiteiten zich daadwerkelijk voordoen en zich ter zake een aansprakelijke wederpartij aandient; men denke in dit verband aan de kosten van het beschikbaar houden van reservematerieel, die, slechts als zich een gebeurtenis voordoet met het oog waarop dat materieel werd aangehouden, (ten dele) op de daarvoor aansprakelijke partij kunnen worden verhaald(26).

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3.1-3.16 van het tussenarrest van hof Arnhem van 13 september 2005.

2 De cassatiedagvaarding is op 24 juli 2007 uitgebracht. Het deeleindarrest is op 24 april 2007 gewezen.

3 Rov. 3.1 onder j van het arrest Schuttersduin vermeldt: "Bij uitspraak van 3 september 1982 heeft de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de onder g vermelde beschikking van B en W (de beslissing op bezwaar, houdende ongegrondverklaring van het bezwaarschrift; LK) en daarmee de bouwvergunning vernietigd wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift."

4 Zie voor beide opvattingen, met verdere verwijzingen, B.J. Schueler, Gemeenschappelijk Eigendom - 's-Gravenhage, AB-klassiek (2003), nr. 31, p. 296-308, in het bijzonder p. 299.

5 In verband met de door Scheltema bedoelde waarborgen tegen de intrekking van een reeds verleende bouwvergunning kan worden gewezen op art. 59 Woningwet, waarin de gronden voor opzegging limitatief zijn opgesomd. Overigens houdt de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in dat intrekking van een bouwvergunning geen verplichting maar een bevoegdheid is en dat bij hantering van die bevoegdheid alle relevante belangen moeten worden geïnventariseerd en afgewogen, waaronder ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder; zie AbRvS 24 mei 2006, AB 2006, 368, m.nt. T.E.P.A. Lam.

6 HR 19 juni 1998 (Kaveka/Apeldoorn), NJ 1998, 869, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.3, slot.

7 Dat is kennelijk ook de opvatting van Schueler, die meent dat de op verzoek van een derde-belanghebbende vernietigde of herroepen vergunning niet onrechtmatig is jegens de vergunninghouder die zelf niet in beroep is gegaan en aan wie het beginsel van formele rechtskracht kan worden tegengeworpen, ook al is de vergunning vernietigd; zie B.J. Schueler, Aansprakelijkheid voor bouw- en woningtoezicht, BR 2005, p. 177-192, in het bijzonder p. 179-180.

8 Zie ook HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin eveneens aan de orde was dat formele rechtskracht niet kon worden tegengeworpen aan de partij die niet als rechtstreeks belanghebbende bij het betrokken besluit kwalificeerde.

9 Zie daarover M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), §2.5.5, p. 212 in fine.

10 Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (AbRvS) 8 december 2004, AB 2006, 139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140. Overigens kan worden verwezen naar AbRvS 4 mei 2005, 200408785, en 16 januari 2008, 200702641, naar welke beide uitspraken M. Schreuder-Vlasblom, a.w., noot 1917 bij p. 212, onder meer verwijst ter illustratie van haar betoog dat als een vergunning conform aanvraag is verleend, de vergunninghouder die de vergunningplicht niet bestrijdt geen belang heeft daartegen op te komen. In die beide uitspraken erkent de Afdeling juist dat een voldoende procesbelang kan zijn gelegen in de wens schadevergoeding te vorderen van de betrokken overheid (zie bijv. de uitspraak van 4 mei 2005: "2.4. In een eventueel schadeverhaal op de gemeente kan voldoende grond zijn gelegen om nog procesbelang aan te nemen bij het primaire besluit. (...)"), maar oordeelt zij dat om uiteenlopende redenen ook dát belang onder de gegeven omstandigheden ontbrak.

11 Zie voor een voorbeeld HR 9 september 2005 ([...]/Valkenswaard), NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, waarin een begunstigend besluit een voor betrokkene belastende voorbereidingshandeling dekte.

12 HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), NJ 1990, 563.

13 Aldus de "vette kop" in de NJ. Mijns inziens is om cassatietechnische redenen echter niet geheel zeker of de Hoge Raad de hier bedoelde opvatting inderdaad heeft omarmd. De Hoge Raad overwoog: "3.5.2. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat 's Hofs beslissing in rov. 11 dat de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geen toepassing kan vinden, zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet bestreden overweging dat geen sprake is van het voor een geslaagd beroep op de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geldende vereiste dat de erkenning door de Staat van de onrechtmatigheid van de heffing plaatsvindt vóór het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen."

14 Zie voor die conclusie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 761.

15 Zie bijv. AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, met instructieve noot van B.J. Schueler.

16 R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 539/540; A.T. Bolt en J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1996), p. 286/287.

17 Zie onder meer N.S.J. Koeman, De vergunninghouder tussen hoop en vrees, NTB 1998, p. 137.

18 De betekenis van het arrest Van Dijck/Venray wordt ook gerelativeerd door B.J. Schueler in zijn noot bij AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, onder 3.

19 Zie HR 19 december 2008, RvdW 2009, 81, over een situatie waarin het primaire besluit uiteindelijk stand houdt nadat een beslissing op bezwaar, waarbij de bezwaren tegen dat besluit ongegrond waren verklaard, door de bestuursrechter was vernietigd. In mijn conclusie voor dat arrest heb ik (onder 2.10-2.14) erop gewezen dat er wellicht een verschil in benadering is tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die aan de enkele vernietiging van een beslissing op bezwaar (en zonder acht te slaan op het uiteindelijke lot van het primaire besluit) de verplichting van de betrokken overheid verbindt om de schade als gevolg van het primaire besluit te vergoeden, indien uit die vernietiging volgt dat ook dat laatste besluit "rechtens niet juist" is. Of een primair besluit al dan niet "reparabel" is, bepaalt in de benadering van de Afdeling derhalve niet de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het primaire besluit, maar is wel van belang voor het bestaan van een causaal verband tussen dat besluit en de door de belanghebbende geleden schade. Zie onder meer AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG.

20 Vgl. de in voetnoot 19 bedoelde rechtspraak van de AbRvS, waarbij aantekening verdient dat daarin de (spiegelbeeldige) situatie van een belastend besluit aan de orde was. In die situatie zal causaal verband tussen de (door het belastende besluit teweeggebrachte schade) en de onrechtmatige daad van de overheid juist ontbreken, als in plaats van het onregelmatige besluit reeds aanstonds een wél regelmatig besluit van gelijke strekking had kunnen worden genomen.

21 Zie de in voetnoot 19 genoemde conclusie onder 2.14 en de daar genoemde rechtspraak, in het bijzonder AbRvS 27 september 2006, LJN AY8908, JB 2007, 4, en CBb 24 mei 2007, AB 2007, 214, m.nt. I. Sewandono.

22 In rov. 2.3 van het arrest van 13 september 2005 heeft het hof overwogen: "(...) Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit besluit is gegeven in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. (...)"

23 Zie voor de term "oneigenlijke formele rechtskracht" M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, Themis 1995/9, p. 383-404, in het bijzonder p. 389/390.

24 Zie bijv. HR 3 november 1995, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, rov. 3.4: "Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften. Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel treden."

25 Zie de pleitnotities van mr. Boesveld van 30 maart 2005, waarin onder 7 wordt vastgesteld dat De Berkenhorst (ook) tegen het primaire besluit geen rechtsmiddel heeft aangewend en waarin onder 8, onder verwijzing naar de in voetnoot 7 vermelde vindplaats, wordt betoogd dat, alleen als de vergunninghouder zelf tegen het besluit is opgekomen, de vernietiging kan impliceren dat onrechtmatig jegens hem is gehandeld.

26 Zie daarover art. 6:96 lid 2 onder a BW en, met verdere verwijzingen, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 29.