Gerechtshof Arnhem, 01-04-2008, BC9484, 104.000.609

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. A.O.C.A. van Schravendijk,

tegen:

de naamloze vennootschap

Dexia Bank Nederland N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. L. Paulus (voorheen mr. J.C.N.B Kaal).

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar de rolbeschikkingen van 11 april 2006 en 11 juli 2006.

1.2 Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven, tevens akte vermeerdering/wijziging eis in reconventie genomen. Bij voornoemde memorie heeft [appellant] grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis (het hof begrijpt) zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Dexia niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel deze vorderingen alsnog zal afwijzen en – zakelijk weergegeven – in reconventie, althans zo begrijpt het hof:

A) zal verklaren voor recht:

a.1) dat Dexia jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in haar precontractuele zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia jegens [appellant]s mitsdien aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke schade bestaat uit hetgeen door [appellant] aan Dexia is betaald, dan wel een ander bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking, dan wel de dag van het instellen van de eis tot de dag van algehele voldoening.

a.2) dat de effectenlease-overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van koop op afbetaling, op welke overeenkomst de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is.

B) de in het geding zijnde overeenkomst tussen [appellant] en Dexia,

b.1) primair, zal vernietigen of nietig zal verklaren wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of het handelen in strijd met de Wet op het consumentenkrediet, althans voornoemde overeenkomst zal ontbinden, een en ander met veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan [appellant] van het aan Dexia op grond van de overeenkomst betaalde, te vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking, tot de dag der algehele voldoening hiervan dan wel met vermeerdering/wijziging van eis op voornoemde gronden voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld en dat Dexia jegens [appellant] aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen, welk bedrag gelijk gesteld kan worden aan de door [appellant] betaalde inleg, (het hof begrijpt) zulks met kwijtschelding van een mogelijke restschuld, dan wel een ander bedrag dat door het hof in goede justitie zal worden bepaald.

b.2) subsidiair, door toepassing van het bepaalde in artikel 3:54 BW zal wijzigen, zodat de gevolgen van de overeenkomst zodanig worden gewijzigd dat [appellant] het ontstane koersverlies/de restschuld niet behoeft te dragen, dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW [appellant] slechts aansprakelijk zal houden voor een gedeelte van groot maximaal 20% van het ontstane koersverlies/de restschuld, dan wel een ander percentage door het hof in goede justitie te bepalen.

C) Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag groot € 7.500,- (ten titel van schadevergoeding), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze eis tot de dag van algehele voldoening.

D) Dexia zal gebieden om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest aan de Stichting Buro Kredietregistratie schriftelijk te melden dat geen betalingsachterstanden bestaan op basis van genoemde overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan indien Dexia in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,-.

E) Dexia zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

1.3 Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep dan wel het bestreden vonnis, eventueel onder verbetering of aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

2.1 Dexia is de rechtsopvolger van de naamloze vennootschap Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de naam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.

2.2 Op 5 april 2000 heeft Dexia met [appellant] onder contractnummer [...] een aandelenleaseovereenkomst genaamd “KoersExtra” gesloten met betrekking tot een Legio AEX-plus Certificaat (hierna ook te noemen: de overeenkomst).

2.3 Volgens de overeenkomst bedroeg de aankoopsom van het Legio AEX-plus Certificaat € 2.127,62 en de in totaal gedurende de looptijd te betalen rente € 3.317,74, zodat de totale leasesom € 5.445,36 bedroeg. Het gedurende 240 maanden te betalen maandbedrag was € 22,69. De rente was 0,96% per maand.

2.6 De overeenkomst is in oktober 2003 door Dexia voortijdig beëindigd, omdat [appellant] vanaf november 2002 niet meer voldeed aan zijn betalingsverplichtingen. Volgens de eindafrekening (productie 4 bij inleidende dagvaarding) die Dexia aan [appellant] heeft gezonden, heeft Dexia de effecten - 3,13 stuks van voormeld certificaat - verkocht en hebben deze effecten € 1.130,21 opgebracht, moest [appellant] nog € 2.561,28 betalen en resteerde per saldo een door hem nog te betalen bedrag van € 1.431,07. [appellant] heeft dit bedrag, ondanks aanmaningen daartoe, niet voldaan voordat Dexia hem dagvaardde.

2.7 Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 1.754,75 te vermeerderen met de contractuele rente ad 0,96% per maand, althans de wettelijke rente over € 1.431,07 vanaf 18 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. [appellant] heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld tot vernietiging van de overeenkomst met terugbetaling van de reeds betaalde maandtermijnen, in totaal € 657,98, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.8 In eerste aanleg is [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 1.703,07 (aan hoofdsom) vermeerderd met de gevorderde contractuele rente alsmede tot betaling van de proceskosten. [appellant] heeft aan dit vonnis voldaan. Zijn vorderingen in reconventie zijn bij dat vonnis afgewezen.

2.9 [appellant] heeft bij memorie van grieven als productie 6 overgelegd de brief van 19 april 2007 waarbij notaris mr. [notaris] van [...] Notarissen de ontvangst bevestigd van de opt-out-verklaring waarmee [appellant] te kennen gaf zich aan de Duisenberg-regeling te willen onttrekken. Nu Dexia bij memorie van antwoord niet heeft gesteld dat deze opt-out-verklaring geen effect heeft gesorteerd en beide partijen er blijkens de conclusies in hoger beroep er kennelijk van uitgaan dat [appellant] niet aan de Duisenberg-regeling is gebonden, volgt het hof partijen daarin.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 Het hof oordeelt dat artikel 332 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen: Rv) niet in de weg staat aan het hoger beroep. Met toepassing van artikel 332 lid 3 Rv staat zowel tegen het vonnis in conventie als dat in reconventie hoger beroep open aangezien de som van de hiervoor onder 2.7 vermelde geldvorderingen in conventie en reconventie, waarover de kantonrechter heeft beslist, een bedrag van € 1.750,- te boven gaat.

3.2 Dexia stelt dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de memorie van grieven niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in hoger beroep geldende grievenstelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep, behoudens uitzondering slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. De appellant moet dus aan de rechter en de wederpartij kenbaar maken welke bezwaren hij heeft tegen het bestreden vonnis, tegen welke beslissingen zijn bezwaren zijn gericht en op welke gronden die bezwaren berusten c.q. welke verzuimen hij wenst te herstellen.

3.3 Het hof is van oordeel dat het voor Dexia, ondanks het ontbreken van een concrete aanduiding dat een bepaalde stelling tevens als grief dient te worden beschouwd, voldoende duidelijk moet zijn geweest waartegen zij zich had te verweren en uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat dit voor Dexia in concreto het geval is geweest. Het beroep op niet-ontvankelijkheid zal derhalve worden verworpen.

De overeenkomst

3.4 Alvorens het geschil inhoudelijk te beoordelen, zal het hof de kenmerken van de overeenkomst uiteenzetten. De in dit geding aan de orde zijnde overeenkomst heeft betrekking op een effectenlease-overeenkomst die Dexia onder de naam “KoersExtra” heeft aangeboden. Krachtens de overeenkomst werd voor een bepaald bedrag (de leasesom) een of meer Legio AEX-plus Certificaten geleast. Het betreffende bedrag werd door Dexia beschikbaar gesteld, bij wijze van kredietverschaffing. [appellant] diende elke maand een vast bedrag te betalen. Dit maandbedrag bestond uit een rentecomponent en een aflossingscomponent. Aan het einde van de looptijd (240 maanden) zou de leasesom volledig zijn afgelost.

3.5 Na vijf jaar kon de overeenkomst tussentijds worden beëindigd onder betaling van hetgeen nog aan leasesom moest worden afbetaald en onder aftrek van de waarde van het Legio AEX-plus Certificaat. Indien de waarde van het certificaat lager was dan de nog openstaande hoofdsom diende het restant aan Dexia te worden voldaan.

3.6 De door [appellant] opgeworpen grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Huurkoop en artikel 1:88 BW

3.7 [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst als huurkoopovereenkomst kwalificeert, kennelijk in de zin van artikel 7A:1576h BW. In samenhang daarmee stelt hij dat hij bij het aangaan van de overeenkomst gehuwd was en dat ingevolge artikel 1:88 BW zijn echtgenote schriftelijk haar toestemming had moeten geven voor het aangaan daarvan. Deze toestemming ontbreekt en er is een beroep gedaan op de nietigheid van de overeenkomst. Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.8 Vernietiging ex artikel 1:88/89 BW van een overeenkomst van koop op afbetaling, zoals een huurkoopovereenkomst, vergt een beroep op de nietigheidsgrond door de andere echtgenoot. [appellant] heeft niet gesteld dat zijn ex-echtgenote, die geen partij is in dit geding, jegens Dexia de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen noch heeft [appellant] een desbetreffende verklaring overgelegd, zodat reeds daarom het beroep op vernietiging moet stranden. Bovendien heeft [appellant] eerst bij memorie van grieven op deze nietigheidsgrond een beroep gedaan. Aangezien het hoger beroep aan beide zijden in beginsel slechts een conclusie kent, had [appellant] reeds toen genoegzaam moeten stellen dat, hoe en wanneer zijn echtgenote jegens Dexia een beroep op die nietigheidsgrond heeft gedaan. Nu hij dit heeft nagelaten, gaat het hof aan zijn stelling voorbij, te meer nu hij daarvan geen specifiek bewijs heeft aangeboden en Dexia gemotiveerd heeft betwist dat zij een vernietigingsverklaring van de (ex-)echtgenote van [appellant] heeft ontvangen. Daarom behoeft het hof niet vast te stellen of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop op afbetaling, in het bijzonder een huurkoopovereenkomst.

Toepasselijkheid Wet op het consumentenkrediet (Wck)

3.9 [appellant] stelt dat de Wck op de onderhavige overeenkomst van toepassing is en dat de overeenkomst nietig is aangezien Dexia in strijd met de Wck heeft gehandeld.

3.10 Het hof verwijst naar zijn arrest van 4 december 2007 in de zaak met rolnummer 2006/26. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3 van de Wck deze wet niet van toepassing is wanneer de kredietsom meer dan – de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vigerende grenswaarde – vijftigduizend gulden bedraagt. De leasesom van de overeenkomst is lager dan de grenswaarde van vijftigduizend gulden, zodat de overeenkomst niet reeds op voornoemde grond buiten het toepassingsgebied van de Wck valt.

3.11 Artikel 1 Wck luidt, voor zover in het onderhavige geschil van belang, als volgt:

Geldkrediet

3.12 In de Memorie van Toelichting (hierna ook te noemen: de MvT) wordt ten aanzien van het begrip geldkrediet het volgende overwogen:

“Geldkredieten zijn die krediettransacties, waarop de WCGK (hof: Wet op het consumptief geldkrediet) betrekking heeft. De meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening, al dan niet door zekerheid gedekt, en het doorlopende geldkrediet. [..] De prestatie die de kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is niet van belang of het geld chartaal ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij doorlopend geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 69)

3.13 Uit bovengenoemd citaat kan worden afgeleid dat de wetgever bij geldkrediet heeft gedoeld op de situatie dat de kredietnemer daadwerkelijk een geldsom ter beschikking krijgt, waarover hij vrijelijk kan beschikken. Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat [appellant] niet de feitelijke beschikking heeft gehad over de leasesom van € 5.445,36 (of enig lager bedrag). Dit bedrag is, conform de tussen partijen gesloten overeenkomst, direct aangewend om het certificaat (de effecten) te kopen, welke koop door Dexia is uitgevoerd. In dit kader behoeft de stelling van [appellant] dat dit certificaat (deze effecten) niet door Dexia is (zijn) aangekocht geen bespreking, aangezien het niet afdoet aan de vaststelling dat [appellant] nimmer vrijelijk over (een deel van) de leasesom heeft kunnen beschikken. Gezien het voorgaande valt de overeenkomst niet onder de wettelijke definitie van geldkrediet.

Goederenkrediet

3.14 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst onder de definitie van goederenkrediet valt in de zin van artikel 1 aanhef a onder 2° Wck. In de MvT wordt ten aanzien van dit begrip het volgende overwogen:

“Goederenkredieten vallen vrijwel samen met de door de WAS (hof: Wet op het Afbetalingsstelsel) bestreken transacties. Deze kunnen zowel betrekking hebben op het verschaffen van het genot van een zaak als op het verrichten van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst. Het ligt in ons voornemen om vormen van dienstverlening aan te wijzen die meer dan incidenteel gepaard gaan met kredietverlening (afbetaling). In concreto zal het naar verwachting gaan om reisovereenkomsten, bepaalde (computer-) cursussen, alsmede dienstverlening die verband houdt met koop, bijvoorbeeld installatie en onderhoud van apparatuur, een ander uiteraard slechts voor zover vallend onder het bereik van de definitie van krediettransactie. [..] Goederenkredieten doen zich in de praktijk zoal voor in de vorm dan wel onder de naam van huurkoop, leasing, koop op afbetaling [..].” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 69)

De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van voornoemde aanwijzingsbevoegdheid om effectenlease-overeenkomsten onder het bereik van de definitie van goederenkrediet te brengen.

Volgens artikel 1 van de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak [..] of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van die laatste aanwijzingsbevoegdheid is, aldus de MvT op de Wck, geen gebruik gemaakt, zodat de WAS slechts gold voor roerende lichamelijke zaken.

3.15 Meer in het bijzonder is het van belang om, mede aan de hand van de in de MvT gegeven toelichting, vast te stellen wat onder de term “roerende zaak”, zoals in de definitie van goederenkrediet wordt gebezigd, wordt verstaan. Het hof zal bij de uitleg van de begrippen aansluiting zoeken bij de begripsbepaling van het Burgerlijk Wetboek (BW).

3.16 Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (artikel 3:1 BW). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW), en zijn roerend of onroerend (artikel 3:3 BW). Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of wel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (artikel 3:6 BW). De aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft, kwalificeren als vermogensrechten en zijn geen zaken in de zin van artikel 3:2 BW. Aldus kan niet worden gezegd dat Dexia aan [appellant] het genot van een roerende zaak heeft verschaft, zodat de overeenkomst niet als goederenkrediet kan worden gekwalificeerd.

3.17 De parlementaire stukken noch de tekst van de Wck bevatten aanknopingspunten om aan het in de Wck genoemde begrip roerende zaak een ruimere betekenis toe te kennen. Integendeel, de Wck en Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn gelijktijdig per 1 januari 1992 in werking getreden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de Wck werden in artikel 1 aanhef a onder 2° en 3° Wck de woorden “roerende lichamelijke zaak” gebezigd (in aansluiting op het oud BW). Bij Wet van 14 november 1991, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, is bepaald dat in artikel 1 onder a sub 2° en 3° het woord “lichamelijke” vervalt (Stb. 1991, 630) met als doel, zoals uit de MvT op deze wet blijkt, de Wck aan te passen aan het nieuwe vermogensrecht. In het nieuwe BW wordt het onderscheid “lichamelijke/onlichamelijke” niet meer gebezigd. Met de omschrijving “lichamelijke zaken” wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1 nieuw BW, zodat “lichamelijk” kan vervallen, aldus de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 109, nr. 3, p. 2.).

3.18 Het vorenstaande kan ook worden afgeleid uit de MvT bij de “Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden”. Bij die wijziging is artikel 4 Wck zodanig aangepast dat transacties waarbij kredietverlening wordt gecombineerd met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht werden gebracht (MvT, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3, p. 3). Uit deze wijziging levert ook een aanwijzing op dat aandelenlease-overeenkomsten daarvoor niet onder (de informatieverplichting van) de Wck vielen.

3.19 Dit sluit ook aan bij hetgeen de Minister van Financiën op 6 juli 1998 in antwoord op Kamervragen (Aanhangsel van de Handelingen, vergaderjaar 1997-1998, nr. 1470, p. 3015) heeft opgemerkt:

“Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder de Wck te brengen, te meer daar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) van toepassing is.”

3.20 Dat aandelenlease-overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied van de Wck vallen, kan bovendien worden afgeleid uit de MvT op de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) welke wet inmiddels is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. De definitie van krediet was gebaseerd op artikel 1 aanhef a Wck. Krediet werd in de Wfd, artikel 1 aanhef en onder r., als volgt gedefinieerd:

3.21 Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a of artikel 1 aanhef en onder d Wck. Dientengevolge is ook artikel 9 Wck (het verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen) en de overige artikelen in de Wck waarop [appellant] een beroep doet, op deze overeenkomst niet van toepassing.

3.22 Ook een uitleg van de Wck in het licht van Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet (Pb EG 1987 L 42/48 (hierna: de Richtlijn), welke richtlijn daarna diverse malen is gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel.

3.23 Het hof stelt voorop dat de Richtlijn in beginsel niet tussen particulieren geldt. De nationale rechter dient bepalingen uit het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doel van de Richtlijn. In het onderhavige geval bestaat daar geen ruimte toe, aangezien de tekst van de Wck en de bedoeling van de wetgever voldoende duidelijk zijn. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een ruimere uitleg dan de hiervoor genoemde uitleg, omdat de belanghebbenden gelet op de tekst van de Wck daarmee geen rekening behoefden te houden.

3.24 Het hof verwerpt tevens de stelling van [appellant] dat de overeenkomst voldoet aan de strekking van de Wck. [appellant] onderbouwt zijn betoog met een beroep op de MvT, namelijk dat uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-jurdische benadering van het begrip krediettransactie zou het gevaar bestaan van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren (MvT, 19 785, nr. 3, p. 68). Dit leidt evenwel niet tot een ander oordeel. Juist de door de MvT voorgestane beoordeling leidt tot bovenstaand oordeel.

3.25 De overeenkomst valt dan ook niet onder de reikwijdte van de Wck. Aan de vraag of de overeenkomst onder één van de uitzonderingen van artikel 4 Wck valt, komt het hof aldus niet toe. Daarom ook behoeven de stellingen van [appellant] dat Dexia in strijd met de Wck heeft gehandeld geen verdere bespreking.

Dwaling

3.26 [appellant] stelt dat hij de overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en dat de overeenkomst daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef onder sub b BW. Het betoog van [appellant] is tweeledig. Enerzijds had hij zich niet gerealiseerd dat hij een lening aanging en anderzijds is hij niet juist, althans niet volledig geïnformeerd omtrent de risico’s verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een restschuld. Indien Dexia hem daarover had geïnformeerd, dan had [appellant] de overeenkomst niet gesloten.

3.27 Het hof overweegt als volgt. Wie een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling zaken. Hij heeft derhalve een onderzoeksplicht. Het hof is van oordeel dat in ieder geval van degene die een overeenkomst aangaat, mag worden verlangd dat hij kennis neemt van de inhoud van die overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige nauwlettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt voor de eventueel aan hem verstrekte brochures. Indien voornoemde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op grond van artikel 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

3.28 Ten aanzien van de lening overweegt het hof dat uit de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease voldoende duidelijk blijkt dat effecten zouden worden aangekocht met door Dexia ter beschikking gestelde gelden. In de overeenkomst wordt met zoveel woorden gesproken over een hoofdsom en de te betalen rente, hetgeen onmiskenbaar duidt op een lening.

3.29 Ook uit de hierna nader te bespreken brochure (overgelegd als productie 6 bij conclusie van repliek) volgt dat sprake is van geleend geld. In de brochure staat vermeld:

“Met de aflossing wordt u langzamerhand eigenaar van uw certificaat”.

[..]

Nadat [appellant] bij conclusie van antwoord in conventie had erkend van Legio-Lease voor of bij het aangaan van de overeenkomst een brochure te hebben ontvangen, heeft hij, nadat Dexia bij repliek in conventie een brochure van april 2000 betreffende het product KoersExtra had overgelegd, weliswaar in het algemeen gesteld dat hem geen relevante documenten voor het aangaan van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, maar tegelijkertijd heeft hij wel erkend tijdig informatiemateriaal te hebben ontvangen en is hij op de zijns inziens versluierende inhoud daarvan ingegaan. In dat licht houdt het hof het ervoor dat [appellant] vóór het aangaan van de overeenkomst de door Dexia bij conclusie van repliek overgelegde brochure betreffende het product KoersExtra heeft ontvangen.

3.30 Uit de termen “aflossing”, “hoofdsom” en “geleend geld” had [appellant] behoren en redelijkerwijs ook moeten begrijpen dat hij een lening aanging. Dit geldt te meer, waar de brochure op pagina 7 ook voorzag in de mogelijkheid een bedrag ineens in te leggen in welk geval geen rente hoefde te worden betaald.

3.31 In de brief van 24 januari 2000 van [belastingadviseurs] belastingadviseurs aan de directie van Legio-Lease (hierna ook te noemen: de fiscale opinie), die [appellant] met de nog door hem te ondertekenen overeenkomst ontving, dus op een moment dat hij zich nog niet gebonden had, is vermeld dat het hier om het verstrekken van een lening ging.

3.32 [appellant] heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in eerste aanleg slechts gesteld deze brief te hebben ontvangen bij ontvangst van de definitieve overeenkomst. Daaruit leidt het hof, mede in het licht van artikel 9 van de overeenkomst en de op de akte gestempelde ontvangstdatum van 11 april 2000, af dat [appellant] voornoemde brief dus tijdig, voordat hij de overeenkomst ondertekende, heeft ontvangen.

3.33 Het hof oordeelt dat het voor [appellant] voldoende duidelijk was, althans had behoren te zijn dat de aankoopsom (leasesom) van het certificaat werd gefinancierd doordat aan hem voor dat bedrag een lening werd verstrekt. Indien hij dit niet, althans onvoldoende mocht hebben begrepen, dan had het op zijn weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst wèl te begrijpen. Indien hij dit heeft nagelaten, dient dit voor zijn rekening te blijven.

3.34 Voor zover [appellant] zijn beroep op dwaling onderbouwt door te stellen dat hij niet is gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de overeenkomst en dat hij niet wist dat hij zijn inleg zou kunnen verliezen, verwerpt het hof die stellingen. Uit de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease volgt voldoende duidelijk dat aan de overeenkomst koersrisico’s verbonden waren (zie artikel 3 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease; rechtsoverweging 2.5). Ook uit artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (rechtsoverweging 2.5) volgt voldoende duidelijk dat er een risico bestond van een tekort in geval de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Bovendien mag van degene die effecten koopt, worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat die effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen maar ook in waarde kunnen dalen.

3.35 Ook in de brochure wordt op diverse plaatsen gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de overeenkomst:

3.36 Indien het voorgaande voor [appellant] niet voldoende duidelijk is geweest, dan had het op zijn weg gelegen daarover vragen te stellen dan wel daarover advies in te winnen. Eventuele nadelige gevolgen van dit nalaten blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant].

3.37 Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat hij zich niet realiseerde dat hij “zijn inleg” zou kunnen verliezen, omdat de onjuiste voorstelling bij [appellant] omtrent de aard van de overeenkomst, die met de betaling aan Dexia van rente en dus niet met de inleg van spaarbedragen gepaard ging, om voornoemde redenen voor zijn risico moet blijven. In dit verband verwijst het hof bovendien naar hetgeen hierna nog zal worden overwogen ten aanzien van de verdeling van de schade (rechtsoverweging 3.61 en verder).

3.38 Gezien het voorgaande kan het beroep op dwaling niet slagen. Voor zover [appellant] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken komt deze dwaling op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellant]. Het voorgaande doet overigens in beginsel niet af aan de eventuele zorgplicht van Dexia, waarop hierna in rechtsoverweging 3.47 zal worden ingegaan.

Misbruik van omstandigheden

3.39 [appellant] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 1 juncto 4 BW). Aan deze stelling legt hij – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat de overeenkomst niet had mogen worden gesloten, omdat [appellant] niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen. Dexia had als deskundige de plicht om [appellant] te behoeden voor het aangaan van de overeenkomst.

3.40 Voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden is in casu vereist dat Dexia bij het aangaan van de overeenkomst ermee bekend was dat [appellant] door bijzondere omstandigheden als in genoemd wetsartikel bedoeld, in het bijzonder onervarenheid met betrekking tot beleggen en het gebrek aan inzicht, niet bij machte was zijn zakelijke belangen te overzien en Dexia zich daardoor van het bevorderen van het afsluiten van de overeenkomst had moeten laten weerhouden. Het moet gaan om een ongeoorloofde beïnvloeding van de wil van [appellant]. Gesteld al dat Dexia bekend was met de gestelde onervarenheid en gebrek aan inzicht in beleggingen bij [appellant], brengt dit nog niet mee dat het haar duidelijk had moeten zijn dat [appellant] zich daardoor geen behoorlijk beeld zou vormen van de voor hem aan de overeenkomst verbonden gevolgen, die naast mogelijke maar geenszins vaststaande negatieve gevolgen (zoals een restschuld bij voortijdige beëindiging) ook evenzeer mogelijke, maar geenszins vaststaande positieve gevolgen (zoals winstmogelijkheden) met zich bracht. Van een zonder meer of vrijwel steeds voor [appellant] ongunstige overeenkomst was derhalve geen sprake. Het hof verwerpt daarom het beroep op misbruik van omstandigheden.

Misleidende reclame

3.41 Voorts heeft [appellant] een beroep gedaan op misleidende reclame (artikel 6:194 BW).

3.42 De voor de beoordeling van dit beroep te hanteren maatstaf is de vraag naar hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument. Gesteld al dat [appellant] als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument zou moeten worden beschouwd, dan betekent dat niet dat aan het reclamemateriaal van Dexia, waarvoor alleen de brochure inzake het product KoersExtra in casu van belang is, verdergaande eisen zouden moeten worden gesteld.

3.43 Voor zover [appellant] betoogt dat in de toegezonden brochure geen melding wordt gemaakt van de koersrisico’s en de consequenties daarvan en hij onjuist en onvolledig is voorgelicht, overweegt het hof het volgende. [appellant] stelt onvoldoende waarin de brochure tekortschiet. Bovendien is [appellant] gewezen op de door hem genoemde risico’s in de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease en de brochure. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen 3.34 en 3.35. In de brochure wordt gewaarschuwd voor de situatie waarin de opbrengst van het certificaat lager uitvalt dan de restant hoofdsom, als gevolg waarvan het verschil zal moeten worden bijbetaald. Daaruit volgt genoegzaam dat ook de maandelijkse termijnen (rentebetalingen) in de door [appellant] bedoelde zin verloren zouden kunnen gaan.

3.44 De aan [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst.

3.45 Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de inhoud van de brochure nog als volgt. Het gemiddelde publiek dient zich ervan bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij zal zich daar niet door (moeten) laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen, zoals in de brochure, toegestaan. Van versluierend taalgebruik is het hof niet, althans onvoldoende gebleken. Ook wordt op pagina 10 van de brochure aangegeven dat de rekenvoorbeelden slechts voorbeelden zijn en de eindopbrengst kan afwijken van de rekenvoorbeelden. Het hof verwijst kortheidshalve naar de betreffende citaten, zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.35.

3.46 Het beroep op artikel 6:194 BW stuit op het voorgaande af.

Zorgplicht bank

Door schending van deze zorgplicht is Dexia naar het oordeel van [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld.

3.48 Het hof stelt voorop dat op Dexia, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten een bijzondere zorgplicht rust tegenover personen zoals degene met wie zij een KoersExtra-overeenkomst zal aangaan, waaronder dus ook [appellant]. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen een bank op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt – in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid op onderhavig gebied – in gevallen waarin een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de KoersExtra-overeenkomsten is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben en Dexia daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s. De zorgplicht heeft tot strekking particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

3.49 Het hof is van oordeel dat Dexia in het onderhavige geval tekort is geschoten in haar verplichting om [appellant] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over het aan de overeenkomst verbonden risico dat bij tussentijdse beëindiging [appellant] naast de rentetermijnen, nog een aanzienlijk deel van de hoofdsom zou moeten betalen, omdat de opbrengst van de effecten mogelijk daartoe onvoldoende zou zijn. De vermeldingen in artikel 11 van de Bijzonder Voorwaarden Effecten Lease en de brochure voldoen niet aan die eis van duidelijkheid. Genoemd artikel 11 niet, omdat het is geschreven voor de beëindiging door de lessee en in dat artikel een in voor leken lastige taal opgestelde berekening van de vordering van lessee op Dexia weergeeft; de in de brochure weergegeven mededeling onder “flexibele looptijd” niet, omdat deze slechts ziet op de beëindiging door de cliënt na de eerste vijf jaar:

3.50 Hieraan doet niet af dat bij beëindiging van de overeenkomst op de overeengekomen einddatum, als gevolg van de aflossingen die alsdan aan Dexia zouden zijn voldaan, voor de wederpartij van Dexia niet het risico van een restschuld bestond. Daarmee wordt miskend dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst wel degelijk een geenszins denkbeeldig risico was op een restschuld, dat wil zeggen het risico dat de waarde van de beleggingen ontoereikend was om de lening volledig af te lossen. Dexia behoorde zich als professionele dienstverlener daarvan bewust te zijn, in die zin dat zij [appellant] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen, mede gezien het feit dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] op beleggingsgebied relevante ervaring had. Hetgeen daaromtrent in de brochure is opgenomen – het hof verwijst kortheidshalve naar het in rechtsoverweging 3.35 vermelde citaat – en in artikel 11 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (zie rechtoverweging 2.5) voldoet niet aan voornoemde maatstaf. Deze uitlatingen kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld bij tussentijdse beëindiging worden aangemerkt. Dergelijke algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de risico's van dit complexe product opmerkzaam worden gemaakt. Een zodanige waarschuwing blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease noch uit de fiscale opinie.

3.51 Daarnaast is Dexia volgens het hof tekortgeschoten in haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [appellant]. Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst, in beginsel 240 maanden, was [appellant] verplicht elke maand een vast bedrag te betalen. Dit bedrag was gezien productie 4 en 5 bij de memorie van grieven, kennelijk vanwege de terughoudendheid van [appellant] om een aandelenleaseovereenkomst aan te gaan, lager gesteld. Bovendien bestond, zoals uit het voorgaande volgt, het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging.

3.52 Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde arbeids- en inkomensgegevens - ten tijde van het sluiten van de overeenkomst - waarvan de juistheid niet voldoende gemotiveerd door Dexia is bestreden, volgt dat [appellant] (destijds 46 jaar oud) toen een bijstandsuitkering ontving van netto NLG 1.295,03 per maand, terwijl 10% van de netto uitkering werd ingehouden wegens schuld(en) waarvoor beslag was gelegd. [appellant] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat hij in de jaren daarna, althans gedurende het merendeel van de looptijd van de overeenkomst, slechts een bijstandsuitkering (van ongeveer € 770,- per maand) ontving. Uit het door [appellant] overgelegde curriculum vitae volgt bovendien dat hij niet over een diploma beschikte en geen stabiel arbeidsverleden had. Had Dexia voor het aangaan van de overeenkomst wel een onderzoek gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] dan had het voor Dexia voldoende duidelijk moeten zijn dat de financiële draagkracht van [appellant], ook in de toekomst, beperkt en kwetsbaar was. In ieder geval zou het voor Dexia aanstonds duidelijk moeten zijn geweest dat [appellant] in geval van tussentijdse beëindiging en een tekortschietende verkoopopbrengst van de effecten, naar alle waarschijnlijkheid niet aan zijn financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. Daarbij acht het hof van belang dat Dexia aan [appellant] de overeenkomst met een looptijd van 240 maanden had aangeboden op basis van een maandelijkse betalingsverplichting, zodat hij langdurig dit risico liep. De omstandigheid dat KoersExtra een aflossingproduct is, doet daaraan niet af.

3.53 Het hof passeert het door Dexia opgeworpen verweer dat de wetgever geen bevoogdingsplicht zou wensen aan te nemen. Het van Dexia te vergen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie strekt niet zo ver dat van haar een verstrekkende adviserende rol wordt verlangd. Van Dexia kan wel worden verwacht dat zij, alvorens dit soort risicovolle overeenkomsten aan te gaan, waaruit langlopende financiële verplichtingen voortvloeien, in ieder geval de financiële- en vermogenspositie van haar wederpartij in kaart brengt om na te gaan of de lasten voortvloeiende uit de overeenkomst redelijkerwijze kunnen worden voldaan, ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst. Indien dat naar haar oordeel niet het geval is, dan dient zij haar wederpartij daarvan in kennis te stellen en, indien nodig, bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen te treffen om de risico’s zoveel als mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo’n overeenkomst. Het beginsel van contractsvrijheid doet hieraan niet af. Dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de rechtsopvattingen in Nederland in de weg zouden staan van de onder 3.51 bedoelde verplichting wordt niet als juist aanvaard. De verplichting strookt met de bepaling van artikel 28 Wck.

3.54 Het voorgaande klemt te meer, omdat de bijzondere zorgplicht – waar voorgaande verplichting van Dexia onderdeel van uitmaakt – juist strekt tot bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid.

3.55 Dat Dexia voor het aangaan van de overeenkomst voornoemde analyse heeft uitgevoerd, is gesteld noch gebleken. Het inwinnen van informatie bij Bureau Krediet Registratie te Tiel volstaat niet, reeds omdat de daar verkrijgbare informatie geen betrekking heeft op de actuele financiële draagkracht van een persoon. De stelling van Dexia dat uit de feitelijke gang van zaken is gebleken dat [appellant] aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen, wordt verworpen. Het miskent allereerst dat [appellant], zoals Dexia bij inleidende dagvaarding stelde, vanaf 29 oktober 2000 met grote regelmaat in gebreke is gebleven met het voldoen van zijn maandelijkse betalingsverplichtingen en voorts dat overeenkomst juist is beëindigd, omdat [appellant] reeds na 2,5 jaar in het geheel niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldeed.

3.56 Hetgeen partijen hebben gesteld ten aanzien van de al dan niet verbindendheid van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 en de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 kan onbesproken blijven. Het doet namelijk niet af aan voornoemde invulling van de bijzondere zorgplicht van Dexia.

3.57 Voor zover [appellant] wil betogen dat de zorgplicht van Dexia verder strekt dan hetgeen hiervoor is aangenomen, faalt dit. Daarvoor heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Dit geldt volgens het hof in het bijzonder voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen dat [appellant] zijn inleg, waaronder de betaalde rente, zou kunnen verliezen. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, het voor [appellant] voldoende duidelijk was, althans had moeten zijn dat sprake was van geleend geld. Als een feit van algemene bekendheid kan gelden dat tegenover het lenen van geld van een bedrijfsmatig optredende geldgever een tegenprestatie verschuldigd is, te weten de verplichting rente te betalen. De verschuldigdheid van rente blijkt genoegzaam uit de aan [appellant] verstrekte stukken. Bovendien volgde uit de overgelegde documentatie voldoende duidelijk dat er geen vaststaande uitkering viel te verwachten. [appellant] had derhalve behoren te begrijpen dat hij onafhankelijk van het resultaat van de beleggingen rente diende te betalen en dat afhankelijk van het resultaat van de beleggingen hij de door hem betaalde rente zou kunnen terugverdienen. Hetzelfde geldt voor de aflossingsbedragen. Het is een feit van algemene bekendheid dat geleend geld moet worden terugbetaald en dat op een lening moet worden afgelost.

3.58 De zorgplicht van Dexia gaat niet zo ver dat van Dexia mocht worden verwacht dat zij met [appellant] overleg zou voeren over diens verwachtingen omtrent het te behalen rendement of dat Dexia hem de rekenvoorbeelden nader had moeten toelichten. Evenmin strekt de zorgplicht van Dexia zo ver dat zij een verzekering had moeten afsluiten of anderszins een voorziening had moeten treffen die de risico’s verbonden aan de overeenkomst zou afdekken.

3.59 Gezien het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de Dexia in de fase die aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafging op twee punten tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Dit tekortschieten van Dexia in de precontractuele fase moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen jegens [appellant] (artikel 6:162 BW). In zoverre slagen de in dit verband opgeworpen grieven en dient het bestreden vonnis te worden vernietigd.

3.60 Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de schending van de zorgplicht (tevens) wanprestatie oplevert, faalt deze stelling, omdat [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld in welke contractuele verplichting Dexia gedurende de looptijd van de overeenkomst tekort is geschoten.

Schade

3.61 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen. Evenmin is het hof van oordeel dat sprake is van een nietige overeenkomst. Het beroep van [appellant] op een opschortingsrecht wegens schuldeisersverzuim van de zijde van Dexia wordt verworpen, omdat zich hier niet de situatie voordoet waarop artikel 6:58 BW ziet en voorts geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting van Dexia, zodat artikel 6:59 BW zich evenmin voor toepassing leent. Voor zover de kantonrechter de vordering van Dexia tot betaling van de nog openstaande (contractuele) vordering heeft toegewezen, waarvan de hoogte niet voldoende gemotiveerd door [appellant] is betwist, zal het hof dat oordeel bekrachtigen.

3.62 Naar uit het voorgaande volgt, heeft Dexia onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld. Dexia is derhalve gehouden tot vergoeding van de schade die [appellant] dientengevolge lijdt of heeft geleden. Die schadevordering komt voor verrekening met de vordering van Dexia in aanmerking (artikel 6:127 BW).

3.63 Het hof acht Dexia niet gehouden om de reeds betaalde rente en aflossingen aan [appellant] te vergoeden. Kortheidshalve verwijst het hof naar het oordeel in rechtsoverweging 3.57. Mocht al sprake zijn van schending van een zorgplicht, dan ontbreekt bovendien het causaal verband tussen dit onderdeel van de schade en de schending van die zorgplicht. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij de door hem te betalen maandelijkse termijnen zou kunnen verliezen. [appellant] stelt namelijk dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet meer financiële risico’s wilde lopen dan het verlies van zijn inleg.

3.66 Het hof volgt Dexia in dat betoog. Uit rechtsoverweging 3.38 volgt reeds dat het voor rekening van [appellant] komt dat hij naar zijn zeggen de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken. [appellant] had namelijk binnen redelijke grenzen moeten voorkomen dat hij de overeenkomst zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Naast de nalatigheid van Dexia om [appellant] genoegzaam te waarschuwen tegen het risico van een restschuld, heeft ook de nalatigheid van [appellant] om zich voldoende te vergewissen van de gevolgen van de overeenkomst in geval van voortijdige beëindiging wegens tekortschieten in de betaling, bijgedragen aan het ontstaan van de in de restschuld belichaamde schade. Bij de bepaling van de mate waarin de aan Dexia respectievelijk aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden aan deze schade hebben bijgedragen, is het hof van oordeel dat aan hun nalatigheden gelijk gewicht toekomt.

3.67 In het betoog van [appellant] dat naar redelijkheid en billijkheid slechts 20% van de restschuld voor zijn rekening komt, leest het hof een beroep op de zogenoemde billijkheidscorrectie. Het hof volgt [appellant] in dat betoog. Het valt immers enerzijds Dexia toe te rekenen dat zij als professionele en deskundige partij haar voorlichting niet dusdanig heeft ingericht dat mogelijke wederpartijen genoegzaam werd gewezen op het risico van een restschuld, terwijl het anderzijds aan de laagopgeleide, in beleggingen onervaren en niet van deskundige bijstand voorziene [appellant] in minder mate kan worden toegerekend dat hij heeft nagelaten een analyse te maken van de door Dexia toegezonden bescheiden en aldus dit risico tijdig op het spoor te komen. Aan de zijde van [appellant] weegt ook mee dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen inkomsten uit arbeid had en voor zijn levensonderhoud volledig op bijstand was aangewezen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat dit thans anders is of dat hij over enig vermogen beschikt. Zijn financiële positie was derhalve zwak. Daarnaast had [appellant] geen aantoonbare opleiding genoten en had hij gezien zijn leeftijd – op het moment van het aangaan van de overeenkomst 46 jaar – ook een moeilijke arbeidspositie. Het hof neemt daarbij uitdrukkelijk in overweging dat het heeft geoordeeld dat Dexia tekort is geschoten in haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [appellant]. Daarom eist de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de verdere hiervoor genoemde omstandigheden dat de hiernavolgende verdeling plaatsvindt.

3.68 Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat eenvijfde (20%) deel van restschuld voor rekening van [appellant] komt, zodat de aansprakelijkheid van Dexia tot viervijfde (80%) van de restschuld beperkt blijft, zijnde € 1.362,46 (80% van € 1.703,37). In zoverre slagen de door [appellant] opgeworpen grieven tegen het bestreden vonnis. [appellant] kan deze vordering op Dexia verrekenen met zijn – inmiddels voldane – schuld aan Dexia. Het hof ziet geen aanleiding voor een andere verdeling op grond van de stelling van [appellant] dat hij als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument moet worden beschouwd.

3.69 [appellant] heeft onder verwijzing naar hetgeen hij in conventie heeft gesteld een aantal reconventionele vorderingen ingesteld. Voor zover de reconventionele vordering betrekking heeft op de vergoeding van de schade als gevolg van de schending van de zorgplicht verwijst het hof naar het bovenstaande.

3.70 Ten aanzien van de overige reconventionele vorderingen overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, het volgende.

3.71 [appellant] heeft, na hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.47 tot en met 3.68, onvoldoende belang bij zijn vorderingen genoemd in rechtsoverweging 1.2 onder a.1), althans heeft daarvoor onvoldoende gesteld, zodat die vorderingen worden afgewezen.

3.72 De vorderingen genoemd in rechtsoverweging 1.2 onder a.2) en onder b.1) zullen worden afgewezen. Aan de subsidiaire grondslag onder b.2 wordt niet toegekomen gezien hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverwegingen 3.61 en verder ten aanzien van de hoogte van de schade en de verdeling daarvan.

3.73 De vordering genoemd in rechtsoverweging 1.2 onder C) wordt afgewezen aangezien [appellant] die vordering niet voldoende heeft onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van enige vorm van opzet, aantasting in de persoon dan wel van enige vorm van letsel opgelopen door [appellant].

3.74 Ten aanzien van de vordering genoemd in rechtsoverweging 1.2 onder D) heeft [appellant] gesteld dat hij geen schuld heeft aan Dexia en derhalve zijn BKR-registratie ongegrond is. Zoals uit het bovenstaande volgt, is het hof van oordeel dat [appellant] wel een schuld heeft aan Dexia, maar dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft als gevolg waarvan zijn schuld aan Dexia tot het beloop van deze tegenvordering teniet is gegaan.

3.75 [appellant] heeft in zijn akte van 20 juni 2006 gesteld dat hij aan het bestreden vonnis heeft voldaan. Dexia heeft gesteld dat zij op 27 september 2004 reeds aan het BKR heeft gemeld dat er geen achterstanden meer waren. Daarop heeft [appellant] niet meer gereageerd, zodat het hof in beginsel van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de stellingen van Dexia in dit verband.

Proceskosten

3.76 Het hof is van oordeel dat op grond van het bovenstaande het bestreden vonnis zal worden vernietigd in de zin dat de veroordeling van [appellant] tot betaling aan Dexia niet verder kan strekken dan een - inmiddels voldaan - bedrag van € 340,61 te vermeerderen met de contractuele rente over 20% van € 1.431,07. Daarbij overweegt het hof dat beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zodat het hof aanleiding ziet de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Gezien het summiere verweer van [appellant] in eerste aanleg ziet het hof geen grond om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te vernietigen. De daartegen gerichte grief faalt.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2008 voor uitlating zijdens [appellant] zoals genoemd in rechtsoverweging 3.75;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Van der Pol en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008.