Hoge Raad, 05-06-2009, BH2815, 08/03771

5 juni 2009

Eerste Kamer

08/03771

EV/EE

[De T.],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mrs. D.M. de Knijff en E.A.L. van Emden,

DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en R.M. Hermans, thans mr. R.A.A. Duk.

Dexia heeft bij exploot van 23 maart 2004 [De T.] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad en gevorderd, kort gezegd, [De T.] te veroordelen om aan Dexia te betalen een bedrag van € 1.754,75, vermeerderd met de contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente over € 1.431,07, vanaf 18 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening.

[De T.] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, de onderhavige overeenkomst te vernietigen wegens dwaling krachtens art. 6:228 BW en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van de tussen 1 mei 2000 en 1 november 2002 door [De T.] betaalde inleg van ƒ 50,-- per maand, verhoogd met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 augustus 2004 in conventie [De T.] veroordeeld om aan Dexia € 1.703,07 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 0,96% per maand over € 1.431,07 vanaf 18 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [De T.], onder wijziging van eis, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na een tussenarrest van 1 april 2008 heeft het hof bij eindarrest van 15 juli 2008 het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover [De T.] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van een geldsom, dit vonnis voor het overige bekrachtigd en, opnieuw rechtdoende, [De T.] veroordeeld om aan Dexia 20% van de restschuld (zijnde € 1.703,37) te voldoen, derhalve een bedrag van € 340,61, te vermeerderen met de contractuele rente over 20% van € 1.431,07 (zijnde € 286,21) van 18 oktober 2003 tot de dag der voldoening.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen beide arresten van het hof heeft [De T.] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door mrs. E.M. Snijders en L.E. Fresco, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van [De T.] hebben bij brief van 12 maart 2009 op die conclusie gereageerd.

Mrs. R.M. Hermans en J. de Bie Leuveling Tjeenk, beiden advocaat te Amsterdam, hebben namens Dexia bij brief van 13 maart 2009 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Dexia is de rechtsopvolger van de naamloze vennootschap Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

(ii) Op 5 april 2000 heeft Dexia met [De T.] onder contractnummer 38402566 een effectenlease-overeenkomst genaamd "KoersExtra" gesloten met betrekking tot een Legio AEX-plus Certificaat (hierna ook te noemen: de overeenkomst).

(iii) Volgens de overeenkomst bedroeg de aankoopsom van het Legio AEX-plus Certificaat € 2.127,62 en de in totaal gedurende de looptijd te betalen rente € 3.317,74, zodat de totale leasesom € 5.445,36 bedroeg. Het gedurende 240 maanden te betalen maandbedrag was € 22,69. De rente was 0,96% per maand,

(iv) De overeenkomst bevat de navolgende bepalingen:

2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening van deze overeenkomst, behoudens tussentijdse opzegging conform het bepaalde in artikel 3.

3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restanthoofdsom op dat moment.

4. De leasesom bedraagt het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van zegge: (...)(€ 22,69) (...).

(...)

6. Ter uitvoering van de in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht, levert Legio-Lease door middel van deze akte de waarden aan lessee, onder de opschortende voorwaarde dat lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden (...). Aldus is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden, zodra hij al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden.

(...)

8. Lessee verklaart door ondertekening van deze lease-overeenkomst bekend te zijn met de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van Legio-Lease zoals deze zijn afgedrukt aan de ommezijde, alsmede de toepasselijkheid daarvan op deze lease-overeenkomst te aanvaarden."

(v) De Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease bevatten onder andere de navolgende bepalingen:

"2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat de lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en blijft als zodanig bevoegd over de waarden te beschikken. Legio-Lease draagt het risico van het verloren gaan van de waarden (maar uitdrukkelijk niet de koerswaarde van de waarden) totdat deze eigendom van lessee zijn geworden. (...)

3. Legio-Lease is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koerswaarde van de waarden of voor het niet opbrengen van baten daarvan. (...)

5. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van een of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) (...), is Legio-Lease gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van het totaal overeengekomen leasesom(men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door Legio-Lease te bepalen moment. Legio-Lease zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald.

6. Indien lessee nalatig is het door hem aan Legio-Lease verschuldigde te voldoen zijn alle daaruit voortvloeiende kosten, zowel in als buiten rechte, voor rekening van lessee. De zogenaamde buitengerechtelijke incassokosten belopen 15% van het gevorderde met een minimum van ƒ 250,--. (...)

11. Ingeval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom.

De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e, lid 2 BW. Een eventueel tekort zal alsdan door lessee binnen 14 dagen na dagtekening van de afrekening moeten worden voldaan."

3.3.2 [De T.] heeft - als hiervoor onder 1 vermeld - in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten/haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia jegens hem aansprakelijk is voor de door hem als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat, welke schade primair bestaat uit hetgeen door [De T.] tot dan toe aan Dexia is betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [De T.] heeft voorts gevorderd:

- voor recht te verklaren dat de effectenlease-overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling is waarop de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is;

- dat de effectenleaseovereenkomst wordt vernietigd of nietig wordt verklaard wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of handelen in strijd met de Wck, althans dat deze overeenkomst wordt ontbonden, een en ander met de veroordeling van Dexia tot terugbetaling aan [De T.] van datgene wat tot dan toe aan Dexia is betaald, vermeerderd met wettelijke rente; en

- Dexia te gebieden om aan de Stichting Buro Kredietregistratie schriftelijk te melden dat geen betalingsachterstanden op basis van genoemde overeenkomst bestaan.

4.1 De onderhavige zaak betreft een geschil over een effectenlease-overeenkomst en is door partijen in cassatie als een proefprocedure is opgezet. Daarmee is beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen. Daarbij past reeds direct de kanttekening dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.

Niettemin zal de Hoge Raad, met inachtneming van dat voorbehoud, met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van de grote aantallen geschillen omtrent andere effectenlease-overeenkomsten, zowel ter zake van aflossingsproducten als ter zake van restschuldproducten, hierna in een algemene beschouwing ingaan op het verband tussen de zorgplicht en de schadevergoeding ingeval aan die zorgplicht niet is voldaan. Daarmee wordt niet een instructie gegeven voor de verdere behandeling van dit soort geschillen, maar slechts een handreiking aan de praktijk voor de beslechting ervan.

A. Kenmerken van het onderhavige product

B. Dwaling

C. Misleidende reclame

D. Misbruik van omstandigheden

E. Wet op het consumentenkrediet

F. Bijzondere zorgplicht

G. Schade; causaal verband; eigen schuld

H. Algemene beschouwing inzake zorgplicht en schadevergoeding

4.4.2 Het hof heeft het beroep op dwaling verworpen. Zijn overwegingen in rov. 3.27-3.38 van het tussenarrest komen op het volgende neer.

Wie een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Hij heeft derhalve een onderzoeksplicht. Van degene die een overeenkomst aangaat, mag in ieder geval worden verlangd dat hij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt voor de aan hem verstrekte brochures. Indien voormelde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op grond van art. 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. (rov. 3.27). Uit de aan [De T.] voorafgaand aan de overeenkomst ter beschikking gestelde bescheiden blijkt voldoende duidelijk dat het om het verstrekken van een geldlening ging en dat aan de overeenkomst koersrisico's verbonden waren en dat er een risico bestond van een tekort ingeval de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Indien dit voor [De T.] onvoldoende duidelijk was, had het op zijn weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanningen te getroosten de strekking van de overeenkomst wél te begrijpen. Eventuele nadelige gevolgen van dit nalaten blijven op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van [De T.]. (rov. 3.28-3.36). Het hof gaat voorbij aan het betoog van [De T.] dat hij zich niet realiseerde dat hij 'zijn inleg' zou kunnen verliezen, omdat de onjuiste voorstelling bij [De T.] omtrent de aard van de overeenkomst om voornoemde redenen voor zijn risico moet blijven (rov. 3.37).

4.4.3 Tegen deze overwegingen van het hof richt zich onderdeel II van het middel in het principale beroep.

Onderdeel II.1 betoogt dat het oordeel van het hof dat het beroep van [De T.] op dwaling niet kan slagen omdat de dwaling voor zijn rekening komt wegens schending van zijn eigen onderzoeksplicht, rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 3.49 en 3.51 van zijn tussenarrest, waar het hof de bijzondere zorgplicht van Dexia behandelt, oordeelt dat Dexia een (tweeledige) mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof oordeelt in zijn overwegingen immers, aldus dit onderdeel, dat Dexia is tekortgeschoten in haar verplichting om [De T.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging en dat Dexia voorts is tekortgeschoten in haar verplichting inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] en [De T.] - gelet op diens inkomens- en vermogenspositie en gelet op de lange looptijd van de overeenkomst - te waarschuwen dat hij voor dit product niet geschikt was.

In de onderdelen II.2 t/m II.11 worden deze rechts- en motiveringsklachten nader uitgewerkt.

4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat uit de voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [De T.] ter beschikking gestelde Bijzondere Voorwaarden, de desbetreffende brochure en de vermelde brief van de belastingadviseurs voldoende duidelijk blijkt dat sprake was van het verstrekken van een geldlening, dat aan de overeenkomst koersrisico's waren verbonden en dat het risico bestond van een tekort in het geval de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd en de waarde van de effecten ontoereikend zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat een en ander voor [De T.] voldoende duidelijk was, althans had behoren te zijn en dat, indien hij dit niet of onvoldoende mocht hebben begrepen, het op zijn weg had gelegen zich inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst wel te begrijpen, waarbij geldt dat van degene die effecten koopt mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat die effecten ook in waarde kunnen dalen.

Aldus heeft het hof geoordeeld dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van een lening, dat over het geleende bedrag rente was verschuldigd, dat met de leensom voor risico van de belegger werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten bij het einde van de looptijd. Vervolgens heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat Dexia in de gegeven omstandigheden jegens [De T.], van wie redelijke inspanningen mochten worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen, niet is tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW, zodat [De T.] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.

4.4.5 De onderdelen II.1-II.10 berusten naar de kern genomen op de opvatting dat Dexia een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW heeft geschonden doordat zij, kort gezegd, de waarschuwingsplichten (omtrent het restschuldrisico van het product en de ongeschiktheid daarvan voor [De T.] gelet op zijn financiële positie) heeft geschonden die, naar het hof (in rov. 3.49 en 3.51) heeft aangenomen, uit de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht voortvloeien. Daaraan wordt de gevolgtrekking verbonden dat de schending van deze mededelingsplicht eraan in de weg staat aan [De T.] tegen te werpen dat hij heeft nagelaten zelf onderzoek te doen naar die risico's.

Het hof heeft de vraag of, teneinde te voorkomen dat [De T.] de overeenkomst onder invloed van dwaling zou aangaan, op Dexia de plicht rust tevens de vorenbedoelde waarschuwingen te geven ontkennend beantwoord en geoordeeld dat Dexia tijdig die inlichtingen omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft die in de gegeven omstandigheden zijn vereist. Daarbij heeft het hof, anders dan waarvan de onderdelen uitgaan, niet geoordeeld dat [De T.] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hij een eigen onderzoeksplicht naar de financiële risico's van de overeenkomst heeft verzaakt, maar omdat hem door Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en aan de motivering daarvan behoeven geen strengere eisen te worden gesteld. Dat laat onverlet dat - zoals hierna onder F aan de orde komt - op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken - en heeft verstrekt - om te voorkomen dat [De T.] omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.

De opvatting waarvan de onderdelen uitgaan is dus niet juist. Daarop stuiten al de klachten af.

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen.

Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

4.6.3 Onderdeel III van het middel in het principale beroep komt tegen dit oordeel op met de klachten dat hetgeen het hof heeft overwogen ter zake van de op Dexia rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht niet verenigbaar is met zijn in rov. 3.40 gegeven oordeel en dat het hof heeft miskend dat voor een beroep op misbruik van omstandigheden niet is vereist dat de wederpartij tot een zonder meer of vrijwel steeds ongunstige overeenkomst wordt bewogen.

Deze klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht noopte het hof niet te oordelen dat het Dexia duidelijk had moeten zijn dat [De T.] zich geen behoorlijk beeld zou vormen van de voor hem aan de overeenkomst verbonden gevolgen en de omstandigheid dat niet sprake was van een voor [De T.] zonder meer of vrijwel steeds ongunstige overeenkomst heeft het hof mede redengevend kunnen achten voor zijn oordeel.

4.7.3 Tegen dit oordeel van het hof richt zich onderdeel VII van het middel in het principale beroep.

Onderdeel VII.1 bestrijdt het oordeel in rov. 3.13 dat de onderhavige overeenkomst niet valt onder de definitie van geldkrediet als bedoeld in art. 1, onder a 1°, Wck omdat Dexia geen geldsom ter beschikking heeft gesteld in de zin van die bepaling. Volgens het onderdeel is niet alleen sprake van een zodanig geldkrediet indien een kredietnemer daadwerkelijk een geldsom ter beschikking krijgt waarover hij vrijelijk kan beschikken, maar óók indien de kredietgever het door hem ter beschikking gestelde bedrag aanwendt voor een door hem aangeboden belegging(sproduct). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel onbegrijpelijk is nu dat niet te rijmen valt met 's hofs vaststelling in rov. 3.4 en 3.28 dat het desbetreffende bedrag bij wijze van kredietverlening ter beschikking is gesteld, met de stelling van Dexia dat sprake was van de aankoop van aandelen door middel van een lening, en met de in de overeenkomst besloten liggende opdracht van [De T.] aan Dexia om voor hem met het ter beschikking gestelde bedrag die aankoop te verrichten.

Onderdeel VII.2 klaagt dat het hof in rov. 3.14-3.17 ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige overeenkomst niet valt onder de definitie van goederenkrediet als bedoeld in art. 1, onder a 2° en 3°, Wck op de grond dat de aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft geen roerende zaken zijn in de zin van art. 3:2 BW en er geen aanknopingspunten zijn om het begrip roerende zaak een ruimere betekenis toe te kennen.

Onderdeel VII.3 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.21 dat de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van art. 1, onder a, Wck.

Onderdeel VII.4 bestrijdt rov. 3.22-3.24, inhoudende dat een uitleg van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 (Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986, betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet, PbEG 1987, L 42/48, nadien gewijzigd door Richtlijn 90/88/EEG (PbEG 1990, l 61/14) en Richtlijn 98/7/EG (PbEG 1998, L 101/17)) niet leidt tot het oordeel dat de onderhavige overeenkomst wel onder art. 1, onder a, Wck valt. Volgens het onderdeel heeft het hof aldus zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie miskend.

4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 6 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.

Samengevat komen die gronden op het volgende neer.

Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.

Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.

Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door [De T.] beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten.

4.8.1 [De T.] heeft zich op het standpunt gesteld dat Dexia voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst haar bijzondere zorgplicht jegens [De T.] als niet-professionele belegger heeft geschonden. Hij heeft Dexia in dit verband twee verwijten gemaakt:

(i) het achterwege laten van een voldoende waarschuwing voor de aan de overeenkomst verbonden risico's; en

(ii) het nalaten inlichtingen in te winnen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en zijn beleggingservaring.

Door deze schending is Dexia volgens [De T.] toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld.

4.8.2 Het hof heeft dienaangaande in zijn tussenarrest (in rov. 3.48-3.59) geoordeeld dat Dexia in het onderhavige geval op twee punten is tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht.

In de eerste plaats is, aldus het hof, Dexia in het onderhavige geval tekortgeschoten in haar verplichting om [De T.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over het aan de overeenkomst verbonden risico dat bij tussentijdse beëindiging [De T.] naast de rentetermijnen, nog een aanzienlijk deel van de hoofdsom zou moeten betalen, omdat de opbrengst van de effecten mogelijk daartoe onvoldoende zou zijn (rov. 3.49).

Daarnaast is Dexia volgens het hof tekortgeschoten in haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.]: Dexia had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen (rov. 3.51). Had Dexia voor het aangaan van de overeenkomst wel een onderzoek gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] dan had het voor Dexia voldoende duidelijk moeten zijn dat de financiële draagkracht van [De T.], ook in de toekomst, beperkt en kwetsbaar was. In ieder geval zou het voor Dexia aanstonds duidelijk moeten zijn geweest dat [De T.] in geval van tussentijdse beëindiging en een tekortschietende verkoopopbrengst van de effecten, naar alle waarschijnlijkheid niet aan zijn financiële verplichtingen zou kunnen voldoen. (rov. 3.52).

4.8.3 De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel in het incidentele beroep bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat Dexia is tekortgeschoten in de op haar rustende, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende, verplichting om (i) [De T.] in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te waarschuwen voor het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst en om (ii) voorafgaand aan die totstandkoming inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] en deze te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

Onderdeel I van het middel in het principale beroep strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht verder strekt dan het heeft aangenomen, althans dat zijn oordeel daaromtrent onvoldoende is gemotiveerd.

4.8.4 Het hof heeft - terecht in cassatie niet bestreden - in rov. 3.48 het volgende vooropgesteld. Op Dexia rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [De T.] als particuliere belegger met wie zij een KoersExtra-overeenkomst zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als KoersExtra-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's.

Tegen deze achtergrond worden de in 4.8.3 vermelde klachten van de desbetreffende middelen beoordeeld.

Duisenbergregeling

4.9.1 In onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep wordt het volgende aangevoerd. Het oordeel van het hof is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof bij de beoordeling van de vraag of Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in de precontractuele fase - en bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting van Dexia en de eigen schuld van [De T.] - niet heeft meegewogen dat [De T.] op grond van de Duisenbergregeling geen aanspraak zou kunnen maken op enige vergoeding. De Duisenbergregeling geeft, gelet op de wijze waarop deze is tot stand gekomen en op het feit dat deze door het gerechtshof te Amsterdam verbindend is verklaard, de in Nederland levende rechtsovertuiging weer, waarmee op grond van art. 3:12 BW rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisen in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst (en bij de beoordeling van de omvang van de schade en bij de verdiscontering van de eigen schuld van [De T.]). In dat verband wordt erop gewezen dat de Duisenbergregeling is overeengekomen met maatschappelijke organisaties met een grote achterban, de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Consumentenbond en de VEB, dat deze regeling blijkens een onder hun aangeslotenen verrichte peiling kon rekenen op instemming van 81,65%, respectievelijk 77,27%, dat deze regeling is tot stand gekomen mede op het gezag en het prestige van de persoon van dr. W.F. Duisenberg, dat deze regeling verbindend is verklaard door het gerechtshof te Amsterdam en dat deze regeling nog voor haar verbindendverklaring kon rekenen op individuele blijken van instemming van ruim 73.000 wederpartijen van Dexia. Het onderdeel wijst erop dat in het kader van de Duisenbergregeling een beperktere vergoeding is toegekend bij aflossingsproducten en in het geheel geen vergoeding in geval van een aflossingsproduct dat vóór ommekomst van de minimum looptijd is beëindigd (waarvan in dit geval sprake is) en dat het gerechtshof te Amsterdam dit heeft gebillijkt in zijn beschikking van 27 januari 2007 waarin het de Duisenbergregeling verbindend heeft verklaard op grond van de overweging dat een beperktere vergoeding bij aflossingsproducten, hieronder begrepen de afwezigheid van een vergoeding, te billijken is doordat door de contractuele verplichting tot periodieke betalingen het risico dat voor de betrokken belegger aan het einde van de overeenkomst een schuld aan Dexia resteert, feitelijk wordt vermeden. In ieder geval had het hof moeten motiveren waarom het van de Duisenbergregeling is afgeweken, nu Dexia in feitelijke instanties op deze regeling heeft gewezen en het bestaan van de regeling een feit van algemene bekendheid is.

4.9.2 De verbindendverklaring van de Duisenbergregeling door het gerechtshof te Amsterdam laat onverlet dat gebruik wordt gemaakt van de uitdrukkelijk in art. 7:908 lid 2 BW voorziene opt-out-mogelijkheid. Deze mogelijkheid strekt ertoe het recht van de burger op toegang tot de overheidsrechter te waarborgen teneinde zijn zaak zelfstandig door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht te doen beoordelen. Met deze opt-out-mogelijkheid is niet verenigbaar dat de rechter bij de beoordeling van een individuele zaak gehouden is zich te richten naar hetgeen in het kader van een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:907 BW is overeengekomen, ook niet in die zin dat hij zou moeten motiveren dat en waarom hij daarvan inhoudelijk op enigerlei wijze afwijkt.

De omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam de verbindendverklaring mede heeft gebaseerd op zijn oordeel dat het te billijken is dat de Duisenbergregeling bij aflossingsproducten voorziet in een beperktere vergoeding dan bij zogenoemde restschuldproducten en in een geval als het onderhavige niet voorziet in een vergoeding, brengt als zodanig nog niet mee dat dit onderdeel van de Duisenbergregeling moet worden aangemerkt als een weergave van een 'in Nederland levende rechtsovertuiging' als bedoeld in art. 3:12 BW, waarmee moet worden rekening gehouden bij de vaststelling van wat in de verhouding tussen een aanbieder van effectenleaseproducten en de (potentiële) afnemer de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval eisen in de precontractuele fase of bij de beoordeling van de omvang van de schade en de verdiscontering van de eigen schuld van de afnemer. Dat in de bedoelde vaststellingsovereenkomst bepaalde vergoedingsplichten zijn afgesproken voor bepaalde typen gevallen, waarmee door de daarbij betrokken contractspartijen en een groot aantal aan de Duisenbergregeling gebonden afnemers is ingestemd en welke regeling het gerechtshof te Amsterdam te billijken heeft geacht, vormt niet een voldoende objectieve aanwijzing dat in de Nederlandse samenleving de algemene rechtsovertuiging leeft dat in beginsel slechts dezelfde of gelijksoortige normen en maatstaven de (totstandkoming van) overeenkomsten met betrekking tot effectenleaseproducten beheersen.

Waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico

4.10.1 Het hof heeft geoordeeld dat Dexia in het onderhavige geval is tekortgeschoten in haar verplichting [De T.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over het aan de overeenkomst verbonden risico dat bij tussentijdse beëindiging [De T.], naast de rentetermijnen, nog een aanzienlijk deel van de hoofdsom zou moeten betalen, omdat de opbrengst van de effecten mogelijk daartoe onvoldoende zou zijn.

Onderdeel 1.a.(i) strekt ten betoge dat deze waarschuwingsplicht niet geldt voor aflossingsproducten, zoals het onderhavige product KoersExtra, omdat de belegger bij een aflossingsproduct exact weet waartoe hij zich verplicht en een restschuld alleen kan ontstaan ingeval hij de overeenkomst tussentijds beëindigt; voor een risico dat eenvoudig kan worden vermeden, behoeft niet te worden gewaarschuwd. Onderdeel 1.a.(ii) klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het ontstaan van een restschuld bij effectenlease-producten, zowel bij restschuldproducten als bij aflossingsproducten, uitsluitend voortvloeit uit "beleggingsrisico's", dat wil zeggen uit algemeen bekende risico's waartegen niet gewaarschuwd behoeft te worden. Het onderdeel voert daarbij aan dat het hof in rov. 3.34 van zijn tussenarrest ook heeft geoordeeld dat van degene die effecten koopt, mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat die effecten ook in waarde kunnen dalen. Onderdeel 1.a.(iii) voert aan dat het oordeel dat Dexia [De T.] zou hebben moeten waarschuwen onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs vaststellingen dat: het [De T.] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende duidelijk was dat hij een lening aanging (tussenarrest rov. 3.28-3.33 en 3.57) die (pas) aan het eind van de looptijd volledig zou zijn afgelost (tussenarrest rov. 3.4); [De T.] zich ervan bewust was dat hij zijn inleg kon verliezen (tussenarest rov. 3.34-3.37 en 3.57); uit de verstrekte documentatie voldoende duidelijk volgt dat een risico bestond van een tekort in het geval dat de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd en de waarde van de effecten onvoldoende zou zijn om de aankoopsom volledig te voldoen (tussenarrest rov. 3.34-3.35); [De T.] had behoren te begrijpen dat hij onafhankelijk van het resultaat van de beleggingen rente en aflossing diende te betalen en afhankelijk daarvan (een gedeelte van) die rente en aflossingsbedragen kon terugverdienen (tussenarrest rov. 3.57); en van degene die effecten koopt mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat effecten in waarde kunnen dalen (tussenarest rov. 3.34).

Onderdeel 1.b bevat de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de gegeven waarschuwingen niet als voldoende heeft aangemerkt. Dexia heeft in feitelijke instanties erop gewezen dat zij wel degelijk voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Het onderdeel wijst daarbij onder meer erop dat in de brochure uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor de financiële risico's die zijn verbonden aan beleggen en voorts dat in de brochure stond vermeld, onder het kopje "flexibele looptijd": "Mocht de opbrengst van het certificaat onverhoopt lager uitvallen dan de restant hoofdsom, dan zal het verschil natuurlijk moeten worden bijbetaald."

Onderdeel 1.c voert aan dat 's hofs oordeel dat Dexia, met de op p. 4 en 10 van de brochure vermelde waarschuwingen, niet heeft voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht - ook in het licht van het op 1 september 2001 in werking getreden artikel 7.5 lid 4 van Bijlage 7 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 1999 - rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Voor zover het hof van oordeel is dat Dexia woordelijk aan de in deze bepaling opgenomen waarschuwingseisen moest voldoen, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, nu deze bepaling op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst nog niet in werking was getreden en de precieze inhoud van bovengenoemde bepaling nog niet bij Dexia bekend kon zijn. Voor zover het hof een (nog) verdergaande waarschuwingsplicht heeft aangenomen dan door de Nadere Regeling werd geëist, is ook dat oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 1.d voert aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat Dexia afzonderlijk zou hebben moeten waarschuwen voor het risico van een restschuld bij tussentijdse beëindiging vóór ommekomst van de minimum looptijd (van 5 jaar), dat oordeel onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Onderdeel 1.e klaagt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu niet valt in te zien dat een dergelijke waarschuwing enige zin zou hebben gehad, aangezien Dexia [De T.] na het sluiten van de overeenkomst in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico toen een betalingsachterstand ontstond en [De T.] ondanks deze waarschuwingen zijn betalingsverplichtingen niet is nagekomen. Voor zover 's hofs oordeel erop berust dat [De T.] zijn maandtermijnen niet kón voldoen is dat oordeel, gelet op de relatief geringe omvang ervan, de verklaring van [De T.] dat hij besloten had de maandtermijnen niet meer te voldoen en het feit dat [De T.] inmiddels aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.f voert aan dat het hof heeft miskend dat nu in het onderhavige geval, naar het hof heeft vastgesteld, geen sprake was van onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door Dexia met betrekking tot het risico dat zich heeft verwezenlijkt, geen ruimte bestaat voor de precontractuele waarschuwingsplicht die naar het oordeel van het hof op Dexia rustte.

4.10.3 Het hof heeft geoordeeld dat op Dexia als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener de verplichting rustte ten aanzien van het onderhavige, risicovolle en complexe aflossingsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, zich adequaat de belangen van [De T.] aan te trekken door indringend te waarschuwen voor het aan dit product verbonden specifieke risico van een restschuld dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan optreden. Dat oordeel geeft, gelet op de maatschappelijke functie van een effecteninstelling als Dexia en haar deskundigheid, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat Dexia in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Anders dan in onderdeel 1.a (i) wordt betoogd, staat de omstandigheid dat [De T.] dit restschuldrisico had kunnen vermijden door gedurende de maximale looptijd aan zijn betalingsverplichtingen te blijven voldoen, niet in de weg aan het aannemen van de bedoelde waarschuwingsplicht en aan aansprakelijkheid van Dexia wegens schending daarvan. Deze waarschuwingsplicht dient immers juist ertoe [De T.] onmiskenbaar duidelijk te maken dat de in de overeenkomst voorziene mogelijkheid van tussentijdse beëindiging bij dit aflossingsproduct een restschuld tot gevolg kan hebben. Schending van die plicht brengt mee dat Dexia niet aan [De T.] kan tegenwerpen dat hij een restschuld zou hebben vermeden indien hij gedurende de maximale looptijd aan zijn betalingsverplichtingen was blijven voldoen: voor dat gevolg was hij nu juist niet voldoende adequaat gewaarschuwd. Het hof heeft in dit verband bovendien vastgesteld dat in de door Dexia verstrekte informatie wordt melding gemaakt van een flexibele looptijd met de mogelijkheid de overeenkomst na een minimale looptijd van vijf jaar kosteloos te beëindigen, terwijl eerst na ommekomst van de in de overeenkomst voorziene looptijd van twintig jaar de overeenkomst zonder het risico van een restschuld zou kunnen worden beëindigd.

De klacht van onderdeel 1.a (ii) miskent dat uit de door het hof vastgestelde kenmerken van de KoersExtra-overeenkomst voortvloeit dat het aan de onderhavige overeenkomst betreffende het beleggen met geleend geld specifiek verbonden restschuldrisico de in het algemeen aan beleggen in effecten verbonden risico's, waaronder het risico dat deze in waarde dalen, overstijgt. De klacht van onderdeel 1.a (iii) miskent dat de omstandigheid dat [De T.] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hem, kort gezegd, de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, niet uitsluit dat in de gegeven omstandigheden op Dexia de plicht rustte ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe effectenleaseproduct verbonden, gevaar van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Deze waarschuwingsplicht strekt immers mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.

Om dezelfde reden faalt hetgeen in onderdeel 1.f wordt aangevoerd: de vaststelling door het hof dat geen sprake was van onjuiste of onvolledige informatie van de kant van Dexia sluit geenszins uit dat Dexia is tekortgeschoten in deze verder reikende, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht.

Onderdeel 1.b bestrijdt tevergeefs het oordeel van het hof dat de in het onderdeel bedoelde waarschuwingen niet kunnen worden aangemerkt als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de bewuste, algemeen geformuleerde, waarschuwingen onvoldoende bescherming bieden tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht van een onervaren particuliere belegger, zoals [De T.].

Onderdeel 1.c berust op een verkeerde lezing van 's hofs overweging voor zover het ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op genoemde publiekrechtelijke regeling. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele fase op Dexia rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens [De T.]. Voor zover het onderdeel de opvatting huldigt dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, faalt het. Die opvatting is onjuist.

Onderdeel 1.d bouwt voort op de onderdelen 1.a en 1.b en deelt het lot daarvan.

Onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen

4.11.1 Het desbetreffende oordeel van het hof laat zich als volgt samenvatten. Op Dexia rust de plicht om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] teneinde zich rekenschap te geven van de vraag of haar wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. Deze verplichting brengt mee dat, indien Dexia zou bevinden dat zulks niet het geval was, zij haar wederpartij daarvan in kennis moet stellen en zonodig bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen moet treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo'n overeenkomst. In deze op haar rustende plicht inlichtingen in te winnen omtrent de financiële positie van [De T.] is Dexia tekortgeschoten.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de schending van deze onderzoeksplicht eerst tot aansprakelijkheid van Dexia kan leiden, indien bij de belegger ingewonnen inlichtingen Dexia tot de slotsom hadden moeten voeren dat de belegger redelijkerwijze niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen, waaronder begrepen dat deze redelijkerwijze niet over voldoende draagkracht beschikte om bij tussentijdse beëindiging het restschuldrisico te dragen.

4.11.3 Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.49 en 3.51-3.56 van het tussenarrest aangaande de bedoelde onderzoeks- en adviesplicht.

Onderdeel 2.a voert het volgende aan. Het hof heeft miskend dat deze onderzoeks- en adviesplicht niet geldt bij een aanbod om een effectenlease-overeenkomst aan te gaan, althans niet bij een aanbod voor een aflossingsproduct, nu het gaat om een relatie sui generis, althans om een zogenoemde 'execution only-relatie' en niet om een advies- of vermogensbeheerrelatie. Bedoelde onderzoeksplicht vloeit niet voort uit art. 28 Nadere Regeling, terwijl uit het ongeschreven recht geen louter op de (civielrechtelijke) bijzondere zorgplicht gebaseerde onderzoeks- en adviesplicht voortvloeit in gevallen waarin art. 28 Nadere Regeling niet in een dergelijke verplichting voorziet. Voorts vindt een bevoogdingsplicht, zoals door het hof aangenomen met zijn oordeel dat de aanbieder van een effectenleaseproduct maatregelen moet treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken of te adviseren af te zien van het sluiten van de overeenkomst, geen steun in het recht en staat deze op gespannen voet met het beginsel van de contractsvrijheid.

Onderdeel 2.b klaagt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd is, aangezien:

(i) primair: voor bedoelde onderzoeks- en adviesplicht geen ruimte is bij een aflossingsproduct, omdat het restschuldrisico door de afnemer eenvoudig te vermijden is door gedurende de maximum looptijd aan zijn betalingsverplichtingen te blijven voldoen;

(ii) subsidiair: voor bedoelde onderzoeks- en adviesplicht geen ruimte is bij een aflossingsproduct waarvan de maandelijkse termijnen niet meer bedragen dan een door de Hoge Raad te bepalen bedrag, gelet op de onevenredig hoge kosten die een dergelijke plicht voor de aanbieder zou meebrengen en de relatief geringe omvang van de betalingsverplichtingen voor de afnemer.

Onderdeel 2.c voert aan dat Dexia in feitelijke instanties heeft gesteld dat met de in het kader van de Duisenbergregeling tot stand gekomen Dexia Coulance regeling, waarin voor wederpartijen (ook 'opt-outs') met een beperkte betaalcapaciteit (vast te stellen volgens modellen van het Nibud) al dan niet gehele kwijtschelding is geregeld, (alsnog) heeft voldaan aan haar verplichting ervoor te zorgen dat zij geen effectenlease-overeenkomst aangaat met een wederpartij die de daaraan verbonden kosten in redelijkheid niet kan dragen. Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door deze essentiële stelling zonder enige motivering te passeren.

Onderdeel 2.d klaagt dat het hof heeft miskend dat op de aanbieder van een aflossingsproduct in ieder geval geen verdergaande plicht rust dan te onderzoeken of de potentiële wederpartij de maandelijkse leasetermijnen redelijkerwijze kan voldoen. Heeft de aanbieder eenmaal vastgesteld dat dat het geval is, dan is er immers geen reden aan te nemen dat de overeenkomst mogelijkerwijs tussentijds zal worden beëindigd omdat de afnemer zijn betalingsverplichtingen kan nakomen, terwijl er evenmin reden is aan te nemen dat de afnemer zelf zal opteren voor tussentijdse beëindiging als hij op dat moment niet aan zijn restschuld kan voldoen. Derhalve heeft, aldus het onderdeel, het hof ten onrechte (in rov. 3.52) aangenomen dat Dexia had moeten onderzoeken of [De T.] een eventuele restschuld bij tussentijdse beëindiging redelijkerwijze zou kunnen voldoen.

Onderdeel 2.e bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat het voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst voor Dexia voldoende duidelijk had moeten zijn dat [De T.] niet aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen voldoen en [De T.] dus had moeten adviseren af te zien van het aangaan van de overeenkomst (welk oordeel besloten ligt in rov. 3.53), heeft verzuimd te onderzoeken of het voor Dexia duidelijk had moeten zijn dat [De T.] al dan niet redelijkerwijs gedurende 20 jaar de maandelijkse leasetermijn had kunnen voldoen. Dit onderdeel klaagt voorts dat, voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat een en ander voor Dexia voldoende duidelijk was, dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de lage maandelijkse leasetermijn van ƒ 50,-- (€ 22,69). Bovendien is het, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk dat het hof de lange looptijd van de overeenkomst daarvoor mede van belang achtte.

Onderdeel 2.f betoogt dat het oordeel van het hof dat het Dexia voldoende duidelijk moest zijn dat [De T.] een eventuele restschuld bij tussentijdse beëindiging niet zou kunnen voldoen, onbegrijpelijk is, aangezien [De T.] aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan.

Onderdeel 2.g klaagt dat, voor zover het hof niet heeft geoordeeld dat Dexia [De T.] had moeten adviseren af te zien van het sluiten van de overeenkomst, het oordeel dat sprake is van een rechtens relevante schending van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu het enkele verzuim om de naar 's hofs oordeel vereiste inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] niet een dergelijke, rechtens relevante, schending kan opleveren.

4.11.4 Bij zijn oordeel dat de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht meebrengt dat zij onderzoek had moeten doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] teneinde zich ervan rekenschap te geven of [De T.] over voldoende bestedingsruimte beschikte om naar redelijke verwachting aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, heeft het hof in aanmerking genomen dat het bij de KoersExtra-overeenkomst gaat om een complex aflossingsproduct, waarbij het risico bestaat van een restschuld bij tussentijdse beëindiging en waaruit langlopende financiële verplichtingen voortvloeien. Het hof heeft zijn oordeel voorts erop gebaseerd dat Dexia, als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, zich de belangen van de particuliere afnemer ook in die zin behoort aan te trekken dat zij de in redelijkheid van haar te vergen maatregelen dient te treffen om de wederpartij te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat zij de afnemer dient te adviseren van de overeenkomst af te zien.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt nog het volgende in aanmerking genomen.

4.11.5 Anders dan in onderdeel 2.a wordt betoogd, heeft het hof geen onjuiste of te ver gaande eisen gesteld aan hetgeen bij de KoersExtra-overeenkomst in de verhouding met de potentiële belegger uit de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht voortvloeit ten aanzien van haar onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [De T.].

Ook bij aflossingsproducten als de onderhavige bestaat immers een bijzonder restschuldrisico bij tussentijdse beëindiging en leggen de aflossingsverplichtingen gedurende de looptijd van de overeenkomst een vast beslag op de bestedingsruimte van de particuliere belegger. Het hof heeft daarbij niet miskend dat de relatie tussen Dexia en de potentiële belegger niet als een advies- of beheersrelatie kan worden aangemerkt. De onderhavige betrekking met een potentiële particuliere belegger verschilt, anders dan het onderdeel bepleit, in wezenlijke mate van de zogenoemde 'execution only'-relatie waarbij de dienstverlener reeds in contractuele relatie staat tot de belegger, de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders en waarbij niet op de wijze waarop dat hier is geschied financiële producten worden aangeboden aan potentiële afnemers. Het hof heeft dan ook niet miskend dat hetgeen in andere relaties van de dienstverlener aan onderzoek mag worden gevergd niet bepalend is voor de bijzondere zorgplicht die in het onderhavige geval in de precontractuele fase tussen Dexia en [De T.] geldt.

De opvatting van het onderdeel dat, kort gezegd, de civielrechtelijke zorgplicht niet verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist. Datzelfde moet worden gezegd van de opvatting dat de door het hof aangenomen onderzoeks- en adviesplicht geen steun vindt in het recht en getuigt van een bevoogding die op gespannen voet staat met het beginsel van de contractsvrijheid; deze bijzondere onderzoeks- en adviesplicht strekt immers ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en vloeit voort uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid de aanbieder van effectenleaseproducten als de onderhavige in de gegeven omstandigheden verplichten.

4.11.6 Onderdeel 2.b (i) verwijst naar hetgeen in onderdeel 1.a is aangevoerd. Het deelt het lot daarvan. Onderdeel 2.b (ii) faalt. De omstandigheden dat Dexia de kosten van onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van haar wederpartijen onevenredig hoog en de betalingsverplichtingen voor de lessee van relatief geringe omvang acht, behoefde het hof niet in aanmerking te nemen; zij kunnen aan de door het hof aangenomen onderzoeks- en adviesplicht niet in de weg staan.

Ook onderdeel 2.c faalt. De in het onderdeel bedoelde Dexia Coulanceregeling kan niet van belang zijn voor de beoordeling van hetgeen voordien in de precontractuele fase van Dexia behoorde te worden gevergd.

Onderdeel 2.d en het daarop voortbouwende onderdeel 2.e falen. Zij berusten naar de kern genomen op hetgeen in onderdeel 2.a en onderdeel 1.a (i) is aangevoerd en delen het lot daarvan.

Onderdeel 2.f faalt eveneens. De omstandigheid dat [De T.] aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, noopte het hof niet daaruit af te leiden dat Dexia voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst de redelijke verwachting mocht hebben dat [De T.] over voldoende bestedingsruimte beschikte om aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en bij tussentijdse beëindiging een restschuld te dragen.

Onderdeel 2.g kan niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet aangenomen dat het enkele verzuim inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] een schending oplevert van de op haar rustende zorgplicht, doch het heeft - naar onder 4.11.2 is overwogen - tevens geoordeeld dat Dexia [De T.] had behoren te adviseren af te zien van het aangaan van de overeenkomst.

Verder strekkende zorgplicht?

4.12.1 De klachten van onderdeel I van het middel in het principale beroep, die ertoe strekken te betogen dat het hof een verder strekkende zorgplicht had moeten aannemen dan het heeft gedaan, houden het volgende in.

Onderdeel I.1 klaagt dat het hof blijkens hetgeen het heeft overwogen in rov. 3.57 van zijn tussenarrest heeft miskend dat de jegens particulieren in acht te nemen bijzondere zorgplicht van een bank in de gegeven omstandigheden - waaronder deze dat de bank (i) uit eigen beweging een complex en risicovol product aan een particulier aanbiedt, (ii) zonder in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat bij tussentijdse beëindiging het risico op een restschuld bestaat en (iii) zonder inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij - in beginsel, dat wil zeggen behoudens door de bank

te stellen en zonodig te bewijzen bijzondere omstandigheden - meebrengt dat de bank de in het geding zijnde overeenkomst niet had mogen afsluiten.

Onderdeel I.2 betoogt dat het hof in ieder geval heeft miskend dat Dexia de onderhavige overeenkomst niet had mogen afsluiten met een wederpartij als [De T.], die - naar Dexia duidelijk had moeten zijn als zij de hiervoor bedoelde inlichtingen wèl had ingewonnen - geen relevante beleggingservaring had, wiens financiële draagkracht beperkt en kwetsbaar was en die gezien de looptijd van de overeenkomst een langdurig risico liep en naar alle waarschijnlijkheid bij een tegenvallende verkoopopbrengst na tussentijdse beëindiging niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen.

Onderdeel I.3 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, nu niet blijkt welke bijzondere omstandigheden meebrengen dat Dexia de overeenkomst wèl met [De T.] had mogen afsluiten.

Onderdeel I.4 behelst de volgende klacht. Als moet worden aangenomen dat een bank, indien zij de bedoelde inlichtingen zou hebben ingewonnen, slechts gehouden is (zoals het hof in rov. 3.53 overweegt) haar wederpartij ervan in kennis te stellen dat gezien diens inkomens- en vermogenspositie naar haar oordeel de kosten voortvloeiende uit de overeenkomst redelijkerwijs niet zullen kunnen worden voldaan, en alsdan voorts (slechts) gehouden is maatregelen te treffen om de risico's voor haar wederpartij te beperken respectievelijk - bij gebreke van mogelijkheden daartoe - haar wederpartij te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien, dan heeft te gelden dat de bank die overeenkomst alleen dan mag afsluiten indien blijkt dat de bank haar wederpartij uitdrukkelijk heeft geadviseerd van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de financiële draagkracht van [De T.], had het hof moeten oordelen dat Dexia de overeenkomst niet had mogen afsluiten nu Dexia de bedoelde maatregelen niet heeft genomen en heeft nagelaten [De T.] te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

Onderdeel I.5 klaagt dat in het licht van de in het onderdeel weergegeven stellingen van [De T.] en in het licht van de grotendeels daarmee overeenstemmende vaststellingen van het hof - te weten dat Dexia [De T.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen voor het restschuldrisico, dat Dexia inlichtingen had moeten inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.] en dat Dexia in het onderhavige geval [De T.] had moeten adviseren van de overeenkomst af te zien - onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 3.57 van zijn tussenarrest dat de zorgplicht van Dexia niet verder strekt dan door het hof is aanvaard in zijn aan die overwegingen voorafgaande rechtsoverwegingen.

Onderdeel I.6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.58 overweegt dat de zorgplicht van Dexia niet zo ver strekt dat zij een verzekering had moeten afsluiten of anderszins een voorziening had moeten treffen die de risico's verbonden aan de overeenkomst zou afdekken, alsmede dat deze overweging onverenigbaar is met 's hofs oordeel in rov. 3.53 dat Dexia gehouden is maatregelen te treffen om risico's zoveel als mogelijk te beperken indien uit het van haar te vergen onderzoek blijkt dat de kosten voortvloeiende uit de effectenleaseovereenkomst redelijkerwijs niet door haar wederpartij kunnen worden voldaan. In dat verband wordt nog aangevoerd dat [De T.] in feitelijke instanties heeft gesteld dat Dexia met het oog op de restschuld voorzieningen had moeten treffen en dat ook concurrenten van Dexia dergelijke voorzieningen hebben aangeboden.

4.12.2 De onderdelen I.1-I.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij berusten naar de kern genomen op de opvatting dat het hof had moeten oordelen dat Dexia de overeenkomst niet had mogen aangaan met (een wederpartij als) [De T.].

Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat het hof, naar onder 4.11.2 reeds is overwogen, heeft geoordeeld dat Dexia in de gegeven omstandigheden [De T.] had moeten adviseren van de overeenkomst af te zien. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De daartegen gerichte klachten van onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep zijn hiervoor verworpen.

De opvatting waarop de onderdelen berusten is niet juist. De uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht van Dexia gaat niet zo ver dat reeds bij het verzuim te adviseren van de overeenkomst af te zien op haar de plicht zou rusten - steeds of in beginsel - te weigeren de overeenkomst met (een wederpartij als) [De T.] aan te gaan. Een andersluidende opvatting zou geen recht doen aan het beginsel van de contractsvrijheid.

4.12.3 Onderdeel I.5, dat zich richt tegen rov. 3.57 van het tussenarrest, faalt. Het hof heeft - door het onderdeel niet bestreden - in die rechtsoverweging vastgesteld dat het [De T.] voldoende duidelijk was dat hij zijn inleg, waaronder de betaalde rente en aflossingsbedragen, kon verliezen. Het hof heeft dan ook, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat op de aangevoerde, maar niet aanvaarde stellingen dat een en ander [De T.] niet duidelijk was, geen verder reikende zorgplicht kan worden gestoeld. Ook overigens is het in rov. 3.57 vervatte oordeel niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

Onderdeel I.6 faalt. Het oordeel van het hof dat Dexia niet gehouden was een voorziening, zoals een verzekering, te treffen die de risico's verbonden aan de overeenkomst zou dekken, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onverenigbaar met het oordeel van het hof dat Dexia gehouden is maatregelen te treffen om risico's zoveel als mogelijk te beperken ingeval uit onderzoek was gebleken dat [De T.] over onvoldoende bestedingsruimte beschikte om redelijkerwijs de kosten die uit de overeenkomst voortvloeiden te kunnen dragen. Het hof heeft immers geoordeeld dat Dexia in het gegeven geval had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan bij gebreke van dergelijke door Dexia getroffen maatregelen.

4.13.1 Omtrent de schade die als gevolg van de door het hof aangenomen schending van de op Dexia rustende bijzondere zorgplicht voor vergoeding in aanmerking komt, heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen. Dexia is niet gehouden om de reeds betaalde rente en aflossingen aan [De T.] te vergoeden: mocht al sprake zijn van schending van een zorgplicht, dan ontbreekt het causaal verband tussen dit onderdeel van de schade en de schending van die zorgplicht (rov. 3.63). Tussen de restschuld en de schending van de zorgplicht van Dexia om [De T.], kort gezegd, voor de mogelijkheid van het ontstaan van die schuld op duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen, bestaat causaal verband; het ontstaan van de restschuld kan aan Dexia worden toegerekend als gevolg van haar nalatigheid [De T.] op duidelijke en niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor de mogelijkheid van het ontstaan daarvan (rov. 3.64).

Vervolgens heeft het hof het beroep van Dexia op eigen schuld (art. 6:101 BW) gehonoreerd en geoordeeld dat bij de bepaling van de mate waarin de aan Dexia respectievelijk aan [De T.] toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, aan hun nalatigheden gelijk gewicht toekomt (rov. 3.65-3.66). Ten slotte is het hof [De T.] gevolgd in zijn beroep op de billijkheidscorrectie (rov. 3.67) en is het tot de slotsom gekomen dat eenvijfde deel van de restschuld voor rekening van [De T.] komt (rov. 3.68).

4.13.2 Tegen deze overwegingen richten zich de onderdelen 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep. Onderdeel 3 klaagt dat het hof daarbij de Duisenbergregeling heeft miskend. Onderdeel 4 bestrijdt het door het hof aangenomen causaal verband tussen de schade en de geschonden waarschuwings- en onderzoeksplicht. Tegen dit oordeel richten zich voorts de onderdelen V en VI van het middel in het principale beroep. Onderdeel V betreft het oordeel van het hof dat Dexia niet gehouden is de reeds betaalde rente en aflossing te vergoeden en onderdeel VI komt op tegen 's hofs toepassing van art. 6:101 BW.

De klachten van deze onderdelen van de middelen in het incidentele en het principale beroep worden hieronder achtereenvolgens beoordeeld.

De onderdelen 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep

4.14.1 Onderdeel 3 faalt op grond van hetgeen hiervoor in 4.9.1-4.9.3 reeds is overwogen.

4.14.3 Onderdeel 4.b bestrijdt als onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.64, dat het ontstaan van de restschuld van [De T.] aan Dexia als gevolg van haar nalatigheid om [De T.] op duidelijke en niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor de mogelijkheid van het kunnen ontstaan van een restschuld aan Dexia kan worden toegerekend. Daartoe worden de volgende redenen aangevoerd.

(i) Hier is sprake van een aflossingsproduct dat voor ommekomst van de minimum looptijd (tussentijds) is beëindigd doordat [De T.] niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed, zodat [De T.] de restschuld heeft veroorzaakt en deze in redelijkheid niet aan Dexia kan worden toegerekend. 's Hofs motivering dat dit niet afdoet aan het bestaan van causaal verband tussen de restschuld en de schending door Dexia van haar waarschuwingsplicht vormt geen toereikende motivering.

(ii) Het hof had bij zijn causaliteits- en schadeoordeel niet mogen uitgaan van de restschuld die [De T.] feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst en die bestond uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de (contante) waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten. De (volle omvang van de) feitelijke restschuld van [De T.] is vergroot doordat [De T.] vóór ommekomst van de minimum looptijd van de overeenkomst is opgehouden zijn betalingsverplichtingen na te komen. Het hof had behoren uit te gaan van de opbrengst zoals die zou zijn gerealiseerd bij de verkoop van de effecten na ommekomst van de minimum looptijd van vijf jaar.

(iii) Het hof heeft eraan voorbijgezien dat Dexia, toen het restschuldrisico zich door de betalingsachterstand van [De T.] verwezenlijkte, [De T.] bij brief van 12 september 2003 ondubbelzinnig heeft gewaarschuwd dat er een restschuld ging ontstaan. Nu [De T.] die waarschuwing in de wind heeft geslagen, kan Dexia het ontstaan van die restschuld niet (meer) worden toegerekend.

(iv) Het hof heeft verzuimd te beoordelen in hoeverre een restschuld kon ontstaan die [De T.] redelijkerwijs niet kon dragen. De Dexia Coulanceregeling voorkomt dat een restschuld ontstaat die [De T.] redelijkerwijze niet kan dragen. Dexia heeft in feitelijke instanties op deze regeling gewezen en het hof is in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet op deze essentiële stelling in te gaan.

Onderdeel 4.c. voert aan dat 's hofs oordeel dat slechts 20% van de restschuld voor rekening van [De T.] komt wegens eigen schuld, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op hetgeen in de Duisenbergregeling met betrekking tot vergoeding van restschuld bij tussentijdse beëindiging is voorzien.

Onderdeel 4.d klaagt dat het oordeel van het hof dat op grond van de billijkheidscorrectie 20% van de restschuld voor rekening van [De T.] komt wegens eigen schuld (rov. 3.68) onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof daarin niet heeft meegewogen dat [De T.] aan zijn veroordeling in eerste aanleg heeft voldaan en dat hij, zoals door Dexia is aangevoerd, ook nadien niet in aanmerking is gekomen voor (de voorloper van) de Dexia Coulanceregeling. Voor zover het hof daartoe geen aanleiding zag omdat Dexia geen beroep op deze omstandigheden heeft gedaan in het kader van een verweer tegen toepassing van de billijkheidscorrectie, is sprake van een verrassingsbeslissing, waar [De T.] in feitelijke aanleg geen voor Dexia (kenbaar) beroep op de billijkheidscorrectie heeft gedaan.

4.14.4 Onderdeel 4.b faalt. Daarin worden, thans in het verband van de schade, in feite de ook in onderdeel 1.a van het middel in het incidentele beroep ten aanzien van de bijzondere zorgplicht betrokken standpunten herhaald, die hiervoor in rov. 4.10.3 reeds zijn verworpen en die evenmin in de weg staan aan het door het hof aangenomen causaal verband. Anders dan in onderdeel 4.b.(ii) nog wordt betoogd, heeft het hof mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die [De T.] feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst (bestaande uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de contante waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten) en behoefde het hof niet uit te gaan van de opbrengst zoals die zou zijn gerealiseerd bij de verkoop van de effecten na ommekomst van de minimum looptijd van vijf jaar.

Onderdeel 4.c, dat verwijst naar de gronden die in onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep zijn aangevoerd, kan niet slagen. Het deelt het lot van onderdeel 3.

Onderdeel 4.d faalt. Dat het hof de omstandigheden dat [De T.] aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan en niet in aanmerking is gekomen voor een Dexia Coulanceregeling niet in zijn beoordeling heeft betrokken, doet zijn oordeel dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de verdere genoemde omstandigheden eist dat 20% van de restschuld voor rekening van [De T.] komt, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn.

Onderdeel V van het middel in het principale beroep: causaal verband

4.15.1 Onderdeel V keert zich tegen rov. 3.63, waarin het hof heeft geoordeeld dat Dexia niet gehouden is om de reeds betaalde rente en aflossingen aan [De T.] te vergoeden. Het hof heeft daarbij verwezen naar rov. 3.57, waarin het overwoog dat Dexia niet haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen dat [De T.] zijn inleg waaronder de betaalde rente zou kunnen verliezen. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat mocht al sprake zijn van een schending van de zorgplicht van Dexia, het causaal verband tussen dit onderdeel van de schade en de schending van die zorgplicht ontbreekt, aangezien uit de stellingen van [De T.] volgt dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij de door hem te betalen maandelijkse termijnen zou kunnen verliezen nu hij stelt dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet meer financiële risico's wilde lopen dan het verlies van zijn inleg.

Onderdeel V.1 klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof overigens heeft overwogen, erop neerkomende dat Dexia heeft verzuimd [De T.] op duidelijke en niet mis te verstane wijze te waarschuwen voor het restschuldrisico en heeft verzuimd [De T.] te waarschuwen dat hij gelet op zijn vermogenspositie niet geschikt was voor het product, alsmede in het licht van de stelling van [De T.] dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Dexia niet zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen. Het hof heeft miskend dat de vraag of, en zo ja welke, schade is geleden, diende te worden beantwoord aan de hand van de vergelijking tussen de situatie waarin [De T.] zich thans bevindt en de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien Dexia niet onrechtmatig had gehandeld, dat wil zeggen indien zij [De T.] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd voor het restschuldrisico en indien Dexia [De T.] had geadviseerd de overeenkomst niet te sluiten, in welk geval [De T.] de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Daaraan kan, aldus onderdeel V.2, niet afdoen dat [De T.] zich heeft gerealiseerd dat hij de door hem te betalen rente en aflossing zou kunnen verliezen en dat dit risico voor hem aanvaardbaar was.

De onderdelen V.1 en V.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.15.2 Het hof heeft geoordeeld dat Dexia onrechtmatig jegens [De T.] heeft gehandeld doordat zij heeft nagelaten [De T.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de restschuld en heeft nagelaten [De T.] te ontraden de overeenkomst aan te gaan.

Onderdeel VI van het middel in het principale beroep: eigen schuld

4.16.1 Onderdeel VI.1 komt op tegen 's hofs oordeel dat bij de toepassing van art. 6:101 BW bij de bepaling van de mate waarin de aan Dexia onderscheidenlijk aan [De T.] toe te rekenen omstandigheden aan het ontstaan van de in de restschuld belichaamde schade hebben bijgedragen, gelijk gewicht moet worden toegekend aan deze omstandigheden, te weten de nalatigheid van Dexia [De T.] genoegzaam te waarschuwen tegen het risico van de restschuld en de nalatigheid van [De T.] zich voldoende te vergewissen van de gevolgen van de overeenkomst in geval van voortijdige beëindiging wegens tekortschieten in de betaling. Het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 6:101 BW uitgangspunt moet zijn dat de nalatigheid van [De T.] zich voldoende te vergewissen van de gevolgen van de overeenkomst ingeval van voortijdige beëindiging in beginsel minder zwaar weegt dan de nalatigheid van Dexia om [De T.] genoegzaam te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Het hof heeft zich voorts onvoldoende rekenschap ervan gegeven dat Dexia ook heeft nagelaten inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [De T.].

Onderdeel VI.2 voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof na toepassing van de billijkheidscorrectie aanleiding heeft gezien 20% van de restschuld voor rekening van [De T.] te laten. Het verwijt dat [De T.] wordt gemaakt, te weten dat hij zelf aan zijn schade heeft bijgedragen doordat hij de overeenkomst heeft gesloten zonder deze voldoende te doorgronden, is door Dexia in de hand gewerkt doordat zij niet voldoende krachtig voor het restschuldrisico heeft gewaarschuwd, terwijl Dexia ook heeft verzuimd [De T.] te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan, met als gevolg dat Dexia door aldus te handelen [De T.] heeft bloot gesteld aan onverantwoorde risico's.

4.16.2 De door het hof aangenomen zorgplicht heeft naar zijn aard tot strekking [De T.] te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft vastgesteld dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt en dat Dexia deze zorgplicht heeft geschonden doordat zij heeft nagelaten [De T.] te waarschuwen voor het restschuldrisico en heeft nagelaten [De T.] te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Daarom dienen bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW fouten van [De T.] die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar te wegen dan fouten aan de zijde van Dexia (vgl. HR 23 mei 1997, nr. 16250, LJN ZC2376, NJ 1998, 192, rov. 3.3). Het hof heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is bij zijn oordeel omtrent de causaliteitsafweging ofwel niet van het juiste, hiervoor vermelde, uitgangspunt vertrokken, ofwel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door geen kenbare aandacht te besteden aan die vastgestelde fouten van Dexia.

Onderdeel VI.1 slaagt. Onderdeel VI.2 behoeft geen behandeling meer.

5. Algemene beschouwing

5.1 Het hof heeft gelet op het vorenoverwogene dus met juistheid geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval op Dexia voor het aangaan van de KoersExtra-overeenkomst een waarschuwingsplicht voor het restschuldrisico rustte, alsmede dat zij gehouden was onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [De T.]. Het heeft voorts geoordeeld dat Dexia [De T.], gezien zijn financiële positie, had moeten ontraden de overeenkomst aan te gaan. Ook dat oordeel is in cassatie tevergeefs bestreden.

Met het oog op een praktische, efficiënte en zo mogelijk uniforme beoordeling van geschillen omtrent andere effectenlease-overeenkomsten, zowel ter zake van aflossingsproducten als ter zake van restschuldproducten, worden nog de volgende algemene opmerkingen gemaakt.

5.6.2 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

5.6.3 Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 1 april 2008 en 15 juli 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [De T.] begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van [De T.] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.