Gerechtshof Leeuwarden, 18-12-2009, BK7398, BK 5/09 Inkomstenbelasting

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Noord,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak AWB 07/2717 van de rechtbank Leeuwarden van 16 december 2008 in het geding tussen

mevrouw X, wonende te Z, belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 onder aanslagnummer 0000.00.000.H27 (dagtekening 21 april 2007) een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.872.

1.2 Gelijktijdig hiermee heeft de inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag premie Ziekenfondswet 2002 (aanslagnummer 0000.00.000.S27) ten bedrage van € 589 opgelegd. De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 24 september 2007 de navorderingsaanslagen gehandhaafd.

1.3 Bij uitspraak van 16 december 2008, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep tegen voornoemde uitspraak gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de beide navorderingsaanslagen vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644, de Staat der Nederlanden aangewezen dit bedrag aan belanghebbende te voldoen en de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 te vergoeden. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4 Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 19 januari 2009 (met bijlagen), bij het hof ingekomen op 20 januari 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, ingekomen op 24 februari 2009.

1.5 De eerste meervoudige kamer van het hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2009. Belanghebbende en ter bijstand de heer A, haar echtgenoot, en de heer B, haar zoon, zijn verschenen. Namens de inspecteur is verschenen C.

1.6 Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Voor de feiten verwijst het hof naar hetgeen onder 2.1 tot en met 2.8 staat vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In die uitspraak zijn de feiten als volgt weergegeven (waarbij het hof opmerkt dat de rechtbank belanghebbende 'eiseres' noemt en de inspecteur 'verweerder').

"2.1 Eiseres is gehuwd met de heer A (hierna: de echtgenoot). Vanaf 1994 drijft zij samen met haar echtgenoot en de heer B (hierna: de zoon) in firmaverband een onderneming genaamd "D" (hierna: de VOF).

2.2 De VOF is in het onderhavige jaar gevestigd op het adres a-straat 50 te L. Eiseres en haar echtgenoot zijn op datzelfde adres woonachtig.

2.3 De onderneming is in de loop der jaren fors gegroeid. Inmiddels zijn in de onderneming circa twintig mensen werkzaam.

2.4 Eiseres treedt naar buiten toe op als “het visitekaartje” van de onderneming. Zij heeft een uitgebreide kennis van de materialen die gesloopt en verkocht worden opgedaan en zij geeft - waar nodig - prijzen en offertes door aan cliënten. Eiseres draagt zorg voor het laten uitvoeren van het (groot) onderhoud met betrekking tot alle aanwezige vaste activa. Voorts onderhoudt zij de externe contacten met adverteerders, verzekeringsagenten, deurwaarders en advocaten. Eiseres neemt ook het personeelsbeleid voor haar rekening. Dit houdt mede in het inlenen van uitzendkrachten. Daarnaast verzorgt zij de financiële administratie (onder meer de loonadministratie). Eiseres is verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken binnen de onderneming. Zij houdt nauw toezicht op de inkomsten en uitgaven van de onderneming. Bij niet betalende of slecht betalende klanten treft zij maatregelen. In samenwerking met haar zoon verzorgt zij de offertes, waarbij haar zoon de cijfermatige kant voor zijn rekening neemt en eiseres de taalkundige kant. Eiseres beschikt over een rijbewijs B en E. Zij haalt en brengt zo nu en dan gereedschap. Tevens draag eiseres zorg voor de inkopen voor de kantine en het kantoor. Beide ruimten worden ook door haar schoongehouden.

2.5 De echtgenoot van eiseres neemt met name de verkoop van de bouwmaterialen voor zijn rekening. De werkzaamheden van haar zoon bestaan voor het grootste deel uit het aansturen van het personeel op de diverse slooplocaties.

2.6 De winstverdeling tussen de firmanten over de jaren 2002 tot en met 2004 is als volgt. De vennoten ontvangen eerst een vergoeding van 6% over het ingelegde kapitaal. Vervolgens ontvangen de vennoten een arbeidsvergoeding. Eiseres ontvangt een arbeidsvergoeding van € 14.000, haar echtgenoot een vergoeding van € 23.000 en haar zoon een bedrag van € 33.000. De arbeidsvergoedingen zijn gebaseerd op het door de vennoten gewerkte aantal uren in de VOF. Het restant van de winst wordt in gelijke delen verdeeld (elk 1/3).

2.7 Eiseres, haar echtgenoot en zoon beslissen gezamenlijk over de gang van zaken binnen het bedrijf en nemen gezamenlijk beslissingen over (grote) investeringen, het personeelsbeleid, de sloopprojecten en het aannemen van potentiële klanten etc. Zij nemen gezamenlijk deel aan besprekingen met de accountant inzake de jaarrekening en hebben in het onderhavige jaar diverse gesprekken gevoerd met hun advocaat in verband met een procedure met de Gemeente Grootegast.

2.9 Belanghebbende heeft geen gespecificeerde urenadministratie bijgehouden van de uren die zij aan de verschillende, ten behoeve van de onderneming verrichte activiteiten heeft besteed.

2.10 Per 1 januari 2006 heeft belanghebbende haar onderneming als firmant gestaakt. Per genoemde datum is de partner van haar zoon in loondienst getreden bij de VOF voor één dag per week. Deze heeft een deel van de werkzaamheden van belanghebbende overgenomen.

3. Geschil

3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vragen of de door belanghebbende verrichte werkzaamheden hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en of het samenwerkingsverband tussen belanghebbende, haar echtgenoot en haar zoon ongebruikelijk is in de zin van artikel 3.6, tweede lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet).

3.2. De inspecteur beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de vervolgvragen bevestigend. Volgens hem is er sprake van ondersteunende werkzaamheden en van een ongebruikelijk samenwerkingsverband. Daarom is belanghebbende terecht de zelfstandigenaftrek onthouden.

3.3. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de vervolgvragen ontkennend. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de vervolgvragen ontkennend. Zij stelt onder meer dat haar werkzaamheden gelijkwaardig zijn aan die van haar echtgenoot en haar zoon en dat zij daardoor voldoet aan het urencriterium en recht heeft op de zelfstandigenaftrek. De rechtbank heeft een juiste beslissing genomen, aldus belanghebbende.

3.4. Voor een meer uitvoerige motivering van de standpunten van de partijen verwijst het hof naar de gedingstukken.

4. De overwegingen omtrent het geschil

4.1 Ingevolge artikel 3.76, eerste lid, van de Wet geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.

4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor het sloopbedrijf en de groothandel in antieke bouwmaterialen.

4.4 Belanghebbende, haar echtgenoot en zoon vormen, naar - terecht - niet in geschil is, verbonden personen in de zin van artikel 3.6 van de Wet. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat te dezen- naar uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3.6 van de Wet volgt – op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de door haar verrichte werkzaamheden voor de toepassing van het eerste lid, aanhef, van artikel 3.6 van de Wet in aanmerking kunnen worden genomen. In dit verband is van belang dat onderdeel a van het tweede lid uit twee cumulatieve uitsluitinggronden bestaat. De eerste is dat de werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunende aard zijn en de tweede dat het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.

4.5 Zoals in 4.4 aangegeven rust de bewijslast met betrekking tot belanghebbendes stelling dat haar werkzaamheden niet hoofdzakelijk van ondersteunende aard waren, bij haar en ligt het op haar weg om de omvang van de niet-ondersteunende werkzaamheden te kwantificeren. Belanghebbende heeft weliswaar een specificatie van haar werkzaamheden overgelegd, doch heeft deze niet gekwantificeerd (zie r.o. 2.9). Aldus is belanghebbende er niet in geslaagd door middel van een urenspecificatie van haar onderscheidene activiteiten aannemelijk te maken dat zij aan deze voorwaarde voldoet. De enkele opsomming van verrichte werkzaamheden zonder nadere vermelding van het aantal uren per activiteit is onvoldoende om aan de op belanghebbende rustende bewijslast te voldoen. Ook anderszins is zij, gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, niet in de van haar verlangde bewijslast geslaagd.

4.6 Zoals volgt uit de hiervoor onder 2.4 tot en met 2.7 door de rechtbank vastgestelde feiten, verrichtte belanghebbende verschillende werkzaamheden ten behoeve van de binnen het samenwerkingsverband gedreven onderneming. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat belanghebbende, op wie zoals aangegeven de bewijslast rust, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet ongebruikelijk is dat een samenwerkingsverband als het onderhavige wordt aangegaan. Zo heeft belanghebbende geen statistisch materiaal overlegd op grond waarvan de conclusie zou kunnen worden getrokken dat vergelijkbare samenwerkingsverbanden bestaan (vgl. Hoge Raad 19 december 2008, BNB 2009/141). Ook anderszins heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting van de inspecteur, niet afdoende onderbouwd dat het niet ongebruikelijk is dat een samenwerkingsverband als het onderhavige wordt aangegaan.

4.7 Op grond van het hiervoor overwogene moet aangenomen worden dat belanghebbende niet aan het urencriterium van artikel 3.6 van de Wet heeft voldaan. Zij heeft derhalve geen recht op zelfstandigenaftrek. Het vorenstaande houdt niet in dat het hof van oordeel is dat belanghebbendes activiteiten niet nuttig voor de VOF zouden zijn.

4.8 Gelet op het voorgaande dient te worden beslist als hierna te vermelden.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing