Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-03-2008, BC8063, C06/1452

Rolnummer : C06/01452

Rolnummer rechtbank : 544451/05-25897

arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 maart 2008

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 24 mei 2006 is het Koninkrijk in hoger beroep gekomen van het verzetvonnis van 18 april 2006 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven met producties heeft het Koninkrijk vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Werknemer] de grieven bestreden. Partijen hebben hun zaak op 14 maart 2008 doen bepleiten, het Koninkrijk door mr. Kaouass, advocaat te Amsterdam, [Werknemer] door haar procureur. Beide partijen hebben pleitnota's overgelegd. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

1.1 [Werknemer], geboren op [in] 1963 te [geboorteplaats], Marokko, heeft gereflecteerd op de volgende advertentie, die in het landelijk dagblad “De Telegraaf” was geplaatst.

1.2 Op 5 februari 2001 heeft [Werknemer] een sollicitatiegesprek gevoerd op de ambassade van het Koninkrijk (hierna: de ambassade). Bij brief van 15 februari 2001, gericht aan het adres [in Nederland], heeft de ambassadeur van het Koninkrijk te ’s-Gravenhage (hierna: de ambassadeur) aan [Werknemer] geschreven:

1.3 [Werknemer] is op 1 maart 2001 bij de ambassade in dienst getreden. Eerder was zij al in Nederland werkzaam geweest. Ten tijde van haar aanstelling was [Werknemer] woonachtig in [Nederland] en had daartoe een rechtsgeldige verblijfstitel. Zij had toen nog uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. Bij Koninklijk Besluit van 9 oktober 2001 is [Werknemer] het Nederlanderschap verleend. Op 15 juli 2003 is zij gehuwd met haar Nederlandse partner […].

1.4 Tussen enerzijds het Ministerie van Buitenlandse Zaken van het Koninkrijk en anderzijds [Werknemer] is op 30 april 2001 een “contrat d’engagement” gesloten, waarbij [Werknemer] als “agent local” is aangesteld om vanaf 1 maart 2001 secretarieel werk te verrichten bij de ambassade tegen een salaris van NLG 2.400,- per maand.

1.5 Volgens een “Attestation” van eveneens 30 april 2001, houden deze werkzaamheden in:

1.6 Op 20 juni 2003 is [Werknemer] uitgevallen met nekklachten (nekhernia).

1.7 Bij brief van 19 januari 2004 heeft de ambassadeur aan [Werknemer] geschreven:

“(…) Il m’a été donné de constater que vous êtes en absence irrégulière depuis le 20 juin 2003. Par la présente, il vous est demandé de reprendre votre service sans délai, et ce dès récéption de la présente, faute de quoi vous serez considérée en abandon de poste. (…).”

1.8 [Werknemer] is niet gaan werken. Zij heeft de ambassade bij brief van 21 januari 2004 geïnformeerd over haar ziekte en benadrukt dat zij nimmer ontslag heeft genomen. Ook de arbo-arts heeft bij brief van 23 januari 2004 aan de ambassade geschreven dat [Werknemer] gezien de bij haar bestaande medische beperkingen niet in staat was het werk te hervatten.

1.9 Vanaf januari 2004 heeft het Koninkrijk geen salaris meer aan [Werknemer] betaald. Het Koninkrijk heeft [Werknemer] per 1 maart 2004 ontslagen.

1.10 In een brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van het Koninkrijk der Nederlanden van 23 juni 2005 aan de procureur van [Werknemer], staat onder meer dat aan [Werknemer]:

“met ingang van 8 mei 1998 een verblijfsvergunning is verleend onder de beperking ‘verblijf bij partner’, geldig tot 8 mei 1999. De geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning is telkens met een jaar verlengd, laatstelijk tot 8 mei 2002.”

1.11 Bij inleidende dagvaarding van 23 juni 2005 heeft [Werknemer] – verkort weergegeven – betaling gevorderd van het loon plus vakantietoeslag vanaf 1 januari 2004 en de 13de maand over 2004, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 990,- inclusief BTW en de proceskosten.

1.12 Bij verstekvonnis 2 november 2005 heeft de rechtbank het gevorderde toegewezen, met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.

1.13 Bij het bestreden verzetvonnis is het verzet afgewezen en is het Koninkrijk veroordeeld in de proceskosten.

2.1 Met betrekking tot de omvang van het beroep overweegt het hof dat, hoewel het Koninkrijk zich beroept op de toepasselijkheid van Marokkaans (ambtenaren)recht, het hof uit de vordering van het Koninkrijk afleidt, dat de toepasselijkheid van Marokkaans recht alleen is aangevoerd in het kader van vraag naar de bevoegdheid van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage. Dit betekent dat de vraag welk arbeidsrecht dient te worden toegepast na bevestigende beantwoording van de bevoegdheidsvraag ten aanzien van de Nederlandse (kanton)rechter in deze procedure niet aan de orde is.

2.2 Ten aanzien van de bevoegdheid van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage overweegt het hof als volgt.

2.3 [Werknemer] baseerde haar inleidende vordering op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen haar en het Koninkrijk, waarbij de arbeid gewoonlijk in Nederland werd verricht.

2.5 Het Koninkrijk heeft ontkend dat sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Volgens het Koninkrijk is sprake van een ambtelijke aanstelling als ambtenaar, omdat Marokkaanse onderdanen die bij de Marokkaanse overheid in dienst treden enkel een ambtelijke aanstelling kunnen krijgen. Het Koninkrijk heeft deze stelling echter niet nader onderbouwd. Het Koninkrijk heeft ter adstructie slechts gesteld dat [Werknemer] – zoals dat gebruikelijk is voor Marokkaanse onderdanen die door het Koninkrijk worden aangesteld – in Rabat haar aanstellingsbesluit heeft ondertekend, waaruit blijkt dat zij haar aanstelling als ambtenaar heeft aanvaard. Het Koninkrijk heeft echter niets geproduceerd ter onderbouwing van deze stelling. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat het Koninkrijk hiertoe ook niet in staat is. [Werknemer] heeft een en ander gemotiveerd weersproken: er is niet gesproken over een aanstelling als ambtenaar en zij is niet naar Rabat afgereisd ter ondertekening van het aanstellingsbesluit. Zij heeft een exemplaar van het "contrat d'engagement" op de ambassade te 's-Gravenhage getekend, en haar eigen exemplaar in haar woning te [Nederland]. Het hof constateert dat uit de advertentietekst waarop [Werknemer] heeft gereflecteerd, niet blijkt dat voor Marokkaanse onderdanen – anders dan voor niet-Marokkaanse onderdanen – een aanstelling als ambtenaar zou volgen. Het hof leest in het "contract d'engagement" bovendien niet dat het hierbij gaat om een ambtelijke aanstelling. Uit de ondertekening van het "contract d'engagement" kan daarom niet worden afgeleid, dat [Werknemer] heeft ingestemd met een ambtelijke aanstelling. Nu het Koninkrijk niet heeft aangeboden anderszins te bewijzen dat [Werknemer] ten tijde van haar indiensttreding op de hoogte was van het feit dat het Koninkrijk voor haar als Marokkaans onderdaan een ambtelijke aanstelling wenste, noch van het feit dat zij heeft ingestemd met een ambtelijke aanstelling, is dit in deze procedure niet komen vast te staan. Onder die omstandigheden mocht [Werknemer] er in redelijkheid van uitgaan dat zij een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht sloot. Dit betekent dat naar het oordeel van het hof artikel 6 sub b Rv in het onderhavige geval van toepassing is. Krachtens de artikelen 42 en 47 Wet Ro en de artikelen 93, sub c en 100 Rv is de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage daarom in beginsel bevoegd ter zake van het onderhavige geschil.

2.6 Volgens artikel 13a Wet algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de in het volkenrecht erkende uitzonderingen. Het Koninkrijk doet een beroep op een uitzondering die uit het volkenrecht voortvloeit, te weten het privilege van een soevereine staat van immuniteit van rechtsmacht.

2.7 De immuniteit van rechtsmacht heeft naar de heersende opvattingen geen absoluut karakter. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 1989 (NJ 1991, 70) overwogen dat

“naar huidige volkenrechtelijke opvattingen, zoals deze onder meer kunnen worden afgeleid uit reeds tot stand gekomen of nog in een ontwerpstadium verkerende internationale regelgeving, een tendens bestaat om het privilege van een soevereine Staat om zich tegenover de rechter van een andere Staat op immuniteit te beroepen, terug te dringen en slechts toe te kennen indien de handeling van de vreemde Staat welke inzet vormt van een tegen hem aangespannen procedure, naar de opvattingen van de forumstaat, duidelijk het karakter heeft van een overheidshandeling.”

2.8 De immuniteit van rechtsmacht strekt zich in beginsel uit tot handelingen die de staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak, de zogenaamde acta iure imperii, en niet tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zogenaamde acta iure gestionis. Voorts kan een handeling, ook al is zij privaatrechtelijk van aard, niettemin worden bestreken door het immuniteitsprivilege, indien die handeling is verricht in verband met de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de vreemde staat.

2.9 Beslissend bij de vraag of de handeling van de vreemde staat het karakter heeft van een overheidshandeling, is volgens de Hoge Raad de aard, niet het motief van de handeling (HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329). De kwalificatievraag wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat.

2.10 Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake de staatsimmuniteit ten aanzien van rechtsmacht, zodat in deze de in Nederland geldende opvattingen beslissend zijn. De in Nederland geldende volkenrechtelijke opvattingen wat arbeidsrechtelijke verhoudingen betreft kunnen worden afgeleid uit de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten, Trb. 1973/43 (hierna: Europese Overeenkomst), die voor Nederland in werking is getreden op 19 maart 1985.

2.11 Artikel 5 van de Europese Overeenkomst luidt - voor zover relevant -:

2.12 De hoofdregel in lid 1 van artikel 5 houdt in dat de vreemde staat geen beroep op immuniteit van rechtsmacht kan doen indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de vreemde staat en een natuurlijk persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de forumstaat. Ingevolge het tweede lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel mogelijk.

2.13 Dat de werknemer op het moment van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit heeft van de staat-werkgever (de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a) is één van de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling (acta iure imperii) is. Deze omstandigheid is echter niet zonder meer van doorslaggevende betekenis bij het toekennen van staatsimmuniteit. Na het sluiten van de Europese Overeenkomst (op 16 mei 1972) zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit. In dit verband kan worden gewezen op het nog niet in werking getreden VN Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508 (hierna: het VN-Verdrag). Dit verdrag is door Nederland nog niet ondertekend, maar wel door het Koninkrijk op 17 januari 2005. Dat dit nog niet ondertekenen van het VN-Verdrag door Nederland verband houdt met bezwaren tegen de inhoud, is door het Koninkrijk weliswaar gesteld, maar niet nader onderbouwd. Uit het enkele (nog) niet ondertekenen kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Nederland de inhoud van dit verdrag niet aanvaard als geldend volkenrecht.

2.14 Artikel 11 van het VN-Verdrag luidt – voor zover relevant –:

2.15 Artikel 11 lid 2 sub e VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van artikel 5 lid 2 sub a Europese Overeenkomst) relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op basis van de nationaliteit van de werknemer, verder dan artikel 5 van de Europese Overeenkomst.

2.16 Naar het oordeel van het hof is de nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, niet bepalend. Er is geen ongeschreven regel van Nederlands volkenrecht die in een individueel arbeidsgeschil als hier aan de orde, uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer, immuniteit aan de staat-werkgever toekent.

2.18 Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat het hier een arbeidsovereenkomst met een in Nederland aangeworven secretaresse betrof, waarbij van een zuivere overheidshandeling geen sprake is. De overeenkomst had evenzeer door een particuliere werkgever kunnen zijn gesloten. Het Koninkrijk ziet dat weliswaar anders, maar gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is overwogen, gaat het hof aan die stellingname voorbij.

2.19 Uit het bovenstaande volgt dat het Koninkrijk zich ten onrechte beroept op staatsimmuniteit gezien de aard van de handeling.

2.20 Vervolgens moet worden beoordeeld of, gelet op het karakter van de door [Werknemer] verrichte werkzaamheden in relatie tot haar vordering, in afwijking van hetgeen hiervoor is overwogen, het Koninkrijk niettemin een beroep kan doen op staatsimmuniteit.

2.21 [Werknemer] vervulde de functie van secretaresse bij de ambassade. Haar werkzaamheden bestonden uit het administratief afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade. Zij had inzage in vertrouwelijke stukken en moest geheimhouding bewaren. Dit zijn heel gewone aspecten van een secretaressefunctie. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [Werknemer] een diplomatiek karakter hadden. De stelling dat [Werknemer] een essentiële rol vervulde voor de diplomatieke missie, omdat zij bekend was met alle geheime informatie van het Koninkrijk, zodat een beroep op de Nederlandse rechter de diplomatieke missie zou kunnen bedreigen, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dit geldt te meer nu [Werknemer] – onweersproken – niet de secretaresse was van de ambassadeur. Zij vervulde geen diplomatieke functie. Het enkele feit dat de 2de man op de ambassade haar functioneel hogere was, brengt nog niet met zich dat van diplomatieke werkzaamheden sprake was.

2.22 Het Koninkrijk doet ten onrechte een beroep op staatsimmuniteit gezien de aard van de functie van [Werknemer].

2.23 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het Koninkrijk geen beroep op immuniteit van rechtsmacht toekomt.

2.24 Subsidiair heeft het Koninkrijk zich op het standpunt gesteld dat uit artikel 7:615 BW volgt dat niet de civiele rechter maar de ambtenarenrechter in dit geding bevoegd is te oordelen. Deze stelling gaat niet op, gelet op hetgeen in 2.5 is overwogen. Voor zover dit standpunt moet worden begrepen als een beroep op de niet-ontvankelijkheid op grond van artikel 70, lid 1 Rv, dient dit beroep (ook) te worden verworpen, omdat er voor [Werknemer] in onderhavig geschil geen mogelijkheid van bezwaar of beroep is op grond van de Algemene wet bestuursrecht.

2.26 Dit brengt met zich dat het beroep op onbevoegdheid van de rechtbank, sector kanton faalt en de vorderingen van het Koninkrijk moeten worden afgewezen. Nu – zoals hiervoor overwogen – het hoger beroep zich beperkt tot deze bevoegdheidsvraag, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat het Koninkrijk wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het verzetvonnis van 18 april 2006 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage;

- wijst af het door het Koninkrijk in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde;

- veroordeelt het Koninkrijk in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Werknemer] worden bepaald op € 248,- aan griffierecht en € 2.682,-aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.