Hoge Raad, 05-02-2010, BK6673, 08/02855

5 februari 2010

Eerste Kamer

08/02855

EE/TT

HET KONINKRIJK MAROKKO,

zetelende te Rabat, Koninkrijk Marokko,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg.

[Verweerster] heeft bij exploot van 23 juni 2005 het Koninkrijk gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton en gevorderd, kort gezegd, het Koninkrijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van loon vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging krachtens art. 7:625 BW.

Bij verstekvonnis van 2 november 2005 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerster] toegewezen.

Tegen dit vonnis is het Koninkrijk bij exploot van 25 november 2005 in verzet gekomen met een beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[Verweerster] heeft dit beroep op onbevoegdheid bestreden.

De kantonrechter heeft, na bij tussenvonnis van 7 maart 2006 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 18 april 2006 het verzet van het Koninkrijk afgewezen en het verstekvonnis van 2 november 2005 bekrachtigd.

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft het Konkinkrijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 28 maart 2008 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft het Koninkrijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie, waar het gaat om de vraag of het Koninkrijk Marokko in deze arbeidszaak jegens [verweerster] een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats], Marokko, heeft gereflecteerd op de volgende advertentie in "De Telegraaf":

"Gevraagd SECRETARESSE

Kennis van de Nederlandse, Franse, Arabische en Engelse taal is een pré.

Sollicitatie: AMBASSADE VAN HET KONINKRIJK MAROKKO (...) Den Haag (...)."

"Madame,

Faisant suite à notre entretien en date du 5 courant, j'ai l'honneur de porter à votre connaissance que votre recrutement à l'Ambassade en qualité de secrétaire administrative prendra effet à partir du 20 février 2001, pour une période d'essai de trois mois. (...)."

(iii) [Verweerster] is op 1 maart 2001 bij de ambassade in dienst getreden. Eerder was zij al in Nederland werkzaam geweest. Ten tijde van haar aanstelling was [verweerster] woonachtig in [plaats] en had zij een rechtsgeldige verblijfstitel. Zij had toen nog uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. Bij Koninklijk Besluit van 9 oktober 2001 is [verweerster] het Nederlanderschap verleend. Op 15 juli 2003 is zij gehuwd met haar Nederlandse partner [betrokkene 1].

(iv) Tussen enerzijds het Ministerie van Buitenlandse Zaken van het Koninkrijk en anderzijds [verweerster] is op 30 april 2001 een 'contrat d'engagement' gesloten, waarbij [verweerster] als 'agent local' is aangesteld om vanaf 1 maart 2001 secretarieel werk te verrichten bij de ambassade tegen een salaris van ƒ 2.400,-- per maand.

(v) Volgens een 'Attestation' van eveneens 30 april 2001 houden deze werkzaamheden in:

"- la réception et l'enregistrement du courrier reçu et envoyé par l'Ambassade.

- la saisie et le traitement des correspondences officielles entre l'Ambassade et les Affaires Etrangères d'une part, et les Autorités néerlandaises d'autre part.

En cette qualité, l'intéressée est tenue, sous peine de résiliation de contrat, à un droit de réserve qui lui commande, notamment de s'interdire de travailler pour le compte d'un tiers ou divulguer les informations dont elle est dépositaire. (...)."

(vi) Op 20 juni 2003 is [verweerster] uitgevallen met nekklachten.

(vii) Bij brief van 19 januari 2004 heeft de ambassadeur aan [verweerster] geschreven:

(viii) [Verweerster] is niet gaan werken. Zij heeft de ambassade bij brief van 21 januari 2004 geïnformeerd over haar ziekte en benadrukt dat zij nimmer ontslag heeft genomen. Het Koninkrijk heeft [verweerster] per 1 maart 2004 ontslagen.

(ix) Een brief van de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 23 juni 2005 aan de procureur van [verweerster] houdt onder meer in dat aan haar "met ingang van 8 mei 1998 een verblijfsvergunning is verleend onder de beperking "verblijf bij partner", geldig tot 8 mei 1999.

De geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning is telkens met een jaar verlengd, laatstelijk tot 8 mei 2002.

3.2 De rechtbank heeft, na het in de verzetprocedure door het Koninkrijk gedane beroep op immuniteit van jurisdictie te hebben verworpen, de hiervoor onder 1 vermelde loonvordering van [verweerster] toegewezen en het hof heeft de daartegen gerichte grieven van het Koninkrijk ongegrond bevonden.

Daartoe heeft het, na - in cassatie onbestreden - te hebben overwogen (rov. 2.9-2.10) dat, nu tussen Nederland en het Koninkrijk geen verdrag inzake de staatsimmuniteit van jurisdictie geldt, de in Nederland geldende opvattingen daaromtrent beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of de in het geding zijnde handeling van het Koninkrijk het karakter heeft van een overheidshandeling, onder meer het volgende overwogen. Volgens de hoofdregel van art. 5 van de voor Nederland op 19 maart 1985 in werking getreden Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten en Aanvullend Protocol van 16 mei 1972, Trb. 1973 nr. 43, hierna: de Europese Overeenkomst, kan een vreemde staat geen beroep doen op immuniteit van rechtsmacht indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst tussen die vreemde staat en een natuurlijke persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de forumstaat (rov. 2.12). Dat de werknemer op het moment van aanhangig maken van het geding de nationaliteit heeft van de werkgever (de in art. 5 lid 2, onder a, neergelegde uitzondering op de zo-even genoemde hoofdregel) is een van de omstandigheden die in aanmerking genomen moeten worden bij de beantwoording van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, maar is niet zonder meer van doorslaggevende betekenis bij het toekennen van staatsimmuniteit. Na de totstandkoming van die Europese Overeenkomst zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit. In dit verband kan worden gewezen op de nog niet in werking getreden, op 2 december 2004 door de Algemene Vergadering aangenomen, United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508, hierna het VN-Verdrag. Dit verdrag is op 17 januari 2005 door het Koninkrijk ondertekend. Nederland heeft het verdrag nog niet ondertekend, maar uit dit enkele feit kan niet worden afgeleid dat Nederland de inhoud niet aanvaardt als geldend volkenrecht (rov. 2.13). Art. 11 lid 2, onder (e), VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van art. 5 lid 2, onder (a), Europese Overeenkomst) relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op basis van de nationaliteit van de werknemer, verder dan art. 5 Europese Overeenkomst. De nationaliteit van de werknemer, op zichzelf beschouwd, is niet bepalend. Er is geen ongeschreven regel van Nederlands volkenrecht die in een individueel arbeidsgeschil als hier aan de orde, uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer immuniteit aan de staat-werkgever toekent (rov. 2.15 en 2.16). Nu [verweerster] is aan te merken als een lokaal in Nederland aangeworven personeelslid van de ambassade, dat bij indiensttreding weliswaar alleen de Marokkaanse nationaliteit had, maar sedert 9 oktober 2001 tevens de Nederlandse nationaliteit heeft, terwijl het zwaartepunt van haar bestaan in Nederland lag, moet worden geoordeeld dat het hier gaat om een arbeidsovereenkomst waarbij van een zuivere overheidshandeling geen sprake is, zodat het Koninkrijk zich ten onrechte op staatsimmuniteit gezien de aard van de handeling beroept (rov. 2.17-2.19). Het Koninkrijk komt evenmin een beroep op staatsimmuniteit toe op grond van het karakter van de door [verweerster] verrichte werkzaamheden in relatie tot haar vordering (rov. 2.20-2.22).

3.3 De door het hof bedoelde verdragsteksten luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 5 Europese Overeenkomst:

"1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijke persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(a) de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft;

(b) hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of

(c) de partijen bij de overeenkomst schriftelijk anders zijn overeengekomen, tenzij volgens de wet van de Staat van het forum alleen de rechter van die Staat ter zake bevoegd is.

3. (...)."

Art. 11 VN-Verdrag:

"1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.

2. Paragraph 1 does not apply if:

(a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;

(b) (...);

(c) (...);

(d) (...);

(e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or

(f) (...)."

3.3.2 Het Koninkrijk heeft bij deze klachten slechts belang voor zover daarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de in art.11 lid 2, onder (e), VN-Verdrag neergelegde relativering van de betekenis van de nationaliteit van de werknemer voor het antwoord op de vraag of de werkgever-staat zich in een arbeidsgeschil, in afwijking van de hoofdregel van lid 1, op immuniteit van jurisdictie kan beroepen, ook naar Nederlandse opvattingen geldend internationaal gewoonterecht is.

Anders dan het Koninkrijk lijkt aan te nemen, heeft het ook in de preambule van de Europese Overeenkomst gesignaleerde streven naar beperking van de gevallen waarin een staat zich voor een buitenlandse rechter kan beroepen op immuniteit van jurisdictie geen einde genomen met de totstandkoming in 1972 van die overeenkomst, althans niet voor zover het gaat om niet door die overeenkomst maar door het internationale gewoonterecht beheerste gevallen als het onderhavige. Dit streven heeft nadien onder meer uitdrukking gevonden in de regel van art. 11 lid 2, onder (e), VN-Verdrag dat de uitzondering op de hoofdregel van lid 1 voor het geval de werknemer ten tijde van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de werkgever-staat geen toepassing vindt in het zich hier voordoende geval dat de werknemer op dat tijdstip zijn gewone verblijfplaats in de forumstaat heeft. Gelet op het mondiale karakter van genoemd verdrag heeft het hof met juistheid die wezenlijk van het bepaalde in art. 5 lid 2, onder (a), Europese Overeenkomst afwijkende regel aangemerkt als een regel van internationaal gewoonterecht. Nederland heeft genoemd - na jarenlang overleg door de Algemene Vergadering zonder stemming aangenomen, maar nog niet in werking getreden - verdrag weliswaar niet ondertekend of geratificeerd, maar dat doet aan het vorenstaande niet af. Daarbij verdient opmerking dat, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 18 en 19, de Commissie van Advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken in haar op diens verzoek aan de minister van Buitenlandse Zaken uitgebrachte advies van 19 mei 2006 inzake het VN-Verdrag - in het bijzonder over de verhouding van dit verdrag tot de Europese Overeenkomst, alsmede tot het algemene volkenrecht, mede in het licht van de Nederlandse jurisprudentie en staatspraktijk op het gebied van staatsimmuniteit - heeft laten weten dat het bepaalde in art. 11 lid 2, onder (e), haar geen aanleiding geeft tot opmerkingen.

Geen van de klachten van onderdeel 1 leidt dus tot cassatie.

3.4 Onderdeel II bevat een viertal klachten tegen de verwerping van het standpunt van het Koninkrijk dat zijn beroep op staatsimmuniteit niettemin gerechtvaardigd is gelet op het karakter van de door [verweerster] verrichte werkzaamheden in relatie tot haar vordering. Die klachten falen alle omdat het hof aan zijn in cassatie niet bestreden vaststellingen

- dat de werkzaamheden van [verweerster] bestonden uit het administratief afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade,

- en dat, hoewel [verweerster] inzage had in vertrouwelijke stukken en geheimhouding moest bewaren, gesteld noch gebleken is dat haar werkzaamheden een diplomatiek karakter hadden,

terecht de gevolgtrekking heeft verbonden dat het Koninkrijk ook aan de aard van de functie van [verweerster] geen beroep op staatsimmuniteit kan ontlenen.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt het Koninkrijk Marokko in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.